De faillietverklaring

Transcriptie

1 HOOFDSTUK Wat is een faillissement? 1. Het faillissementsrecht gaat over de vraag wat er dient te gebeuren wanneer een (rechts)persoon niet langer kan voldoen aan zijn opeisbare verplichtingen. Het faillissement is enerzijds gericht op het voorkomen van het ontstaan van steeds weer nieuwe schulden die onbetaald zullen blijven en anderzijds op het zo veel mogelijk voldoen van de schulden die reeds zijn ontstaan en wel op een zo ordentelijk mogelijke wijze. Het insolventierecht is breder dan faillissementsrecht. Het omvat naast het faillissementsrecht ook de surseance van betaling en de schuldsanering natuurlijke personen en de bijzondere insolventieprocedures die bijvoorbeeld gelden voor banken en verzekeraars. In dit compendium ligt de nadruk op het faillissementsrecht vanuit de gedachte dat een goed begrip daarvan aan de basis ligt van de bestudering van alle overige insolventieprocedures. 2. Het Nederlandse recht kent drie insolventieprocedures. Het faillissement, gericht op liquidatie van het vermogen van de failliet, de surseance van betaling, die is gericht op het saneren van het vermogen van de sursiet en de schuldsanering natuurlijke personen, gericht op het saneren van de schuldenpositie van natuurlijke personen. Daarnaast kan nog worden gewezen op de noodregeling, een insolventieprocedure die vergelijkbaar is met surseance van betaling en uitsluitend beschikbaar is voor onder toezicht staande banken en verzekeraars. 3. Faillissement is het onvermogen om aan opeisbare schulden te voldoen. De Faillissementswet drukt het in art. 1, als volgt uit: De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. Een vergelijkbaar criterium is te vinden in art. 6 lid 3 Fw: wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. 1

2 Nr Liquiditeitstest 4. De scheidslijn tussen een faillissement en geen faillissement wordt gevormd door het vermogen van een (rechts)persoon om aan zijn of haar lopende verplichtingen te voldoen. Onder verplichtingen moeten alle opeisbare verplichtingen worden begrepen, niet slechts die tot betaling van een geldsom, maar ook bijvoorbeeld die tot levering van goederen. Daarmee is de vraag of een (rechts)persoon failliet is in de eerste plaats een kwestie van liquiditeit. Hoewel faillissementen vaak gepaard gaan met een in verhouding tot het totale vermogen hogere schuldenlast, een gebrek aan solvabiliteit dus, is dat geen vereiste voor faillietverklaring. Anderzijds zal de schuldenaar met een negatief eigen vermogen niet op die enkele grond failliet worden verklaard, zolang hij maar aan zijn opeisbare verplichtingen blijft voldoen. De keerzijde daarvan is dat wie meer bezittingen heeft dan schulden, daarmee nog niet gevrijwaard is van faillissement. Een toestand van ophouden met betalen kan intreden, ondanks het feit dat men meer bezittingen dan schulden heeft. Iedereen die, bijvoorbeeld omdat zijn bezittingen niet eenvoudig in liquide middelen zijn om te zetten, niet aan zijn lopende verplichtingen kan voldoen, loopt het risico door de rechtbank failliet te worden verklaard. 1.3 Toestand van te hebben opgehouden met betalen 5. In de rechtspraak heeft het criterium toestand van te hebben opgehouden met betalen nadere invulling gekregen. Traditioneel wordt vastgehouden aan twee cumulatieve vereisten: (i) er is sprake van meer dan één schuldeiser (het pluraliteitsvereiste, zie bijvoorbeeld HR 22 maart 1985, NJ 1985/548, m.nt. W.C.L. van der Grinten (Tekton)). Zie voor een recente, maar vergeefse poging de Hoge Raad op dit punt te doen omgaan: HR 24 maart 2017, JOR 2017/183, m.nt. M.P. van Eeden-Harskamp); en (ii) er is sprake van ten minste één opeisbare schuld (HR 17 december 1920, NJ 1921, p. 276). Ad (i) Wie slechts één schuldeiser onbetaald laat, kan niet worden geacht in een toestand te verkeren van te hebben opgehouden met betalen. Er moet ook materieel sprake zijn van twee schuldeisers. Een dergelijke situatie kan niet kunstmatig worden gecreëerd door één schuldvordering door middel van een partiële cessie daarvan (deels) in handen van een tweede schuldeiser te brengen, zie HR 4 juni 1923, NJ 1923/948 (American Express). De vordering van de aanvrager moet dus worden ondersteund met een andere vordering in handen van een tweede schuldeiser. Die tweede vordering wordt vaak aangeduid met de term steunvordering. Ad (ii) Als er niet ten minste één opeisbare schuld bestaat, kan van een toestand van te hebben opgehouden met betalen uit de aard der zaak geen 2

