De Raad van State heeft in zijn recente advies de feitelijke situatie (na wijziging) naar mijn mening juist beschreven:

Transcriptie

1 Memo Van : prof. mr. J.G. Sijmons Aan : Voorzitter EK commissie VWS, mevr. T. Slagter - Roukema Datum : 26 oktober 2014 Betreft : Advies art. 13 Zvw Referentie : JGS/adu/ek Kern van het probleem De regering heeft voorgesteld om artikel 13 Zorgverzekeringswet te wijzigen. Het hinderpaalcriterium (escape van restitutie in een natura-polis bij keuze voor niet-gecontracteerde zorgaanbieder) vervalt. Het doel hiervan is om zorgverzekeraars de mogelijkheid te bieden om nietgecontracteerde zorg niet te vergoeden. Volgens de regering zou het EU-recht en met name de EU-richtlijn betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (Richtlijn 2011/24) dit toestaan. Artikel 7 Richtlijn bepaalt kort gezegd dat de vergoeding voor verzekerde zorg in een andere EUstaat even hoog moeten zijn als voor zorg in de eigen staat (geen belemmering op de interne markt), hetgeen alleen mag worden ingeperkt door de objectieve en gerechtvaardigde redenen van planning en kostenbeheersing. De Raad van State heeft in zijn recente advies de feitelijke situatie (na wijziging) naar mijn mening juist beschreven: Betoogd kan worden dat het aan het voorgestelde artikel 13 Zvw ten grondslag liggende uitgangspunt dat bij een naturapolis de vergoeding voor behandelingen bij niet-gecontracteerde instellingen in een andere lidstaat op nihil gesteld mag worden, in strijd komt met het uitgangspunt van de richtlijn in artikel 7 dat de prestaties die binnenslands worden vergoed, ook bij behandelingen in een andere lidstaat op gelijke voet moeten worden vergoed. Uit aan de richtlijn voorafgaande jurisprudentie van het HvJ EU (gebaseerd op het vrije verkeer) komt naar voren dat ook een belemmering van het vrije patiëntenverkeer die niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit onder het verbod valt. Zo was in het arrest Müller-Fauré (zie noot 21) sprake van contractering door (Nederlandse) ziekenfondsen met zorgaanbieders. Bij zorgverlening door zorgaanbieders met wie geen contract was gesloten, werden de kosten niet vergoed. Wettelijk was niet uitgesloten om contracten te sluiten met zorgaanbieders in andere lidstaten. Het HvJ EU oordeelde dat het niet waarschijnlijk lijkt dat een groot aantal ziekenhuizen in andere lidstaten ooit overeenkomsten zullen sluiten met die ziekenfondsen, aangezien de vooruitzichten voor die zorgaanbieders om bij die ziekenfondsen ingeschreven patiënten te ontvangen, onzeker en beperkt blijven. Het HvJEU kwam dan ook tot de conclusie dat verzekerden werden afgeschrikt, zo niet belet, om zich tot medische hulpverleners in een andere lidstaat dan de lidstaat van inschrijving te wenden. Die situatie zal zich met de voorgestelde wijzigingen bij naturapolissen gaan voordoen. Langs deze weg zou dan ook kunnen worden geconcludeerd dat het voorgestelde artikel 13 Zvw toestaat dat verzekerden met een naturapolis in een situatie komen, dat zij zich de facto niet naar een andere lidstaat kunnen begeven voor een behandeling, omdat de zorgverzekeraar geen contracten heeft gesloten met zorgverleners in andere lidstaten. De facto is er dus een belemmering voor verzekerden met een naturapolis om naar het buitenland te gaan voor de in het basispakket verzekerde zorg. De kernvraag is of deze belemmering mag nu zij ook in Nederland geldt voor niet gecontracteerde zorgaanbieders, of dat het stelsel om redenen van planning deze belemmering rechtvaardigt. De minister meent dat het mag. 1 van 5

2 Opinies Een aantal auteurs gespecialiseerd op dit gebied zijn het niet mee eens met het standpunt van de minister. 1. Startpunt van de discussie was (voor zover mij bekend) een artikel van Prof. Van de Gronden in 2011 in het Sociaal Economisch Weekblad (SEW, 2011, p ), waar deze betoogde dat de voorgenomen wijziging in strijd met het vrij verkeer van diensten en van de richtlijn was. Omdat in de regel niet met buitenlandse zorgaanbieders wordt gecontracteerd (bij uitzondering) krijgt de patiënt geen gelijke vergoeding voor zorg in het buitenland op grond van het verzekeringsstelsel. De richtlijn zou een schending inhouden en een inbreukprocedure vanuit de EC in Brussel riskeren. 