De toekomst van de niet-gecontracteerde zorg

Transcriptie

1 De toekomst van de niet-gecontracteerde zorg Vrije artsenkeuze of vrije keuze? Masterscriptie Gezondheidsrecht 18 december 2018 drs. Ronald Duzijn Begeleider: mr. dr. W.I. Koelewijn

2 Samenvatting Verschillende kabinetten hebben beleid gevoerd gericht op het stimuleren van gecontracteerde zorg, het ontmoedigen van niet-gecontracteerde zorg en het beperken van de vergoeding daarvan. Tegelijkertijd zijn er meerdere (ge)rechtelijke uitspraken gedaan over de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg. Artikel 13 Zorgverzekeringwet en het hinderpaalcriterium spelen hierin een centrale rol. In de politieke en maatschappelijke discussies over de vergoeding van gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg, wordt vergoeding van niet-gecontracteerde zorg krachtens artikel 13 van de Zorgverzekeringwet vooral neergezet als het recht op een vrije artsenkeuze. Deze actuele ontwikkelingen op het gebied van beleid, wetgeving en rechtspraak over de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg en de vrije artsenkeuze vormen de aanleiding onderzoek te doen naar de houdbaarheid en toekomst van de niet-gecontracteerde zorg binnen het kader van de Zorgverzekeringswet. Hierbij staat de volgende onderzoeksvraag centraal: Wat betekenen de recente ontwikkelingen in beleid, wetgeving en rechtspraak anno 2018 voor de toekomst van de niet-gecontracteerde zorg onder de Zorgverzekeringswet? Om deze vraag te beantwoorden, zijn de ontwikkelingen in beleid, wetgeving en rechtspraak rondom niet-gecontracteerde zorg verkend en geanalyseerd. De centrale onderzoeksvraag is daartoe geoperationaliseerd in een aantal deelvragen: - Wat is de aard en omvang van de niet-gecontracteerde zorg vallend onder de reikwijdte van de Zorgverzekeringswet en welke belangen en motieven spelen daarbij? - Wat is het wettelijk kader van de niet-gecontracteerde zorg? - Wat zijn de relevante ontwikkelingen in beleid, wetgeving en rechtspraak rondom de niet-gecontracteerde zorg en de vergoeding daarvan? De eindconclusie is dat tot voor kort beleid en rechtspraak ten aanzien van de nietgecontracteerde zorg en de vergoeding daarvan nog uit elkaar leken te lopen. Het beleid van overheid, zorgverzekeraars en inmiddels ook brancheorganisaties is gericht op contractering en ontmoediging van de niet-gecontracteerde zorg. De rechtspraak rondom het hinderpaalcriterium bevestigde en verstevigde de positie van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Sinds de zomer van 2018 lijken beleid en rechtspraak in dezelfde lijn te komen en de positie van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder te verzwakken. Niet zozeer door de hoogte van de vergoeding, de invulling van het hinderpaalcriterium of de voortdurende onzekerheid daarover. Inmiddels zijn er nieuwe hinderpalen opgeworpen: de machtigingsvereiste, het cessieverbod en het achterwege mogen laten van een betalingsovereenkomst. De nieuwe juridische mogelijkheden/bevoegdheden van zorgverzekeraars om niet-gecontracteerde zorgaanbieders aan te pakken, maakt deze zorgaanbieders afhankelijk van het beleid en de voorkeuren van de individuele zorgverzekeraars. Daarbij opereren niet-gecontracteerde zorgaanbieders in een kritisch politiek-maatschappelijk klimaat. Niet-gecontracteerde zorgaanbieders zijn ondanks de wettelijke bescherming die artikel 13 Zvw hen nu nog biedt, toch kwetsbaar. Bovendien heeft de minister recent aangekondigd deze wettelijke bescherming binnen afzienbare termijn te willen beperken. De niet-gecontracteerde zorgaanbieders hebben een uiterst onzekere toekomst, althans daar waar ze afhankelijk zijn van zorg aan naturaverzekerden. 2

3 Inhoudsopgave pagina Inleiding 5 Hoofdstuk 1 Aard, omvang en motieven niet-gecontracteerde zorg Waarom onderscheid gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg Aard en omvang niet-gecontracteerde zorg Belangen en motieven met betrekking tot niet-gecontracteerde zorg 8 Hoofdstuk 2 Het wettelijke kader van de niet-gecontracteerde zorg Het Nederlands wettelijk kader met betrekking tot niet-gecontracteerde zorg Gecontracteerde zorg in relatie tot zorgplicht, zorgpolissen en zorginkoop Niet gecontracteerde zorg in relatief tot contractvrijheid Vergoeding van niet-contracteerde zorg: artikel 13 Zorgverzekeringwet Toestemmingsvereiste Het Europees wettelijk kader met betrekking niet-gecontracteerde zorg Derde richtlijn schadeverzekeringen Vrij verkeer van diensten Patiëntenrichtlijn grensoverschrijdende gezondheidszorg EU-verordening coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels Europees Sociaal Handvest, Europees handvest van de grondrechten van de EU en Europees Verdrag Rechten van de Mens Beschouwing 16 Hoofdstuk 3 Ontwikkelingen in wetgeving, rechtspraak en beleid met betrekking tot niet- gecontracteerde zorg ` Zorgverzekeraar: regisseur en risicodrager De opkomst en bijna teloorgang van het hinderpaalcriterium Hinderpaalcriterium als geldend recht De voorgenomen afschaffing van het hinderpaalcriterium Nieuw kabinetsbeleid: bevorderen van contractering op basis van kwaliteit Nadere invulling hinderpaalcriterium en nieuwe hinderpalen? De hoogte van de vergoeding Contractvereiste Machtiging vooraf Cessieverbod Betaalovereenkomst Regeringsbeleid kabinet Rutte III ( ) Beschouwing 32 3

4 Hoofdstuk 4 Conclusies en aanbevelingen De gevolgen van de recente ontwikkelingen voor de niet-gecontracteerde zorg Scenario s voor de toekomst Slotbeschouwing 39 Lijst van afkortingen 41 Literatuurlijst 43 Geraadpleegde wet-/regelgeving en kamerstukken 47 Jurisprudentielijst 51 Bijlage 1 Analyse van aard, omvang, belangen en motieven met betrekking tot niet gecontracteerde zorg 52 4

