JIN 2014/61 Ontslag statutair bestuurder

Transcriptie

1 JIN 2014/61 Ontslag statutair bestuurder Ook gepubliceerd in: JIN 2014/61 Aflevering 2014 afl. 3 Rubriek Ondernemingsrecht College Gerechtshof 's-hertogenbosch Datum 21 januari 2014 Rolnummer HD Rechter(s) mr. Aarts mr. Gründemann mr. Keizer 4 Textiles BV, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. D.K. Nijhuis te Tilburg, tegen [de man], wonende te [woonplaats], Partijen geïntimeerde, advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 februari 2012 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector civiel recht onder zaaknummer /KG ZA gewezen vonnis in kort geding van 22 september Noot E.A. van de Kuilen Trefwoorden Ontslag statutair bestuurder Regelgeving BW Boek 2-44 BW Boek JIN 2014/61 Gerechtshof 's-hertogenbosch, , HD , ECLI:NL:GHSHE:2014:70 Ontslag statutair bestuurder sdjin ontslag statutair bestuurdermr. Aartsmr. Gründemannmr. Keizer BW Boek 2-44 BW Boek Ontslag statutair bestuurdermr. Aartsmr. Gründemannmr. Keizer BW Boek 2-44 BW Boek 2-134»Samenvatting Door een ontslagbesluit wordt in beginsel ook een einde gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding, tenzij een wettelijk ontslagverbod aan de beëindiging van het dienstverband in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. Het hof stelt (onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2005, «JOR» 2005/144) voorop dat wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en zoals veelal het geval is en ook hier is aangenomen krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, hij ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap verliest en hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen, maar dat dit niet tot gevolg behoeft te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, nr , NJ 1993/265).

2 Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr. 8746, NJ 1996/142) of indien partijen anders zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is, zoals hiervoor is overwogen, voorshands voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] in ieder geval per 5 april als statutair bestuurder van 4 Textiles is ontslagen, waarmee tevens een einde is gekomen aan de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. De vordering tot betaling van loon is daarmee slechts toewijsbaar tot en met 5 april [geïntimeerde] kan echter in beginsel wel aanspraak maken op een (gefixeerde) schadevergoeding gelijk aan het loon c.a. over de niet in acht genomen opzegtermijn, in dit geval vanaf 6 april 2011 tot en met 31 augustus 2011, alsmede de vakantietoeslag vanaf 1 september 2010 (zoals gevorderd en niet betwist) tot en met 5 april beslissing/besluit»uitspraak Hof: Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 21 februari 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, welke comparitie niet heeft plaatsgevonden; - de memorie van grieven met één productie; - de memorie van antwoord; Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg (...) 6 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 7 De beoordeling 7.1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan en deze waar nodig nog zal aanvullen. Het gaat in deze zaak om het volgende. - 4 Textiles is een onderneming die zich bezighoudt met het beheren van websites. De onderneming is op 15 april 2010 opgericht door Fresh Ideas Holding BV met als statutair bestuurders [geïntimeerde] en Fresh Ideas Holding BV. Fresh Ideas Holding BV is sinds de datum van oprichting enig aandeelhouder van 4 Textiles. [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV] is statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV. - [geïntimeerde] is op 1 september 2010 in dienst getreden van 4 Textiles op basis van een schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst gedateerd 24 augustus 2010 in de functie van statutair bestuurder. Het loon van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk 4525,= per maand, met 8% vakantietoeslag. - Op 2 april 2011 heeft dhr. [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV] per aan [geïntimeerde] laten weten dat deze, zoals op 1 april 2011 was besproken, was/is ontslagen als directeur van 4 Textiles wegens het ontbreken van financiële middelen. - Op 5 april 2011 heeft een vergadering plaatsgevonden op het kantoor van 4 Textiles waarbij blijkens daarvan opgemaakte notulen aanwezig waren [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV] en [geïntimeerde]. Als