2. Mr. Rijken (toen nog werkzaam bij Pels Rijcken, kantoor van de landsadvocaat) schreef in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht in 2012 (p ) een artikel met een voorzichtige maar in feite gelijke conclusie als het gaat om de voorwaarde voor een vergoeding (zie m.n. p. 478). De hoogte van de vergoeding zou in Nederland niet anders zijn, maar de voorwaarde van de zorgcontractering met de buitenlandse aanbieder werkt discriminatoir. Dat is volgens HvJEU inzake Müller-Fauré verboden. 3. Prof. van de Gronden werkte deze opinie nog eens uit in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht in 2013 nr. 1: Grensoverschrijdend patiëntenverkeer in de Zorgverzekeringswet: is de voorgenomen wijziging van artikel 13 Europeesrechtelijk houdbaar? Het antwoord is ondubbelzinnig volgens hem nee, vanwege de genoemde belemmering. 4 Op 14 juni 2013 beantwoordt de Europese Commissie vragen van Nederlandse Europarlementariërs over de voorgestelde wijziging van artikel 13 Zvw. Het antwoord van de Commissie is in lijn met de genoemde opinies van Van de Gronden en Rijken: Antwoord van de heer Borg namens de Commissie (zie Doc. Eu. Parl. E /2013): Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft herhaaldelijk bevestigd dat de bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (1) over het vrij verrichten van diensten patiënten bepaalde rechten geven op vergoeding van de kosten van in een andere lidstaat verstrekte gezondheidszorg. Op grond van deze regels hebben patiënten recht op vergoeding van een in een andere lidstaat ontvangen behandeling indien zij in de lidstaat waar zij verzekerd zijn, ook recht hebben op een dergelijke vergoeding. In deze gevallen dienen er geen beperkingen te bestaan op basis van de status van de zorgaanbieder in de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt. Deze rechtspraak van het Hof van Justitie is in Richtlijn (EU) nr. 2011/24 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (2), die uiterlijk op 25 oktober 2013 moet worden omgezet, gecodificeerd. De richtlijn verduidelijkt de rechten van patiënten wat betreft toegang tot veilige en hoogwaardige medische behandelingen in het buitenland en op vergoeding daarvan. De richtlijn bepaalt dat een in het buitenland ontvangen behandeling wordt vergoed tot het bedrag dat zou worden vergoed indien de behandeling in de lidstaat van aansluiting was verleend. Bedragen mogen in mindering worden gebracht, namelijk voor eigen bijdragen, op voorwaarde dat dit ook het geval zou zijn voor gezondheidszorg die in de lidstaat van aansluiting is ontvangen van een zorgaanbieder met wie een contract is gesloten. Zorgverzekeraars mogen de toegang tot grensoverschrijdende gezondheidszorg niet beperken en terugbetaling niet weigeren op grond van het feit dat zij geen contract hebben met een bepaalde zorgaanbieder in een andere lidstaat van de EU. Ook is discriminatie met betrekking tot de hoogte van de vergoeding verboden; die mag daarom niet van de status van de zorgaanbieder afhankelijk zijn. Een wetsvoorstel zoals dat in de vraag wordt beschreven, zou niet met de rechtspraak van het Hof van Justitie en Richtlijn (EU) nr 2011/24 in overeenstemming zijn. (1) PB C 83 van 30 maart (2) PB L 88 van van 5

3 De EC antwoordt derhalve dat de contractuele status (van gecontracteerde zorgaanbieder ) niet kan worden tegengeworpen aan een buitenlandse zorgaanbieder en dus op restitutie vergoeding mogelijk moet zijn. Alleen beperkingen die ook voor gecontracteerde zorgaanbieders gelden (bijv. eigen bijdragen) mogen. 5. H. Vollaard (Universiteit Leiden) publiceerde in een gelijkluidend standpunt met de hiervoor onder 1 t/m 4 aangehaalde opinies in West European Politics 2014: Zie De conclusie luidt ook hier dat het Europese recht de wetswijziging niet toestaat. 6. Niet overtuigd door de argumentatie van de minister in de Tweede Kamer verzocht ik namens cliënte Stichting Vrije Artsenkeuze na de zomer een update op het artikel van prof. Van de Gronden bij een externe deskundige. Dit advies van prof. Davies is in uw bezit. Prof. Davies benadrukt, dat de redenering dat de patiënt kiest voor de beperking van zijn recht op grensoverschrijdende zorg (door te kiezen voor een natura-polis) geen geldig argument is om aan eigen verplichting van de Staat uit de Richtlijn te ontkomen, namelijk om te garanderen dat een gelijke vergoeding wordt geboden voor zorg in het buitenland. 