5 Inleiding De inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet in 2006 betekende een belangrijk keerpunt en rigoureuze verandering in de ordening, financiering en werking van de Nederlandse gezondheidszorg. De Zorgverzekeringswet tezamen met de Wet marktordening gezondheidszorg zorgde ervoor dat de omslag werd gemaakt van centrale aanbodsturing naar decentrale vraagsturing, waarbij elementen van gereguleerde marktwerking in de gezondheidszorg werden geïntroduceerd. Vanaf 2006 kunnen voor de curatieve gezondheidszorg drie typen zorgmarkten worden onderscheiden, te weten: de zorgverlenersmarkt, de zorgverzekeringsmarkt en de zorginkoopmarkt. In deze markten moeten de belangrijkste actoren: de consument/patiënt/verzekerde, zorgaanbieder en zorgverzekeraar, het spel van vraag en aanbod spelen en met elkaar concurreren. Zorgverzekeraars bieden op de zorgverzekeringsmarkt verzekeringspolissen aan die worden onderscheiden in naturapolissen en restitutiepolissen. Met een naturapolis is de verzekerde consument/patiënt verzekerd van aanspraak op en toegang tot alle wettelijke basiszorg, niet meer en niet minder. Vervolgens kopen zorgverzekeraars op de zorginkoopmarkt een pakket van zorg in voor hun eigen verzekerden. Zorgverzekeraars en zorgaanbieders onderhandelen periodiek over de kwaliteit, de prijs en het volume van de in te kopen zorg en komen vervolgens pakket van zorg overeen. Dit is de zogenaamde gecontracteerde zorg. De gedachte van de overheid bij het nieuwe stelsel is dat de zorgverzekeraars een belangrijke sturende functie en regisserende rol vervullen 1. In de zorginkoop kunnen zij op basis van prijs en kwaliteitsindicatoren besluiten met welke zorgaanbieder zij wel of niet een contract willen aangaan. In het kader van marktdenken en vraaggestuurde zorg, staat het zorgverzekeraars maar ook zorgaanbieders vrij om wel/niet een overeenkomst met elkaar te sluiten. Als een zorgverzekeraar of een zorgaanbieder afziet van een contract, spreken we over nietgecontracteerde zorg. Hoewel het overgrote deel van de wettelijke basiszorg op basis van gecontracteerde zorg wordt ingekocht en geleverd, lijkt dat de niet-gecontracteerde zorg in bepaalde sectoren van de zorg sterk groeit. Althans afgaande op recente mediaberichten en de actuele politiekemaatschappelijke discussie hierover. Steeds vaker zijn geluiden te horen van kleine zorgaanbieders en zelfstandige beroepsbeoefenaren die overwegen om met één of meerdere zorgverzekeraars geen contract meer aan te gaan. Verschillende kabinetten hebben in de afgelopen regeringsperiodes beleid gevoerd gericht op het stimuleren van de gecontracteerde zorg, het ontmoedigen van de niet-gecontracteerde zorg en beperking van de vergoeding daarvan. Denk hierbij aan het wetsvoorstel dat het voor zorgverzekeraars mogelijk moest maken om geen vergoeding meer voor niet-contracteerde zorg te verlenen en de bestuurlijke afspraken neergelegd in de diverse hoofdlijnakkoorden. Tegelijkertijd zijn er meerdere (ge)rechtelijke uitspraken gedaan over de vergoeding van nietgecontracteerde zorg. Het huidige Kabinet Rutte III komt wederom met beleidsvoornemens op dit onderwerp. Ondertussen blijven zorgaanbieders de drempels, die zorgverzekeraars opwerpen met betrekking tot de niet-gecontracteerde zorg, aan de rechter voorleggen. Artikel 13 van de Zorgverzekeringwet en het hinderpaalcriterium spelen hierin een centrale rol. In de politieke en maatschappelijke discussies over de vergoeding van gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg, wordt vergoeding van niet-gecontracteerde zorg krachtens artikel 1 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 4. 5

6 13 van de Zorgverzekeringwet vooral neergezet als het recht op een vrije artsenkeuze. In talloze publicaties en mediaberichten voeren belangenorganisaties van zorgprofessionals en zorgaanbieders 2 veelvuldig het argument van de vrije artsenkeuze op als het gaat om het behoud en een hogere vergoeding van niet-gecontracteerde zorg. Centrale onderzoeksvraag en onderzoeksopzet Deze actuele ontwikkelingen op het gebied van beleid, wetgeving en rechtspraak over de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg en de vrije artsenkeuze vormen voor mij de aanleiding om, ter afsluiting van de masteropleiding Gezondheidsrecht aan de UvA, onderzoek te doen naar de houdbaarheid en toekomst van de niet-gecontracteerde zorg binnen het kader van de Zorgverzekeringswet. In mijn masterscriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal: Wat betekenen de recente ontwikkelingen in beleid, wetgeving en rechtspraak anno 2018 voor de toekomst van de niet-gecontracteerde zorg onder de Zorgverzekeringswet? Om deze vraag te beantwoorden, heb ik in dit onderzoek de ontwikkelingen in beleid, wetgeving en rechtspraak rondom niet-gecontracteerde zorg verkend en geanalyseerd. De centrale onderzoeksvraag heb ik daartoe geoperationaliseerd in een aantal deelvragen: - Wat is de aard en omvang van de niet-gecontracteerde zorg vallend onder de reikwijdte van de Zorgverzekeringswet en welke belangen en motieven spelen daarbij? - Wat is het wettelijk kader van de niet-gecontracteerde zorg? - Wat zijn de relevante ontwikkelingen in beleid, wetgeving en rechtspraak rondom de nietgecontracteerde zorg en de vergoeding daarvan? Hoofdstuk 1 gaat in op de eerste deelvraag en geeft een korte introductie op de vraag waarom er onderscheid is tussen gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg. Ook komen de aard, omvang, verschillende perspectieven en belangen die spelen bij de niet-gecontracteerde zorg aan bod. Hoofdstuk 2 behandelt de tweede deelvraag: het wettelijk kader van de nietgecontracteerde zorg, behorend tot het basispakket onder de reikwijdte van de Zorgverzekeringswet. Daarin wordt het nationale en Europese wettelijk kader met betrekking tot de gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg beschreven. In hoofdstuk 3 staat de derde deelvraag centraal en worden de recente ontwikkelingen in beleid en rechtspraak rondom de niet-gecontracteerde zorg centraal geanalyseerd. In het concluderende hoofdstuk 4 komt de centrale onderzoeksvraag terug, waarbij ik nader in ga op de gevolgen van de recente ontwikkelingen in wetgeving, rechtspraak en beleid voor de praktijk van de nietgecontracteerde zorg. Op basis daarvan duid ik de houdbaarheid en toekomst van de nietgecontracteerde zorg, vallende onder de Zorgverzekeringswet en doe ik aan de hand van scenario s een aantal aanbevelingen voor de nabije toekomst. Om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden heb ik een literatuuronderzoek uitgevoerd, bestaande uit bestudering van parlementaire stukken, wetgeving, gezondheidsrechtelijke literatuur en relevante jurisprudentie. Een overzicht hiervan is opgenomen in de literatuuropgave. 2 Waaronder VVAA, VHP, LHV, Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze, Stichting Zorgrecht. 6