3 eerste agendapunt stond het ontslag van [geïntimeerde] als directeur en procuratiehouder van 4 Textiles geagendeerd. - Bij brief van 5 april 2011 is door 4 Textiles bevestigd dat [geïntimeerde] op 1 april 2011 per direct was ontslagen. Deze brief is door [geïntimeerde] voor ontvangst getekend. - Bij brief van 11 april 2011 heeft [geïntimeerde] jegens 4 Textiles aanspraak gemaakt op betaling van salaris over de maand april alsmede over de opzegtermijn van vier maanden, vakantiegeld en vakantiedagen vanaf 1 september 2010 tot en met 31 augustus Bij brief van zijn raadsman van 8 juli 2011 heeft [geïntimeerde] de nietigheid dan wel de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen wegens, kort gezegd, het ontbreken van een rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna ook: AVA) dan wel de afwezigheid van een dringende reden, terwijl evenmin de overeengekomen opzegtermijn van vier maanden in acht was genomen [geïntimeerde] heeft als voorziening, kort gezegd, betaling van achterstallig loon en vakantietoeslag gevorderd alsmede de wettelijke verhoging daarover en voorts doorbetaling van loon vanaf 1 augustus 2011 tot het rechtsgeldig einde van het dienstverband. Hij betwist daartoe dat aan zijn arbeidsovereenkomst met 4 Textiles een rechtsgeldig einde is gekomen, nu er geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders aan ten grondslag lag, terwijl hij tevens niet is gehoord. Voor zover er toch een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst vordert hij betaling van loon c.a over de overeengekomen opzegtermijn van vier maanden Textiles heeft hier tegenin gebracht dat de ava op 1 april 2011 dan wel op 5 april 2011 tot het ontslag van [geïntimeerde] heeft besloten en dat [geïntimeerde] ook is gehoord over dit besluit. Gezien de wet en de statuten is er volgens 4 Textiles sprake van een rechtsgeldig genomen ontslagbesluit, welke beslissing is bevestigd in de d.d. 2 april Tijdens de vergadering van 5 april 2010 is vervolgens gesproken over de afwikkeling van het ontslag. Volgens 4 Textiles heeft [geïntimeerde] ingestemd met zijn ontslag. Tot slot stelt 4 Textiles dat de vergoeding over de niet in acht genomen opzegtermijn niet is uitbetaald omdat er onderzoek plaatsvindt naar de administratie van 4 Textiles en reeds is aangegeven dat eventuele onvolkomenheden met die vergoeding zullen worden verrekend De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat in de door partijen in het geding gebrachte stukken onvoldoende steun is te vinden voor de stelling dat er op 1 april 2011 dan wel 5 april 2011 een conform de wet en de statuten belegde AVA had plaatsgevonden, waarbij [geïntimeerde] is gehoord en een rechtsgeldige ontslagbeslissing was genomen Tegen deze beslissingen van de voorzieningenrechter heeft 4 Textiles een achttal grieven geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten Het hof dient zich allereerst de vraag te stellen of de onderhavige vorderingen voldoende spoedeisend zijn om een voorziening te kunnen rechtvaardigen. Het betreft een vordering tot doorbetaling van loon, een inkomensbron die uit haar aard in het algemeen node kan worden gemist. Tot op heden heeft, ondanks een veroordeling door de voorzieningenrechter, geen betaling van loon plaatsgevonden, omdat 4 Textiles kennelijk een min of meer lege vennootschap is. Daarnaast kan worden gezegd dat 4 Textiles een voldoende belang heeft om vaststelling te laten plaatsvinden van haar rechten en plichten jegens [geïntimeerde] vanaf 1 april 2011 en daartoe de juistheid van het oordeel van de voorzieningenrechter te laten toetsen door het hof De vierde grief ziet op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gevraagde voorziening voldoende spoedeisend is, omdat [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat hij zonder inkomen zat. 4 Textiles betoogt dat uit een schrijven van het UWV blijkt dat [geïntimeerde] over de periode 1 september 2010 tot en met 31 augustus 2011 een uitkering heeft genoten van het UWV in het kader van artikel 66 Werkloosheidswet. Daarmee komt, zo lijkt 4 Textiles te willen betogen, het spoedeisend karakter aan de gevraagde voorziening te ontvallen De grief faalt. Nog daargelaten de vraag of de aan [geïntimeerde] kennelijk verstrekte uitkering reeds beschikbaar was gesteld ten tijde van de gevraagde voorziening (de inleidende dagvaarding was immers van 18 augustus 2011), geldt het volgende. De rechtstreekse aanspraken van een werknemer jegens zijn (ex)werkgever hebben uiteraard voorrang boven de afgeleide aanspraken van het UWV bij betalingsonmacht. Het hof zal zich bij gebreke aan enig debat op dit punt verder geen oordeel vormen over de gevolgen van de betaling door het UWV van de aanspraken als bedoeld in artikel 64 van de werkloosheidswet Bij de verdere bespreking van de grieven stelt het hof voorop dat als maatstaf voor de toewijzing van enige gevorderde voorziening heeft te gelden dat het voldoende aannemelijk is dat de betreffende vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen De eerste en derde grief omvat de stelling dat [geïntimeerde] op 5 april 2011 door een geldig besluit van de AVA is ontslagen als statutair bestuurder, zodat op die datum tevens de arbeidsovereenkomst is beëindigd. 4