7. De minister heeft nadat de media over het advies hebben bericht daarop een antwoord gegeven in De Telegraaf. Ook de reactie daarop van prof. Davies hebben wij u toegezonden. De minister gaat ons inziens langs het eigenlijke argument, zoals in de hiervoor aangehaalde opinies worden ontwikkeld, heen: Er is sprake van een belemmering voor grensoverschrijdende zorg en er is een hoge drempel in het EUrecht om deze belemmering te rechtvaardigen. In Muller-Faure zei het Hof nog het volgende: 94. Het is waar dat het schrappen van de voorwaarde dat voor behandeling in het buitenland een overeenkomst moet zijn gesloten, de mogelijkheden voor toezicht op de kosten van gezondheidszorg voor de lidstaat van inschrijving beperkt. 95. Uit de aan het Hof voorgelegde stukken blijkt evenwel niet dat het schrappen van de voorwaarde van voorafgaande toestemming voor dit type behandelingen zou leiden tot een dermate grote toename van het grensverkeer van patiënten dat daardoor ondanks taalbarrières, geografische afstand, kosten voor verblijf in het buitenland en gebrek aan informatie over de aard van de aldaar geboden zorg, het financiële evenwicht van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel ernstig zou worden aangetast en dus het algehele niveau van de bescherming van de volksgezondheid zou worden bedreigd, hetgeen een goede grond zou zijn voor een belemmering van het vrij verkeer van diensten. De minister moet aantonen dat bij het handhaven van het huidige art. 13 Zvw het financiële evenwicht zou worden aangetast en het stelsel worden bedreigd. Daarvan is tot nu toe toch geen sprake? Daarom overtuigt het argument van de minister ons niet. De goede grond is niet in termen van de EUjurisprudentie aannemelijk geworden. Sterker nog: het onderscheid van de intramurale en extramurale zorg is in dit opzicht komen te vervallen omdat planning in eigenlijke zin, waarvoor de Richtlijn een uitzondering maakt, naar mijn mening eigenlijk niet meer aan de orde is, indien de overheid niet meer door vergunningen en gegarandeerde de zorgbouw en kapitaallasten reguleert (WTZi en kapitaallasten in budget via tarieven Wet marktordening 3 van 5

4 gezondheidszorg). Er is juist minder planning dan onder de situatie van Müller-Fauré. Dan is het niet waarschijnlijk dat er méér of eerder belemmeringen voor grensoverschrijdende zorg zijn toegestaan dan onder de oude Ziekenfondswet (die toen nog gold). Het argument dat Nederlandse patiënten onverminderd recht hebben op buitenlandse zorg, maar het hun keuze is om een natura of restitutiepolis af te sluiten en dus de buitenlandse zorg prijs te geven, overtuigt ook niet. Na wijziging van artikel 13 Zvw moeten zij in feite voor dat recht extra betalen, omdat restitutiepolissen duurder zijn. Een recht op zorg in het buitenland is een verplichting ten behoeve van de EU burgers uit de EU-Verdragen. Een dergelijke verplichting mag niet van een extra betaling afhankelijk worden gemaakt, evenmin als zij haar burgers niet voor het recht van vrije meningsuiting mag laten betalen. Ook is niet relevant dat alle (restrictieve) polissen binnenlandse en buitenlandse zorg hetzelfde behandelen. Waar het om gaat is dat er een feitelijke belemmering voor buitenlandse zorg ontstaat door het systeem en of daarvoor een objectieve rechtvaardiging is gegeven in de bedreiging van het financiële evenwicht en daardoor noodzakelijke planning van de zorg (in het binnenland). Dat is het toetsingscriterium en daaraan lijkt niet te zijn voldaan. Advies Raad van State 8. Prof. Davies wijst erop dat de Raad van State niet werkelijk kleur bekend of het wetsvoorstel nu compatibel is met artikel 7 van de Richtlijn. De raad overweegt: Ook al laat richtlijn 2011/24/EU de lidstaten vrij in de inrichting van hun stelsels, uit de opzet van de richtlijn komt naar voren dat bij het opstellen ervan lijkt te zijn uitgegaan van zorgverzekeringsstelsels die publiek georganiseerd zijn. Dit komt ook tot uitdrukking in de artikelen 7 en 8 van de richtlijn, die in dit verband het meest relevant zijn. Hierin wordt telkens gesproken van "de lidstaat van aansluiting" die bepaalt wanneer vergoeding wordt verstrekt en tot welke hoogte. Ook bij het stelsel van toestemming van artikel 8 gaat het om verlening of weigering van toestemming door "de lidstaat van aansluiting". In het Nederlandse zorgverzekeringsstelsel is echter sprake van een private verzekering, onder publieke randvoorwaarden. De omvang van het verzekerde pakket is in het Nederlandse stelsel door de overheid ("de lidstaat") vastgesteld en wettelijk vastgelegd. Hoe en door wie de desbetreffende