7 Hoofstuk 1 Aard, omvang, belangen en motieven niet-gecontracteerde zorg Alvorens in te gaan op de analyses van wetgeving, rechtspraak en beleid met betrekking tot de niet-gecontracteerde zorg, wordt in dit eerste hoofdstuk beknopt de context van de nietgecontracteerde zorg beschreven. Eerst wordt de achterliggende reden van het onderscheid tussen gecontracteerd en niet-gecontracteerde zorg onder de Zorgverzekeringwet geduid. Vervolgens wordt in hoofdlijnen de aard en omvang van de niet-gecontracteerde zorg geschetst. Tot slot wordt kort stilgestaan bij de achterliggende belangen en motieven die spelen rondom de vergoeding van de niet-gecontracteerde zorg. In bijlage 1 is deze analyse van de context uitgebreider beschreven. 1.1 Waarom gecontracteerde én niet-gecontracteerde zorg? Het huidige fenomeen van gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg en de vergoeding daarvan is terug te voeren op het onderscheid tussen de publiekrechtelijke ziekenfondsverzekering en de privaatrechtelijke particuliere ziektekostenverzekering, zoals dat vóór de invoering van de Zorgverzekeringswet in 2006 in Nederland bestond. 3 De ziekenfondsverzekering bestond uit zorg in natura van gecontracteerde zorgaanbieders. De particuliere ziektekostenverzekering kende alleen restitutie van gemaakte zorgkosten van zorgaanbieders die niet gecontracteerd werden. Ook de overtuiging dat keuzemogelijkheden voor zorgverzekeraars en keuzevrijheid voor verzekerden belangrijke elementen van concurrentie en marktwerking in de zorg zijn, speelden mee in de keuze voor het laten bestaan van gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg. Tenslotte, niet onbelangrijk, speelde de Europeesrechtelijke toets van het nieuwe Nederlandse zorgverzekeringssysteem een cruciale rol in het voortbestaan van zowel gecontracteerde als niet niet-gecontracteerde zorg. 1.2 Aard en omvang niet-gecontracteerde zorg Het aantal verzekerden dat kiest voor een naturapolis met gecontracteerde zorgaanbieders is de laatste jaren gestegen. Binnen de categorie naturapolissen, is een forse stijging van het aantal verzekerden met een polis met beperkende voorwaarden zichtbaar. Meer mensen kiezen voor een begrensde keuze van gecontracteerde zorgaanbieders voor een lagere premie. Het aandeel niet-gecontracteerde zorg ten opzichte van gecontracteerde zorg onder de Zorgverzekeringswet is (nog) heel beperkt. Het volume niet-gecontracteerde zorg is ongeveer 1% van de totaal verzekerde zorg en beperkt zich tot kleinere zorgaanbieders en vrijgevestigde, zelfstandige zorgverleners die ambulante zorg verlenen in de medisch specialistische zorg, mondzorg, geestelijke gezondheidszorg (waaronder verslavingszorg), wijkverpleging en verzorging en fysiotherapie. Ondanks de beperkte omvang, krijgt de niet-gecontracteerde zorg en de hoogte van de vergoeding opvallend veel aandacht in het politieke, maatschappelijk debat en in de rechtsspraak. Dit komt omdat er grote en tegengestelde belangen spelen rondom de vergoeding van de niet-gecontracteerde zorg en partijen, ieder vanuit zijn eigen perspectief, uiteenlopende motieven aanvoeren. 3 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3 p

8 1.3 Belangen en motieven met betrekking tot niet-gecontracteerde zorg Aan de ene zijde bevinden zich de overheid als wetgever en beleidsmaker tezamen met de zorgverzekeraars. Zij hebben ingezet op een prominente rol van zorgverzekeraars in de (selectieve) zorginkoop om daarmee de zorgkosten beheersbaar te houden. Aan de andere zijde staan kleinere zorgaanbieders en vrijgevestigde zorgverleners die ruimte en vrijheid wensen om niet-gecontracteerde zorg te kunnen leveren. Motieven en belangen die spelen in het debat over de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg zijn samengevat: - recht op vrije artsen keuze ; - belang van innovatie en kwaliteit van zorg; - machtsverdeling en onderhandelingspositie tussen/van zorgverzekeraars en zorgaanbieders; - contractaanbod en bureaucratie rondom contractering; - solidariteit tussen rijke en arme verzekerden/patiënten; - belang van selectieve zorginkoop en contractering voor beheersing van kwaliteit en kosten. De sterke stijging van de niet-gecontracteerde zorg in de sectoren wijkverpleging en GGZ in recente jaren, het potentiële effect/uitstraling daarvan in de andere sectoren van de zorg en verminderde grip van zorgverzekeraars hierop, is voor overheid en zorgverzekeraars een zorgelijke ontwikkeling. Deze zorg wordt gelardeerd met de meer morele en emotionele discussie over het recht op vrije artsen keuze. Een uitgebreidere analyse van aard, omvang, perspectieven en belangen van nietgecontracteerde zorg is opgenomen in bijlage 1. 8