3 Nr. 9 sprake zijn. Wie niets verschuldigd is op een zeker moment, kan ook niet op zijn gehouden te betalen op dat moment. 6. In meer recente rechtspraak, heeft de Hoge Raad bepaald dat het vaststellen dat aan deze twee vereisten is voldaan op zichzelf niet voldoende is om tot het oordeel te komen dat van de toestand van te hebben opgehouden met betalen sprake is. De rechtbank (en in hoger beroep het hof) moet onderzoeken of van die toestand ook daadwerkelijk sprake is ten tijde van de uitspraak (HR 19 april 1974, NJ 1974/345). In die zin is het vonnis tot faillietverklaring te beschouwen als een declaratoire uitspraak; het bestaan van een bepaalde, feitelijke toestand wordt daarmee vastgesteld. 7. Het bestaan van meer dan één schuldeiser is daarmee een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de in art. 1 lid 1 Fw bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan en ten minste één opeisbare schuld bestaat, dient derhalve steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voorbeelden zijn onder meer HR 7 september 2001, NJ 2001/550 (Blase/ Noort) en HR 3 september 2010, RvdW 2010/982 (RWE Energy Nederland.N.V.). 8. In HR 27 juni 2008, NJ 2008/371 (Dairex Holland/Armaghdown Creameries) werd het faillissement door het hof uitgesproken hoewel naast de vordering van de aanvrager alleen sprake was van een achtergestelde, niet opeisbare steunvordering. Hoewel opeisbaarheid van de steunvordering op zichzelf geen vereiste is, oordeelde de Hoge Raad dat deze feitenconstellatie onvoldoende was om de toestand van te hebben opgehouden met betalen op te baseren: 3.4. ( ) Indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Hoewel op zichzelf niet is vereist dat een mede aan het verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegde steunvordering opeisbaar is, kan het onbetaald laten van een pas bij liquidatie opeisbare vordering op zichzelf niet als een toereikende aanwijzing worden beschouwd dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. De schuldenaar betaalt de achtergestelde vordering weliswaar niet, maar daartoe bestaat ook geen verplichting eerder dan bij liquidatie. Voorzover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat sprake is van een vennootschap die feitelijk geen onderneming meer drijft, noch beschikt over activa, in samenhang met het niet betalen van de achtergestelde schuld wel voldoende is voor het summierlijk blijken dat Dairex is opgehouden te betalen, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zolang liquidatie niet aan de orde is, behoeft Dairex immers niet over voldoende activa te beschikken om de achtergestelde schuld te voldoen, en het hof heeft niets vastgesteld dat eraan in de weg staat dat Dairex vóór het moment waarop tot liquidatie wordt besloten weer activiteiten gaat ondernemen. 9. In HR 11 juli 2014, NJ 2014/407, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Berzona) kwam de vraag aan de orde of een vordering tot het verstrekken van huurgenot en de daarmee samenhangende verplichting tot onderhoud van het verhuurde als 3