zorg wordt geleverd is, ook na de wijziging van artikel 13 Zvw, een aangelegenheid die wordt overgelaten aan marktpartijen, dat wil zeggen zorgaanbieders, zorgverzekeraars en verzekerden. Dit is nu een springend punt. De overheid heeft een verplichting uit artikel 7 Richtlijn en blijft verantwoordelijk of het recht op gelijke vergoeding voor zorg in het buitenland wordt gegarandeerd. Dat is natuurlijk niet langer het geval als dit aan de zorgverzekeraars en verzekerden wordt overgelaten. De vrijheid om het stelsel in te richten, is niet de vrijheid dat in strijd met de Richtlijn te doen. 9. De Raad van State signaleert op juiste wijze de spanning (beter strijd ) die er is tussen de wetswijziging en de Richtlijn: Betoogd kan worden dat het aan het voorgestelde artikel 13 Zvw ten grondslag liggende uitgangspunt dat bij een naturapolis de vergoeding voor behandelingen bij niet-gecontracteerde instellingen in een andere lidstaat op nihil gesteld mag worden, in strijd komt met het uitgangspunt van de richtlijn in artikel 7 dat de prestaties die binnenslands worden vergoed, ook bij behandelingen in een andere lidstaat op gelijke voet moeten worden vergoed. 4 van 5

5 Hier zegt de Raad van State letterlijk dat het voorgestelde artikel 13 Zvw strijdig is met de Richtlijn. Die strijd zou (mogelijk) kunnen worden weggenomen door een aantal omstandigheden. Slagen die voor de toets, zoals hiervoor onder 4 en 7 aangegeven? De Raad van State durft dat niet erg stellig te zeggen. Met prof. Davies ben ik van mening dat dit niet het geval is. 10. Het eerste argument is al hiervoor besproken: de consument kiest ervoor: Indien er voor de verzekerde voldoende reële alternatieven zijn in de vorm van een andere polis (bijvoorbeeld een restitutiepolis) of het sluiten van zijn zorgverzekering bij een andere verzekeraar, is het de vraag of de hiervoor bedoelde belemmeringen nog wel aanwezig zijn. De verzekerde heeft immers de mogelijkheid een andere polis bij zijn verzekeraar of een polis bij een andere verzekeraar te sluiten. Met andere woorden, de eventuele beperkingen ten aanzien van vergoeding van zorgkosten wegens behandelingen in een andere lidstaat, zijn het gevolg van de door de verzekerde zelf gemaakte keuzes ten aanzien van het soort polis. De burger moet dus in feite door meer te betalen de belemmering zelf wegnemen. Het idee van de Richtlijn is echter dat de overheid garandeert dat er geen belemmering is (tenzij met een zware toets gerechtvaardigd). Het is niet conform het EU-recht dat burgers wordt opgedragen de belemmeringen van de het systeem op eigen kosten te neutraliseren. 11. Het tweede argument is de doelmatigheid van het stelsel: In dit verband is ook van belang artikel 7, zevende lid, van richtlijn 2011/24/EU, dat de lidstaten onder andere de mogelijkheid biedt voorwaarden te stellen aan het vrije verkeer van patiënten, mits deze objectief gerechtvaardigd zijn door eisen inzake planning waarmee wordt beoogd om een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van hoogwaardige behandeling in de betrokken lidstaat te waarborgen of de wens de kosten in de hand te houden en elke verspilling van financiële, technische en menselijke middelen zo veel mogelijk te voorkomen. Het Nederlandse stelsel van marktwerking en selectieve inkoop heeft dit laatste mede als doel. De selectieve inkoop door zorgverzekeraars in het private stelsel is in belangrijke mate ingegeven door de wens om op die wijze tot grotere efficiëntie in de zorg en een efficiëntere inzet van collectieve middelen in de zorg. Het criterium is juist geciteerd, maar daarmee nog niet juist toegepast doordat het doel van het systeem is kosten in de hand te houden en verspilling tegen te gaan. Het moet worden aangetoond dat de maatregelen daarvoor ook noodzakelijk en proportioneel zijn. Nu de vergoeding in het buitenland niet hoger is dan in het binnenland en juist omdat er marktwerking is en de overheid niet langer verantwoordelijk is voor overcapaciteit (van gegarandeerde infrastructuur bijv.) spreekt het niet voor zich dat de enkele doelstelling van doelmatigheid voldoende is om de belemmering noodzakelijk te doen zijn voor het realiseren de doelstelling en proportioneel zijn voor dat doel. Op de regering en hier de Raad van State rust de bewijslast. Aldus de argumentatie in het kort van prof. Davies, waarbij ik mij aansluit. 12. Prof. Davies en ik zijn graag tot toelichting bereid. 5 van 5