9 Hoofdstuk 2 Het wettelijk kader van niet-gecontracteerde curatieve zorg In dit hoofdstuk staat de tweede deelvraag van mijn onderzoek naar de toekomst van de nietgecontracteerde zorg centraal en wordt wettelijk kader beschreven en geanalyseerd. Eerst volgt een uiteenzetting van het Nederlands wettelijke kader met betrekking tot de nietgecontracteerde curatieve zorg. Vervolgens komt het Europees wettelijk kader aanbod. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een beschouwing, waarin ik nader ingaan op de betekenis en consequenties van het Nederlandse en Europese wettelijk kader voor niet-gecontracteerde zorg. 2.1 Het Nederlands wettelijk kader met betrekking tot niet-gecontracteerde zorg Gecontracteerde zorg in relatie tot zorgplicht, zorgpolissen en zorginkoop De Zorgverzekeringswet (Zvw) regelt dat iedere Nederlander verplicht is verzekerd voor aanspraken op een basispakket van curatieve gezondheidszorg 4. Artikel 11 Zvw bepaalt dat de zorgplicht van de zorgverzekeraars naar verzekerden op twee manieren kan worden ingevuld: - door zorg in natura te leveren, of; - door de kosten van zorg aan de verzekerde te vergoeden 5. Zorgverzekeraars bepalen zelf welke polisvorm(en) zij voor het wettelijk vastgestelde basispakket aan hun verzekerden aanbieden. Verzekerden zijn vervolgens vrij te kiezen voor een polisvorm en zorgverzekeraar. In het polisaanbod zijn zorgverzekeraars wel gehouden aan de regels van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De NZa onderscheidt drie polissoorten 67. Ten eerste de naturapolis, een polis waarbij de verzekerde recht heeft op het ontvangen van zorg en overige diensten (prestaties) 8. De tweede categorie is de restitutiepolis, een polis waarmee de verzekerde recht heeft op een vergoeding van de kosten van de genoten zorg 9. De derde categorie is de combinatiepolis; de polis die niet onder de definitie van naturapolis of restitutiepolis valt. Hierbij geeft de zorgverzekeraar aan voor welke prestaties de verzekerde recht heeft op zorg en voor welke prestaties zij recht heeft op vergoeding van de kosten van de zorg. Voor de verzekerden met een naturapolis en tot op zekere hoogte voor verzekerden met een combinatiepolis - heeft de zorgverzekeraar dus de plicht om het wettelijk vastgestelde pakket curatieve zorg te leveren op het moment dat dat medisch geïndiceerd is. Om hieraan te kunnen voldoen, koopt de zorgverzekeraar jaarlijks bepaalde volumes van zorg in bij verschillende zorgaanbieders. Hierbij worden afspraken gemaakt over tarieven, kwaliteit, volume, etc. Deze productieafspraken worden vastgelegd in overeenkomsten en daarmee is er sprake van zogeheten gecontracteerde zorg. Verzekerden met een restitutiepolis doen de zorginkoop in principe zelf en bepalen uiteraard op basis van een medische indicatie - naar welke passende zorgaanbieder zij gaan. De verzekeraar vergoedt de kosten van de zorg die de verzekerde heeft genoten. Toch kan er ook voor verzekerden met een restitutiepolis sprake zijn van gecontracteerde zorg, waarbij 4 Art. 2 en 10 Zvw. 5 Art. 11, lid 1 sub a en art. 11, lid 1 sub b Zvw. 6 Marktscan zorgverzekeringsmarkt 2016, p Beleidsregel NZa, TH/NR-0071, vervangen door TH/NR Als bedoeld in art. 11, 1a Zvw. 9 Als bedoeld in art. 11, 1b Zvw. 9

10 bijvoorbeeld afspraken zijn gemaakt over het indienen van declaraties direct bij de zorgverzekeraar, zodat de verzekerde deze niet eerst zelf hoeft te betalen. In de NZa-beleidsregel 10 wordt gecontracteerde zorg gedefinieerd als: zorg waarover de zorgverzekeraar met de zorgaanbieder afspraken heeft gemaakt over de inhoud en kwaliteit van de zorg, de hoogte van de vergoeding aan de zorgaanbieder en eventuele de omvang van het volume, of zorg geleverd door zorgaanbieders die bij de zorgverzekeraar in dienst zijn Niet-gecontracteerde zorg in relatie tot contractvrijheid In beginsel zijn zorgverzekeraars en zorgaanbieders vrij om wel of niet een contract met elkaar aan te gaan 11. In het geval een zorgverzekeraar en zorgaanbieder geen overeenkomst met elkaar sluiten over aard, omvang en betaling van zorg, is er sprake van nietgecontracteerde zorg voor de desbetreffende populatie van verzekerden. Voor de naturaverzekering moet de zorgverzekeraar wel zorgen dat hij voldoende overeenkomsten met zorgaanbieders heeft gesloten. Vanwege de zorgplicht is de zorgverzekeraar dus niet geheel vrij om wel of niet te contracteren 12. Bovendien als een zorgverzekeraar kiest om bepaalde zorgvormen in het geheel te contracteren, mag hij niet een maximum stellen aan de hoogte van het restitutiebedrag. De zorgverzekeraar moet dan de volledige kosten die verzekerden hebben gemaakt restitueren. 13 Artikel 12 Zvw geeft de toezichthouder de bevoegdheid om zorgverzekeraars en zorgaanbieders aan te zetten tot het sluiten van overeenkomsten, indien het algemeen belang dit vergt. Kortom, voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders geldt een begrensde contractvrijheid Vergoeding van niet-gecontracteerde zorg: artikel 13 Zorgverzekeringswet Een verzekerde ongeachte met welke polisvorm en dus ook met een naturapolis is niet gehouden aan het afnemen van zorg van gecontracteerde zorgaanbieders. Artikel 13 Zvw kent namelijk het recht op vergoeding van zorg die niet door de gecontracteerde aanbieders is verleend. Wanneer een verzekerde met een naturepolis zorg heeft betrokken van een nietgecontracteerde zorgaanbieder heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding 14. De zorgverzekeraar moet de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst opnemen 15. Deze wijze is voor alle verzekerden in eenzelfde situatie voor dezelfde zorg gelijk 16. Mocht een overeenkomst tussen een zorgverzekeraar en een aanbieder worden beëindigd nadat de verzekerde al zorg van die zorgaanbieder heeft ontvangen, dan behoudt hij/zij het recht op zorgverlening door die aanbieder voor rekening van deze zorgverzekeraar Beleidsregel NZa, TH/BR den Herder 2013, p Leenen e.a. 2017, p Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p Art. 13, lid 1 Zvw. 15 Art. 13, lid 2 Zvw. (berekening vergoeding moet ook in zorgpolis worden opgenomen). 16 Art. 13, lid 4 Zvw. 17 Art. 13, lid 6 Zvw. 10