4 Nr. 10 steunvorderingen konden worden aangemerkt bij een faillissementsaanvraag. In dat verband bevestigt de Hoge Raad nog eens het bestaan van het pluraliteitsvereiste: De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft (vgl. onder meer HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548). Vervolgens komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de verplichting tot onderhoud niet als steunvordering in aanmerking komt omdat het een toekomstige vordering zou betreffen en dat de verplichting tot het verschaffen van huurgenot evenmin als zodanig dienst kan doen. Die laatste vordering niet, omdat de curator geen bevoegdheid heeft de huur te beëindigen en er daarmee geen mogelijkheid bestaat om een dergelijke vordering tot verschaffing van huurgenot ter verificatie in te dienen. Hieruit kan worden afgeleid dat een steunvordering alleen als zodanig dienst kan doen als het een voor verificatie vatbare vordering is. 1.4 Procedure faillietverklaring 10. Art. 6 lid 3 Fw bepaalt dat summierlijk moet blijken van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het woord summierlijk geeft aan dat de gewone bewijsregels niet gelden. Daarvoor is geen ruimte in een faillissementsprocedure, waar snelheid van belang is. Zie bijvoorbeeld HR 12 maart 2004, NJ 2004/321 (De Bok q.q./gunnewijk) en HR 11 juli 2008, NJ 2008/404 (Van der Akker c.s./brood- en banketbakkerij In de Veste). Wanneer een schuldeiser het faillissement aanvraagt, moet ook van diens vorderingsrecht summierlijk blijken (art. 6 lid 3 Fw). 11. De procedure wordt ingeleid met een verzoekschrift (art. 4 lid 1 Fw) dat kan worden ingediend door de schuldenaar zelf (de eigen aanvraag), door een of meer schuldeisers (art. 1 lid 1 Fw) of door het Openbaar Ministerie om redenen van openbaar belang (art. 1 lid 2 FW). Het verzoek moet door een advocaat worden ondertekend (art. 5 lid 1 Fw). Het verzoekschrift of de aanvraag tot faillietverklaring wordt in raadkamer met de meeste spoed behandeld (art. 4 lid 1 Fw). Hoewel daartoe geen wettelijke verplichting bestaat, zal de rechtbank de schuldenaar meestal oproepen om te worden gehoord op het verzoek van een schuldeiser, zie art. 6 lid 1 Fw, waar ook de vereisten waaraan deze oproeping moet voldoen zijn opgenomen. 4

5 Nr De eigen aangifte is relatief zeldzaam omdat er door een schuldenaar in financiële problemen meestal de voorkeur aan wordt gegeven surseance van betaling aan te vragen. Een faillissement is onomkeerbaar en om die reden zal een bestuurder er vaak de voorkeur geven dat zo lang mogelijk uit te stellen. Bovendien verliest het bestuur in faillissement op grond van art. 23 en 68 Fw alle controle over de onderneming, terwijl in surseance nog sprake is van gedeelde controle samen met de bewindvoerder. Een schuldenaar die voorziet dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden kan surseance van betaling aanvragen (art. 214 Fw). Anders dan bij faillietverklaring, vindt surseance dus bij uitsluiting plaats op eigen aanvraag. Een schuldenaar wiens faillissement wordt aangevraagd door een schuldeiser, kiest er soms voor zijn eigen surseance aan te vragen bij wijze van verweer tegen de faillietverklaring. In dat geval wordt het verzoek tot verlening van surseance eerder behandeld dan dat tot faillietverklaring (art. 218 lid 6 Fw). 13. Surseance staat niet open voor natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen (art. 214 lid 4 Fw). Voor hen bestaat, wanneer redelijkerwijs is te voorzien dat zij niet zullen kunnen voortgaan met het betalen van schulden, de schuldsanering natuurlijke personen (art. 284 lid 1 Fw). Een natuurlijk persoon kan zich verweren tegen de faillietverklaring door een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te doen, nu bij het gelijktijdige aanhangig zijn van beide verzoekschriften, het verzoek strekkende tot toelating tot die regeling als eerste in behandeling zal worden genomen (art. 3a Fw). Het verzoek tot faillietverklaring is gedurende die procedure geschorst (art. 3a lid 2 Fw). Wordt de schuldsanering uitgesproken, dan vervalt het verzoek tot faillietverklaring (art. 3a lid 3 Fw). Art. 3a Fw geeft daarmee een regeling om de schuldenaar, natuurlijk persoon, in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van de mogelijkheden van de schuldsaneringsregeling. Wanneer het faillissement van een natuurlijk persoon wordt aangevraagd, geeft de griffier hem terstond bij brief kennis dat hij binnen veertien dagen een verzoekschrift tot toelating tot die regeling kan indienen. De behandeling van de faillietverklaring wordt gedurende deze termijn geschorst. Schuldeisers en belanghebbenden hebben geen rechtsmiddel tegen het vonnis houdende toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling (art. 15c lid 1 Fw). 14. Wanneer de schuldenaar heeft nagelaten een verzoek tot toelating tot de schuldsanering te doen binnen genoemde termijn van twee weken, kan hij onder omstandigheden alsnog worden toegelaten. Volgens art. 15b Fw is dan wel vereist dat niet redelijkerwijs geoordeeld kan worden dat het verzuim aan de failliet kan worden toegerekend. In dat geval kan de rechtbank het faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het verzoek daartoe kan door de schuldenaar worden gedaan totdat de verificatievergadering is gehouden, of, indien dat achterwege 5