11 In de Memorie van Toelichting op de Zorgverzekeringwet 18 wordt artikel 13 getiteld als: het recht van de verzekerde die krachtens zijn zorgverzekering naar een gecontracteerde zorgaanbieder moet, om toch tegen vergoeding zorg van een niet gecontracteerde zorgaanbieder te betrekken. In de toelichting wordt gesproken over een situatie waarin tijdens een vakantie de behoefte aan zorg ontstaat en gevallen waarin de verzekerde de zorg bij een bepaalde, niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde aanbieder wil halen. Vervolgens wordt in de Memorie van Toelichting gesteld dat de zorgverzekeraar de hoogte van de vergoeding zelf mag bepalen en dat deze meestal niet volledig zal zijn, omdat de verzekerde extra kosten voor zijn zorgverzekeraar veroorzaakt. Immers, de zorgverzekeraar is bij het contracteren van zorgaanbieders ervan uitgegaan dat al zijn naturaverzekerden zorg in natura wensen en heeft zijn contracten daarop afgestemd. Tegelijkertijd stelt de toelichting dat een zorgverzekeraar op grond van het EU-recht de vergoeding niet zo laag mag vaststellen, dat er een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het in het buitenland betrekken van zorg. Daarmee zouden buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten. De wetgever heeft mijns inziens terecht willen voldoen aan de eisen die vanuit Europese weten regelgeving aan de vergoeding van grensoverschrijdende zorg worden gesteld. Bijzonder is echter dat de wetgever het Hinderpaalcriterium aan het Europese recht heeft ontleend. Zoals zal blijken volgt dat criterium helemaal niet uit het Europese recht (zie paragraaf 3.2.1). Bovendien is het opmerkelijk dat de wetgever ten aanzien van de vergoeding van nietgecontracteerde zorg geen onderscheid heeft gemaakt tussen Nederlandse zorgaanbieders c.q. binnenlandse zorg en buitenlands zorgaanbieders oftewel grensoverschrijdende zorg. In mijn beschouwing op het wettelijk kader (paragraaf 2.3) ga ik nader in op deze keuze en betoog ik dat een onderscheid tussen de vergoeding van binnenlandse en grensoverschrijdende niet-gecontracteerde zorg wel degelijk mogelijk en tevens logisch is. In aanvulling op bovenstaande bestaat er tevens recht op volledige vergoeding van zorgkosten van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in het naturamodel wanneer een verzekerde zich niet uit eigen keuze heeft gewend tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder 19. Bijvoorbeeld in het geval van acute zorg. Ook indien de zorgverzekeraar in gebreke is in de nakoming van de zorgverzekering en zijn zorgplicht niet kan nakomen omdat bepaalde zorg niet (tijdig) beschikbaar is of van onvoldoende kwaliteit is, bestaat er recht op vergoeding van kosten van niet-gecontracteerde zorg. In combinatie met artikel 13 Zvw en de toelichting daarop, zijn de beleidsregels van de Nederlandse Zorgautoriteit van belang. De regeling van de NZa 20 beschrijft dat de restitutiepolis geen beperking kent van de vergoeding van de zorg bij niet-gecontracteerde aanbieders, behalve de wettelijke eigen bijdrage en eigen risico. Dit betekent dat artikel 13 Zvw feitelijk alleen werking heeft wanneer er sprake is van een naturapolis of een combinatiepolis. Alleen voor deze polishouders heeft de zorgverzekeraar de vrijheid om de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg zelf vast te stellen. Hoever reikt deze vrijheid van zorgverzekeraars? In hoofdstuk 3 wordt aan de hand van rechtelijke uitspraken (jurisprudentie) ingegaan op de hoogte van de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg en het zogenaamde hinderpaalcriterium. 18 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p Leenen e.a. 2017, p Art. 29, Regeling TH/NR

12 2.1.4 Toestemmingsvereiste Artikel 14 Zvw bepaalt dat zorgverzekeraars op basis van zorginhoudelijke criteria mogen beoordelen of een individuele verzekerde bepaalde zorg nodig heeft en recht heeft op een vergoeding. Denk aan het vragen van een verwijsbriefje, een voorschrift, een melding van aanvang zorg en het vragen van toestemming 21. Indien de zorgverzekeraar als voorwaarde voor vergoeding van bepaalde zorg op voorhand toestemming verlangt, moet de zorgverzekeraar dat in de modelovereenkomst en zorgpolis opnemen. In de Memorie van Toelichting op artikel 14 van Zvw, wordt uitdrukkelijk gesteld dat de beoordeling alleen mag plaatsvinden op grond van zorginhoudelijke criteria. Dit is breder dan medisch-inhoudelijke criteria; ook andere zorg gebonden criteria bijvoorbeeld de thuissituatie - kunnen een rol spelen 22. Het categorisch weigeren van bepaalde zorg op grond van kenmerken van de verzekerde of uit financiële overwegingen is dus niet toegestaan. Artikel 14 Zvw is relevant voor de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg, omdat enkele zorgverzekeraars de toestemmingsvereiste expliciet hebben ingesteld voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Zie verder paragraaf Het Europees wettelijk kader met betrekking niet-gecontracteerde zorg Derde richtlijn schadeverzekering De Europese schaderichtlijnen voor schadeverzekeraars zijn opgesteld om binnen de EU een interne, vrije markt voor schadeverzekeringen tot stand te brengen en het vrije verkeer van verzekeringsdiensten te bevorderen. Uitganspunt is dat lidstaten geen maatregelen mogen nemen die het vrije verkeer van diensten of vrije vestiging van een verzekeraar belemmeren. Dit mag alleen indien de lidstaat een beroep doet op het algemeen belang of de uitzonderingen die in het Verdrag zijn opgenomen. De derde richtlijn schadeverzekering 23 bepaalt dat wanneer een lidstaat verzekering van een risico door private verzekeraars mogelijk maakt, deze lidstaat accepteert dat elke verzekeraar die ergens in de EU is toegelaten een verzekering mag aanbieden op basis van het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging 24. Aangezien in Nederland de uitvoering van de Zorgverzekeringwet in handen is gegeven van private ziektekostenverzekeraars, behoort de derde richtlijn schadeverzekering tot het Europees wettelijk kader voor niet-gecontracteerde zorg. Krachtens artikel 54 van deze richtlijn mag een lidstaat nadere eisen en beperkingen stellen aan een verzekering die een wettelijk stelsel van sociale zekerheid vervangt om daarmee te voldoen aan bepalingen van het algemeen belang. Voor Nederland betekent dit dat zij wettelijke beperkingen mag stellen aan de zorgverzekering die wordt uitgevoerd door private zorgverzekeraars om de kwaliteit, toegang en betaalbaarheid van de gezondheidszorg als fundamenteel sociaal recht te waarborgen. 21 Stb. 2005, 389, p Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p Richtlijn/92/49/EEG. 24 Sauter 2011, p

13 2.2.2 Vrij verkeer van diensten Artikel 168 VWEU regelt de bevordering van de samenwerking, coördinatie en afstemming van volksgezondheidsbeleid van de lidstaten. Er is echter geen sprake van harmonisatie van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten 25. De verantwoordelijkheden van de lidstaten met betrekking tot beleid, organisatie en financiering van de gezondheidszorg moeten worden gerespecteerd. Omdat de Nederlandse overheid er voor heeft gekozen om het zorgstelsel privaatrechtelijk met publiekrechtelijke waarborgen in te richten, zijn wel de EU-regels voor het vrij verkeer van diensten, neergelegd in artikel 56 VWEU, van toepassing. Deze bepaalt dat beperkingen op het vrij verkeer van diensten binnen de Unie verboden zijn voor de lidstaten. Directe en indirect discriminatie beperken het vrije verkeer in de EU en zijn daarom verboden. Artikel 57 VWEU definieert wat onder die diensten moet worden verstaan en uit de Verordening 26 en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU volgt dat gezondheidszorg hiertoe gerekend moet worden 27. Hoewel artikel 57 VWEU spreekt over het vrij verrichten van diensten, heeft het Hof van Justitie EU in het verleden al duidelijk gemaakt dat het hier ook om de vrijheid van het ontvangen van diensten gaat 28. Kortom er bestaat spanning tussen enerzijds de primaire eigen verantwoordelijkheid en bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de gezondheidszorg en anderzijds de verplichtingen en rechten van verzekerden die voortvloeien uit de vrije verkeersbepalingen. 29 Zoals in paragraaf beschreven maakt artikel 13 Zvw het voor zorgverzekeraars mogelijk om een lagere vergoeding te geven voor niet-gecontracteerde zorg. Aangezien in de praktijk hoofdzakelijk Nederlandse zorgaanbieders gecontracteerde zorg kunnen verlenen (met een volledige vergoeding) en buitenlandse zorgaanbieders niet gecontracteerd worden, bestaat twijfel in hoeverre deze bepaling in overeenstemming is met het EU recht 30 en of sprake is van indirecte discriminatie. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU en de EU- Patiëntenrichtlijn grensoverschrijdende zorg volgt dat de regels van artikel 56 VWEU wel degelijk van toepassing zijn op de toegang tot en vergoeding van (niet-gecontracteerde) grensoverschrijdende zorg. Daarbij speelt de complicatie dat artikel 56 VWEU wel directe, maar geen horizontale werking tussen verzekerde en particuliere zorgverzekeraars heeft, als het gaat om grensoverschrijdende (niet-gecontracteerde) zorg Patiëntenrichtlijn grensoverschrijdende zorg De Europese Patiëntenrichtlijn grensoverschrijdende zorg 31 is een codificatie en uitwerking van de arresten Kohl 32, Decker 33, Smit-Peerbooms 34, Müller-Fauré 35 en Watts 36. Deze arresten zijn cruciaal geweest in de rechtsvorming ten aanzien vergoeding van niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorg. Uit artikel 288 VWEU volgt dat de Nederlandse overheid vrij is in de 25 Art. 168, lid 5 en 7 VWEU. 26 Verordening (EG) 883/ Wijne & Verberne Sauter 2011, p Sauter 2011, p van der Gronden 2013, p Richtlijn 2011/24 EU. 32 HvJ EG, 28 april 1998, C-158/96 (Kohl). 33 HvJ EG, 28 april 1998, C-120/95 (Decker). 34 HvJ EG, 12 juni 2001, C-157/99 (Smits en Peersbooms). 35 HvJ EG, 13 mei 2003, C-385/99 (Müller-Fauré). 36 HvJ EG, 16 mei 2006, C-372/04 (Watts). 13

14 organisatie, inrichting en financiering van de gezondheidszorg, maar dat de Patiëntenrichtlijn wel verbindend is ten aanzien van het resultaat. Bovendien bestaat op grond van het EU-recht de verplichting om richtlijnconform te interpreteren 37. Daarmee is de Patiëntenrichtlijn een relevante bron van het wettelijk kader voor niet-gecontracteerde zorg. Artikel 7 van de richtlijn bepaalt dat de kosten van grensoverschrijdende gezondheidszorg worden terugbetaald, indien de verzekerde in de eigen lidstaat het wettelijk recht heeft op deze zorg. Deze kosten worden terugbetaald of rechtstreeks betaald tot het bedrag dat in het eigen land zou zijn vergoed. Het bedrag is echter niet hoger dan de feitelijke kosten van de ontvangen zorg. De terugbetaling van zorgkosten mag niet afhankelijk zijn van voorafgaande toestemming, behoudens de gevallen in artikel 8 van de richtlijn. Bovendien geldt dat indien toestemming is gevraagd en verleend, de kosten overeenkomstig die toestemming dienen te worden terugbetaald. Artikel 7,9 geeft de lidstaat de mogelijkheid om terugbetaling van buitenlandse zorg te beperken op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Denk aan eisen inzake planning om een optimale toegang tot en aanbod van hoogwaardige behandeling in de betrokken lidstaat te waarborgen of de wens de kosten in de hand te houden en elke verspilling van financiële, technische en menselijke middelen te voorkomen. Deze beperking moet noodzakelijk en evenredig zijn en mag niet leiden tot willekeurige discriminatie of een ongerechtvaardigde belemmering voor het vrije verkeer van goederen, personen of diensten 38. Volgens artikel 8,2 van de Patiëntenrichtlijn mag alleen grensoverschrijdende gezondheidszorg aan voorafgaande toestemming worden onderworpen indien: - deze zorg in de eigen lidstaat is onderworpen aan eisen inzake planning om een optimale toegang en aanbod van hoogwaardige behandelingen te waarborgen of om de kosten in de hand te houden en verspilling van middelen te voorkomen, én waarvoor de patiënt ten minste één nacht in het ziekenhuis moet verblijven, of wanneer zeer gespecialiseerde en kostenintensieve medische infrastructuur of apparatuur vereist is; - die gepaard gaat met een behandeling die een bijzonder risico voor de patiënt of de bevolking inhoudt, of - wordt verstrekt door een zorgaanbieder die aanleiding zou kunnen geven tot ernstige en specifieke bezorgdheid over de kwaliteit of veiligheid van de zorg. Op grond van artikel 8, lid 5 kan toestemming voor grensoverschrijdende zorg niet geweigerd worden indien de patiënt recht heeft op deze zorg en deze op zijn grondgebied niet kan worden verleend binnen een termijn die medisch verantwoord is. Volgens lid 6 kan voorafgaande toestemming wel geweigerd worden indien sprake is van een onaanvaardbaar veiligheidsrisico voor de patiënt en/of de bevolking, ernstige zorgen bestaan over de zorgkwaliteit en veiligheid van de patiënt of de zorg op het eigen grondgebied geboden kan worden binnen een termijn die medisch verantwoord is. In de Patiëntenrichlijn is opgenomen 39 dat bij een verzoek om toestemming voor grensoverschrijdende gezondheidszorg, eerst gekeken wordt naar de voorwaarden van de Verordening (EG) nr. 883/2004. De Verordening heeft dus voorrang op de Patiëntenrichtlijn, maar de patiënt mag en kan verzoeken om de bepalingen uit de Patiëntenrichlijn te hanteren. 37 van der Gronden, 2013, p Art. 7, lid 11 Zvw. 39 Art. 8, lid 3 Zvw. 14