6 Nr. 15 blijft, totdat de rechter-commissaris heeft bepaald dat er geen verificatievergadering zal plaatsvinden op grond van art. 137a Fw. De verificatievergadering kan achterwege blijven wanneer daar, gelet op de toestand van de boedel en de verwachte uitkering aan concurrente schuldeisers, weinig van te verwachten valt omdat dergelijke schuldeisers geheel noch gedeeltelijk zullen worden voldaan. Art. 137a Fw is onderdeel van de zogenaamde vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen, zie daarover nader nr. 324 en Rechtsmiddelen 15. De schuldenaar heeft acht dagen de tijd om bij het hof in hoger beroep te komen van zijn faillietverklaring indien hij bij gelegenheid van de behandeling van het verzoekschrift werd gehoord (art. 8 lid 1 Fw). De termijn is kort om de snelheid van de procedure te bevorderen. Wanneer de schuldenaar niet werd gehoord, heeft hij gedurende veertien dagen na de dag van de uitspraak het recht van verzet bij de rechtbank. Deze termijn kan worden verlengd tot een maand indien hij zich niet binnen het Rijk in Europa bevond tijdens de uitspraak (e.e.a art. 8 lid 2 Fw). Na verzet staat weer gewoon hoger beroep open (art. 8 lid 3 Fw). Het hoger beroep en verzet moeten worden ingediend door een advocaat (art. 5 lid 1 Fw). Bij afwijzing van de aanvraag of aangifte tot faillietverklaring bestaat het recht van hoger beroep bij het hof gedurende acht dagen na de dag van afwijzing (art. 9 lid 1 Fw). Tegen vernietiging door de rechtbank van de faillietverklaring ten gevolge van verzet staat eveneens hoger beroep open bij het hof (art. 9 lid 2 Fw). 16. Ook schuldeisers (m.u.v. de aanvrager) hebben het recht van verzet tegen de faillietverklaring. Hetzelfde geldt voor elke belanghebbende (art. 10 lid 1 Fw). Het verzoekschrift wordt ingediend bij de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken en moet worden ondertekend door een advocaat (art. 10 lid 2 en art. 5 lid 1 Fw). Tegen afwijzing van het verzet door de rechtbank staat hoger beroep open bij het hof (art. 11 lid 1 Fw). Bij vernietiging van het faillissement ten gevolge van verzet door de rechtbank staat hoger beroep open bij het hof voor de schuldenaar, de schuldeiser die de faillietverklaring verzocht heeft en het Openbaar Ministerie wanneer het faillissement op vordering van het Openbaar Ministerie werd uitgesproken (art. 11 lid 1 Fw). Opnieuw moet een advocaat het hoger beroep instellen (art. 5 lid 1 Fw). 17. Tegen het arrest van het hof staat beroep in cassatie open voor de in art. 12 Fw genoemde partijen. Dat zijn: de schuldenaar, de schuldeiser die de faillietverklaring verzocht, alle schuldeisers met uitzondering van de schuldeiser die het faillissement had aangevraagd, elke belanghebbende en het Openbaar Ministerie. 6