15 2.2.4 EU-verordening coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels Door de Zorgverzekeringwet zijn Nederlands ingezetenen en diegenen die in Nederland loonbelasting betalen opgenomen in een nationale, sociale ziektekostenverzekering 40. De Zorgverzekeringswet is in dat kader bij de Europese Commissie aangemeld als sociale verzekeringswet 41, waardoor de Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels van toepassing is op Zorgverzekeringswet 42. Deze verordening richt zich primair op werkenden in het kader van de vrijheid van werknemersverkeer binnen de EU. Voor de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg is artikel 20 van de Verordening Reizen met het oogmerk verstrekkingen te ontvangen buiten de woonstaat (of lidstaat van de woonplaats) van belang. Artikel 20 bepaalt dat een verzekerde die naar een andere lidstaat reist met het oogmerk gedurende zijn verblijf verstrekkingen te ontvangen, daarvoor toestemming van het bevoegde orgaan moet vragen. Een verzekerde die deze toestemming heeft gekregen heeft recht op verstrekkingen die voor rekening van het bevoegde orgaan komen. De toestemming mag niet worden geweigerd wanneer de desbetreffende behandeling behoort tot de prestaties waarin de wetgeving van de lidstaat waar de betrokkene woont voorziet en die behandeling hem, gelet op zijn gezondheidstoestand en het te verwachten ziekteverloop, in die lidstaat niet kan worden gegeven binnen een termijn die medisch verantwoord is. Daar waar bij de Patiëntenrichtlijn vragen kunnen worden gesteld over de horizontale werking voor particulieren, is dit bij de Verordening niet het geval. Een verordening heeft naar zijn aard horizontale werking en is direct toepasselijk in de lidstaat. Opvallend is dat het toestemmingsvereiste in de verordening op gespannen voet staat met de Patiëntenrichtlijn. Volgens de richtlijn mag vrijwel alleen vooraf toestemming worden gevraagd voor intramurale zorg en is toestemming als gaat om extramurale zorg niet aan de orde. Als deze zorg onder de basisverzekering valt, wordt deze vergoed volgens de polisvoorwaarden van de eigen Nederlandse zorgverzekering en naar Nederlandse maatstaven alsof de behandeling in Nederland heeft plaatsgevonden bij een niet-gecontracteerde zorgverlener. Op het moment dat de verzekerde toch een beroep op de verordening doet om toestemming te krijgen voor een behandeling en wordt deze toestemming gekregen, dan bestaat recht op vergoeding van de werkelijke kosten van de behandeling, ongeacht de behandeling verzekerde zorg is in Nederland Europees Sociaal Handvest, Europees handvest van de grondrechten van de EU en Europees Verdrag Rechten van de Mens In politieke, maatschappelijke en gezondheidsrechtelijke discussies over artikel 13 Zvw alsmede in de rechtspraak, worden regelmatig het Europese recht op bescherming van de gezondheid 44, het recht op geneeskundige bijstand 45 en het recht op toegang tot preventieve gezondheidszorg en medische verzorging genoemd 46. Daarbij wordt ook het recht op 40 Art. 2, lid 1 en 2 Zvw. 41 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p Kamerstukken II 2005/06, 29689, 80, p Toelichting Europese basisverordening sociale zekerheid 96/245, Art. 11 ESH. 45 Art. 13 ESH. 46 Art. 35 Europees handvest van de grondrechten van de Europese Unie. 15

16 eerbiediging van het privéleven 47 aangehaald. Leenen e.a. 48 bijvoorbeeld, benoemt de relatie tussen artikel 8 EVRM en de vrijeartsenkeuze zoals die in Nederlandse rechtszalen naar voren komt. Bovengenoemde Europese sociale grondrechten worden vooral door advocaten en belangenorganisaties van zorgaanbieders aangevoerd als grondslag voor het recht op vergoeding van niet-gecontracteerde zorg. De afdeling Advisering van de Raad van State gaat in haar advies bij het wetsvoorstel tot aanpassing van artikel 13 Zvw expliciet in op artikel 11 en 13 van het Europees Sociaal Handvest en artikel 35 van het Europees handvest van de grondrechten van de EU 49. Ook Steyger 50 en van Schelven 51 staan stil bij het Europees Handvest en EVRM in relatie tot artikel 13 Zvw. Zij komen tot de conclusie dat Het Europees Sociaal Handvest, het Europees handvest van de grondrechten van de EU en het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) echter geen bepalingen bevatten, waaraan een individueel recht op vergoeding van zorgkosten dan wel een vrije artsenkeuze kan worden afgeleid. Daarmee vormen de Europese sociale grondrechten mijns inziens wel een belangrijk uitgangspunt, maar geen direct en concreet wettelijk kader voor de niet-gecontracteerde zorg in Nederland en de vergoeding daarvan. 2.3 Beschouwing Volgens huidig Nederlands recht heeft een verzekerde met een naturapolis het wettelijk recht op een vergoeding van niet-gecontracteerde zorg. Dit is neergelegd in artikel 13 Zvw. Dit artikel wordt in het publieke debat, de rechtspraak en gezondheidsrechtelijke discussies vaak aangehaald als het recht op vrije artsenkeuze. Hoogleraren Davies (Europees recht) en Sijmons (Gezondheidsrecht) concludeerden in het kader van een onderzoek voor de Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze dat een inperking van de vrije artsenkeuze in strijd is met het Europese recht 52. Meerdere deskundigen/advocaten in het gezondheidsrecht suggereren in hun pleidooien voor de rechter dat dat er een (ongeschreven) recht op vrije artsenkeuze bestaat, voorvloeiend uit het EVRM en vrije verkeersregels van de EU. Nederlandse rechters hebben het recht op privéleven, artikel 8 EVRM in relatie gebracht met het recht op vrije artsenkeuze 53. Hoewel in het EVRM op generlei wijze wordt verwezen naar het recht op vrije artsenkeuze, heeft het Hof wel enige malen bepaald dat een van zijn vrijheid beroofde persoon op grond van artikel 3 EVRM recht heeft op vrije artsenkeuze. 54 De Raad van State, als ook een aantal andere gezondheidsjuristen/rechtsgeleerden stellen echter dat van een zelfstandig recht op vrije artsen keuze geen sprake is. Dit recht is niet vastgelegd in het Nederlandse, Europese of Internationale recht c.q. verdragen en is ook niet ontstaan na opheffing van de contracteerplicht. Artikel 35 van het EU Handvest voor de grondrechten en de artikelen 11 en 13 van het Europees Sociaal Handvest garanderen een algemeen recht op gezondheidszorg, maar daaruit valt niet een aanspraak een arts naar keuze af te leiden. Een recht op vrije artsenkeuze niet is af te leiden uit grond- of mensenrechten. Wel is er het beginsel van vrije artsenkeuze dat voortvloeit uit de Wet op de geneeskundige 47 Art. 8 EVRM. 48 Leenen e.a, 2017, p Kamerstukken I 2014/15, 33362, D. 50 Steyger 2015, p Schelven 2015, p Volkskrant, Inperken vrije artsenkeuze mag niet, Leenen e.a. 2017, p Hendriks 2009, p