7 Nr. 20 Art. 13 Fw bepaalt dat als een faillissement wordt vernietigd ten gevolge van hoger beroep of beroep in cassatie, de handelingen van de curator die inmiddels zijn verricht geldig blijven mits die handelingen zijn verricht voor de bekendmaking van die vernietiging op grond van art. 15 Fw. Zie voor een toepassing: HR 11 november 2016, NJ 2017/87, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Binderij Letterboer B.V.). Voor de opzegging van arbeidsovereenkomsten door de curator geldt evenwel een afwijkende regeling die is opgenomen in art. 13a Fw. Die regeling komt erop neer dat de opzegging van arbeidsovereenkomsten met terugwerkende kracht worden beheerst door het regime dat buiten faillissement van toepassing is. 1.6 Bevoegde rechter: nationaal 18. De absoluut competente rechter is (wanneer de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, zie daarover nummer 20 e.v.) steeds de rechtbank. De vraag naar de relatieve competentie is gecompliceerder. geschiedt door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar (art. 2 Fw). Voor een natuurlijk persoon wordt de woonplaats ingevuld door de art. 1:10-15 BW. Hoofdregel is dat een natuurlijk persoon woonplaats heeft daar waar hij zijn woonstede heeft en bij gebreke daarvan op de plaats van zijn werkelijke verblijf (art. 1:10 lid 1 BW). Een rechtspersoon heeft zijn woonplaats waar hij volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten of regelementen zijn zetel heeft (art. 1:10 lid 2 BW). 19. Art. 2 Fw biedt naast de woonplaats van de schuldenaar, nog andere aanknopingspunten om een relatief bevoegde rechter vast te stellen. Lid 2 van genoemd artikel bepaalt dat wanneer de schuldenaar zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, de rechtbank zijner laatste woonplaats bevoegd is. Deze bepaling kan alleen worden toegepast wanneer de in de volgende nummers te bespreken EU Insolventieverordening geen andere rechter van een EU Lidstaat bevoegdheid toekent. Voor vennoten van een vennootschap onder firma wijst art. 2 lid 3 Fw tevens de rechtbank van de vestiging van het kantoor van de vennootschap als bevoegde rechtbank aan. Lid 4 verklaart de rechtbank waar de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent bevoegd indien de schuldenaar binnen het Rijk in Europa geen woonplaats heeft. Ook deze regeling kan alleen toepassing vinden wanneer de EU Insolventieverordening geen andere rechter van een EU Lidstaat bevoegd verklaart. 1.7 Internationale bevoegdheid Distributie is attributie 20. Alvorens vast te kunnen stellen welke Nederlandse rechter bevoegd is het faillissement uit te spreken, moet worden nagegaan of de Nederlandse rechter 7

8 Nr. 21 überhaupt rechtsmacht heeft. Volgens het adagium relatieve competentie schept absolute competentie, ook wel bekend onder de term distributie is attributie, is dat steeds het geval waar de schuldenaar zijn woonplaats in Nederland heeft. Dit beginsel, dat buiten het insolventierecht niet meer geldt sinds de invoering van de huidige art Rv, wordt in faillissementszaken nog steeds toegepast, zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Timmerman van 17 maart 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:225): 3.5 ( ) Indien de COMI in Dubai is gelegen, zoals door eiseres is aangevoerd, is, zoals hiervoor is uiteengezet, de Insolventieverordening niet van toepassing. In dat geval dient te worden teruggevallen op de bepalingen van nationale wetgeving. Conform artikel 2 lid 1 Fw geschiedt faillietverklaring door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar, waarbij voor het begrip woonplaats aansluiting dient te worden gezocht bij artikel 1:10 lid 2 BW, inhoudende dat een rechtspersoon zijn woonplaats heeft aldaar waar hij statutair gevestigd is. eiseres heeft (nog steeds) haar statutaire zetel in Amsterdam en heeft zodoende woonplaats in Nederland, zodat ook indien de COMI in Dubai zou zijn gelegen, de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het faillissementsverzoek. De rechtbank heeft zich derhalve op goede gronden bevoegd geacht ten aanzien van het onderhavige verzoek EU Insolventieverordening 21. Sinds 31 mei 2002 dient de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in faillissementszaken mede te worden vastgesteld aan de hand van de EU Insolventieverordening (Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures, een herziene versie van de oorspronkelijke Verordening (EU) 1346/ 2000 van 29 mei 2000), (hierna: de Insolventieverordening). De insolventieverordening is van toepassing wanneer de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen (zie het volgende nummer over dit begrip) in een EU Lidstaat heeft (m.u.v. Denemarken). Bovendien moet sprake zijn van een collectieve procedure berustend op de insolventie van de schuldenaar waardoor deze geheel of gedeeltelijk het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest en waarbij een curator wordt aangesteld (art. 1 lid 1 Insolventieverordening). In een Nederlandse context gaat het dan om faillissement, surseance van betaling en de schuldsanering natuurlijke personen, zie Bijlage A van de Insolventieverordening Centrum van voornaamste belangen 22. Bevoegd het faillissement uit te spreken is de rechter van de lidstaat waar de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen heeft (art. 3 lid 1 Insolventieverordening). Dat centrum van voornaamste belangen (centre of main interests) wordt bij rechtspersonen vermoed samen te vallen met de statutaire zetel van de schuldenaar, maar uitzonderingen daarop zijn denkbaar. Blijkens het toepasselijke standaardarrest van het Hof van Justitie, Eurofoods (HvJ EG 02 mei 2006, C-341/04, NJ 2010/93, m.nt. P. Vlas), moet dan wel sprake zijn van objectieve omstandigheden die kenbaar zijn voor derden en die 8