17 behandelingsovereenkomst en heeft zijn oorsprong in de toelichting bij het Vergoedingsbesluit Ziekenfondswet uit Mijns inziens bestaat er wel een (ongeschreven) recht op vrije artsenkeuze, dat kan worden afgeleid van het zelfbeschikkingsrecht en voortvloeit uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer 56 en het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam 57. Maar dit recht is niet absoluut en naar mijn mening niet neergelegd in artikel 13 Zvw. Het recht op vrije artsenkeuze is vormgegeven als patiëntenrecht om binnen bepaalde grenzen en voorwaarden zelf te kunnen besluiten over het wel of niet ondergaan van een geneeskundige behandeling en daaraan gekoppeld de keuze van een hulpverlener. De vrije artsenkeuze als zelfbeschikkingsrecht, is vormgegeven in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) 58 en regelt onder meer de totstandkoming van een behandelovereenkomst en de toestemmingsvereiste (informed consent) 59 voor een behandeling. Kortom, ieder meerderjarig, wilsbekwaam persoon heeft in principe het recht om zijn eigen hulpverlener te kiezen. Dit wordt niet verboden of ingeperkt door de Zorgverzekeringswet. Artikel 13 Zvw gaat echter over de hoogte van de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg en dat is mijns inziens van een geheel andere orde dan het recht op vrije artsenkeuze. Het gaat hierbij om de financiering van de zorg waarbij naast het individuele belang van de verzekerde, grote collectieve, maatschappelijke belangen spelen, zoals kwaliteit, doelmatigheid en betaalbaarheid van en toegang tot goede zorg. Mijns inziens kan het individuele patiëntenrecht op microniveau niet zonder meer gekoppeld worden en grenzeloos afhankelijk zijn van het financieringsvraagstuk op macroniveau. De vrije artsenkeuze en de financiering van zorg zijn wat mij betreft twee aspecten die wel raakvlakken hebben, maar waarbij verschillende belangen spelen die afzonderlijk en los van elkaar beoordeeld en gewogen moeten kunnen worden. Daarnaast is niet zozeer het recht, maar het beginsel van vrije artsenkeuze op een andere wijze geborgd in de Zorgverzekeringswet. Een verzekerde is krachtens de Zorgverzekeringswet immers vrij om te kiezen tussen zorgverzekeraars, de polisvormen, het daarbij behorende zorgaanbod en de hoogte van de premie. Krachtens artikel 13 Zvw mag de zorgverzekeraar de hoogte van de vergoeding voor nietgecontracteerde zorg zelf bepalen. Deze mag lager zijn dan de vergoeding die gecontracteerde zorgaanbieders krijgen. Uit de Memorie van Toelichting is op te maken dat de hoogte van de vergoeding echter niet zo laag mag zijn dat deze een hinderpaal vormt om deze zorg te ontvangen. Onder meer advocaat-generaal Keus 60 en Rijken stellen dat het hinderpaalcriterium naar huidig recht niet bestaat, omdat de Zorgverzekeringswet dit criterium niet noemt, de Memorie van Toelichting op de Zorgverzekeringswet dat criterium niet in het leven kan roepen en ook de rechtspraak van het HvJ EU er geen grond voor biedt 61. Maar zoals we in het volgende hoofdstuk zullen zien denkt de Hoge Raad daar anders over en oordeelde zij dat het Hinderpaalcriterium wel degelijk bestaat. Let wel hier gaat het om de lagere vergoeding van niet-gecontracteerde binnenlandse zorg voor naturaverzekerden. 55 Stb. 2005, 213, p Art. 10 GW. 57 Art. 11 GW. 58 Burgerlijk wetboek, boek 7, titel 7, afdeling Art. 7:446, 7:448 en 7:450 BW. 60 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, m.nt. J. Legemaate, NJ 2015/83 (CZ/Momentum). 61 Rijken 2012, p

18 Zorgaanbieders die geen contracten kunnen of willen aangaan met zorgverzekeraars wanen zich wellicht veilig door de Europeesrechtelijke bescherming van niet-gecontracteerde zorg in het kader van vrij verkeer van diensten dat niet belemmerd mag worden door (indirecte) discriminatie. Maar is dat terecht? De bijzondere situatie doet zich voor dat op grond van Europese regelgeving de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg op het niveau dient te liggen, conform de vergoedingen die de gecontracteerde zorgaanbieders ontvangen. Op grond van de EU-Patiëntenrichtlijn mag voor extramurale zorg geen toestemmingsvereiste gelden, voor intramurale zorg mag dit wel. Maar ook de EU-Patiëntenrichtlijn biedt wel degelijk openingen om onder voorwaarden de betaling van niet-gecontracteerde zorg te beperken 62. De Nederlandse wetgever heeft destijds de binnenlands- en buitenlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieder op één lijn gezet. Mijns inziens hoeft dat niet en is dat ook niet vanzelfsprekend. Belangrijk is om in ogenschouw te nemen dat het Europeesrechtelijk kader alleen van toepassing is op niet-gecontracteerde, buitenlandse zorg. Om de Europese regels rondom het vrije verkeer van diensten in te kunnen roepen, moet de niet-gecontracteerde zorg een grensoverschrijdend element bevatten. Als het gaat om zuivere binnenlandse nietgecontracteerde zorg, zonder grensoverschrijdend element, is er sprake van interne aangelegenheid en kan in beginsel geen beroep worden gedaan op de vrije verkeersartikelen. Aangezien de EU-Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet 63 niet van toepassing zijn op diensten van gezondheidszorg is het in principe mogelijk dat binnenlandse zorgaanbieders qua vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg in een slechtere situatie verkeren dan buitenlandse zorgaanbieders. Dit wordt omgekeerde discriminatie genoemd en is niet verboden. De vraag is of het mogelijk en wenselijk is om twee vergoedingenregimes voor nietgecontracteerde zorg te introduceren? Naar mijn oordeel heeft de wetgever de wettelijke ruimte en mogelijkheid om een lagere vergoeding voor binnenlandse zorgaanbieders van nietgecontracteerde zorg te regelen. Ten aanzien van buitenlandse zorgaanbieders (van nietgecontracteerde zorg) dient op het eerste gezicht recht worden gedaan aan de Europese voorschriften voortvloeiend uit de EU-Patiëntenrichtlijn en zal een normale/gebruikelijke vergoeding moeten worden gegeven. In dit kader is het voor de wetgever mogelijk interessant om de reikwijdte en voorwaarden van beperkende vergoedingsmogelijkheden genoemd in artikel 7, lid 9 en 11 van EU-Patiëntenrichtlijn verder te onderzoeken. In het volgende hoofdstuk worden de ontwikkelingen in wetgeving, rechtspraak en beleid rondom de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg verder verkend. 62 Art. 7, lid 9 en 11 Richtlijn 2011/24/EU (Patiëntenrichtlijn grensoverschrijdende zorg). 63 Art. 2, lid 2, sub f Richtlijn 2006/123/EG (Dienstenrichtlijn) en art. 2, lid 3, sub a2 Dienstenwet. 18