9 Nr. 24 aantonen dat van een situatie sprake is die afwijkt van het vermoeden dat het centrum van voornaamste belangen en statutaire zetel samenvallen. 23. Het ging in deze zaak om een dochtervennootschap van het Italiaanse Parmalat, die haar statutaire zetel in Ierland had. Het Hof kwam tot de conclusie dat niet was voldaan aan de vereisten om af te wijken van het vermoeden dat deze (Ierse) vennootschap haar centrum van voornaamste belangen had op de plaats van haar statutaire zetel, te weten Ierland: 34. It follows that, in determining the centre of the main interests of a debtor company, the simple presumption laid down by the Community legislature in favour of the registered office of that company can be rebutted only if factors which are both objective and ascertainable by third parties enable it to be established that an actual situation exists which is different from that which locating it at that registered office is deemed to reflect. 35. That could be so in particular in the case of a letterbox company not carrying out any business in the territory of the Member State in which its registered office is situated. 36. By contrast, where a company carries on its business in the territory of the Member State where its registered office is situated, the mere fact that its economic choices are or can be controlled by a parent company in another Member State is not enough to rebut the presumption laid down by the Regulation. 37. In those circumstances, the answer to the fourth question must be that, where a debtor is a subsidiary company whose registered office and that of its parent company are situated in two different Member States, the presumption laid down in the second sentence of Article 3(1) of the Regulation, whereby the centre of main interests of that subsidiary is situated in the Member State where its registered office is situated, can be rebutted only if factors which are both objective and ascertainable by third parties enable it to be established that an actual situation exists which is different from that which locating it at that registered office is deemed to reflect. That could be so in particular in the case of a company not carrying out any business in the territory of the Member State in which its registered office is situated. By contrast, where a company carries on its business in the territory of the Member State where its registered office is situated, the mere fact that its economic choices are or can be controlled by a parent company in another Member State is not enough to rebut the presumption laid down by the Regulation. De statutaire zetel staat dus voorop, tenzij op basis van objectieve en voor derden kenbare factoren kan worden vastgesteld dat van een daarvan afwijkende feitelijke situatie sprake is. Daarvan zou sprake kunnen zijn als er op de plaats van de statutaire zetel in het geheel geen activiteiten plaatsvinden Toepasselijk recht 24. De insolventieprocedure wordt (behoudens enkele concrete uitzonderingen) beheerst door het recht van de openende lidstaat (art. 7 Insolventieverordening), zodat de aanwijzing van de bevoegde rechter in de Insolventieverordening vergaande consequenties heeft. Het bepaalt tevens het insolventierechtelijke regime dat op de procedure en op het faillissement zelf van toepassing is. Een belangrijke uitzondering op deze regel is te vinden voor zakelijke rechten op goederen die aan de schuldenaar toebehoren maar zich in een 9

10 Nr. 25 andere lidstaat bevinden (art. 8 Insolventieverordening). Deze zakelijke rechten laat de opening van de insolventieprocedure onverlet. Een Belgisch hypotheekrecht op een zich in België bevindend onroerend goed, wordt ook na de faillietverklaring van de hypotheekgever in Nederland (volledig) door Belgisch recht ingevuld. Hetzelfde geldt voor een aan een Duits zekerheidsrecht onderworpen banksaldo dat bij een Duitse bank wordt aangehouden en een machine die zich in Polen bevindt waarop een Pools zekerheidsrecht is gevestigd Secundaire procedure 25. Hierboven werd de bevoegdheid van de rechter een hoofdprocedure te openen besproken. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om onder de Insolventieverordening een territoriale procedure te openen op de plaats waar de schuldenaar een vestiging in de zin van de Insolventieverordening heeft. Wanneer een hoofdprocedure is geopend gaat het daarbij om een secundaire procedure (art. 3 lid 2 Insolventieverordening), die qua gevolgen beperkt is tot het grondgebied van de lidstaat waar de vestiging zich bevindt. Een hoofdprocedure heeft daarentegen juist universele werking. Dat wil zeggen dat in beginsel alle goederen van de schuldenaar, waar ze zich ook bevinden, worden getroffen door de hoofdprocedure. Een vestiging is een plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is (art. 2 sub 10 Insolventieverordening). De rechtbank vermeldt wanneer zij haar bevoegdheid ontleent aan de EU Insolventieverordening in zijn vonnis of sprake is van een territoriale- of een hoofdprocedure, zie art. 6 lid 4 Fw. 10