4 Textiles heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] op 5 april 2011 aanwezig is geweest op een vergadering waarin ook alle aandelen waren vertegenwoordigd in de persoon van [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV], statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV, de enig aandeelhouder van 4 Textiles. Ter onderbouwing van deze stelling heeft 4 Textiles verwezen naar artikel 2:225 BW en artikel 15 lid 5 van de statuten van 4 Textiles, waarin kort gezegd, staat aangegeven dat ook rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen over alle aan de orde gestelde onderwerpen, ook al wordt gehandeld in strijd met de door de wet of deze statuten gegeven voorschriften over de oproeping van de algemene vergadering van aandeelhouders, indien het gehele geplaatste kapitaal op die vergadering vertegenwoordigd is en alle overige personen, die volgens wet of statuten dienen te worden opgeroepen, aanwezig zijn (geweest) Het hof stelt daarbij (onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2005, «JOR» 2005/144) voorop dat wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en zoals veelal het geval is en ook hier is aangenomen krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, hij ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap verliest en hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen, maar dat dit niet tot gevolg behoeft te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, nr , NJ 1993, 265). Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de artt. 2:134 en 2:244 BW, strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr. 8746, NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen De grieven 1 en 3 slagen, zij het op grond van een ietwat andere beoordeling van de voorliggende feiten als door 4 Textiles voorgestaan. 4 Textiles heeft niet betwist de stelling van [geïntimeerde] dat hij op 1 april 2011 is overvallen door de mededeling van [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV] dat hij niet bereid was een tweede tranche van ,= in het bedrijf te stoppen en dat hij als gevolg daarvan [geïntimeerde] ontsloeg wegens het verder ontbreken van financiële middelen binnen het bedrijf van 4 Textiles. Dit ontslag, dat op het eerste gezicht niet voldoet aan de daartoe te stellen eisen, omdat niet blijkt van enig advies of inbreng van de zijde van [geïntimeerde], is naar voorshands oordeel van het hof ongeldig. Dat het om een ontslag ging is in de van zaterdag 2 april 2011 bevestigd, zij het dat daar wel weer enige ruimte is gelaten voor een nieuwe kapitaalinjectie (en mogelijke voortzetting van het bedrijf) op de daarin aan [geïntimeerde] gestelde voorwaarden. Voornoemde bevat de volgende tekst. Zoals vrijdag (1 april 2011, hof) reeds gemeld ga ik geen tweede injectie in 4 Textiles geven op dit moment. Dit naar aanleiding dat je niet wil ingaan op mijn bod dat je op termijn 25% van de aandelen voor een zachte prijs kunt verwerven. Ook heb ik vorig jaar bij aanvang aangeven dat ik ,= zal investeren en als het er positief uitziet zal ik de tweede tranche van ,= investeren. Welnu, we kunnen constateren dat dit niet het geval is. Ik ben wel bereid de tweede tranche te storten als (...).. Ik begrijp dat dit een moeilijke situatie is voor jou, maar ik kan niet verder gaan zoals het nu ligt. Ik zal 4 Textiles niet liquideren, maar er ook geen middelen meer in stoppen tot dat bovenstaande gerealiseerd is. Zoals je weet hebben we afgesproken dat je geen uitgaven meer doet in 4 Textiles en geen aankopen of contracten meer afsluit. Ook wordt er geen huur, telefoon, salaris etc... meer betaald vanaf nu. (...). Zoals reeds besproken heb ik je bij deze ontslaan (vrijdag al mondeling medegedeeld), met als reden dat er geen financiën meer zijn binnen het bedrijf. (...) Ik wens je sterkte met een juiste keuze voor de toekomst en wacht je reactie af. Ik wil graag nog even een overleg over bovenstaande. [geïntimeerde] heeft kennelijk niet aan die voorwaarden kunnen of willen voldoen en dat heeft uiteindelijk geleid tot de brief van 5 april 2011, waarin het ontslag van [geïntimeerde] per 1 april 2011 is bevestigd. Voornoemde brief luidt voor zover van belang als volgt. Betreffende uw ontslag bij 4Textiles BV. Zo als medegedeeld op tijdens de vergadering tussen Dhr. [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV] en U zelf. En door Dhr. [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV] in een aan U bevestigd op

5 Bent U per direct ontslagen uit uw functie als: directeur en procuratie houder bij de firma 4Textiles BV. (...) Per direct zijn dan ook al uw bevoegdheden binnen 4Textiles BV ingetrokken!. Op diezelfde dag (5 april 2011) heeft een vergadering plaatsgevonden. Van deze vergadering zijn korte notulen opgemaakt (door [geïntimeerde]) waaruit valt af te leiden dat zijn ontslag en de daaruit voortvloeiende noodzakelijke afwikkeling aan de orde zijn geweest. In deze vergadering waren aanwezig [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV] en [geïntimeerde]. Hoewel het karakter van deze vergadering niet dadelijk uit de notulen blijkt, valt in ieder geval vast te stellen dat alle aandelen in 4 Textiles (in de persoon van [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV]) aanwezig waren evenals [geïntimeerde]. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het aldus handhaven van het reeds eerder genomen besluit van 1 april 2011 niet kan worden beschouwd als een rechtsgeldig besluit tot ontslag van [geïntimeerde] als statutair bestuurder Het slagen van de grieven 1 en 3 betekent echter niet dat de vorderingen van [geïntimeerde] integraal dienen te worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft immers in de betreffende vergadering van 5 april 2011 aanspraak gemaakt op betaling van zijn loon over de maand april 2011 alsmede de in de arbeidsovereenkomst afgesproken opzegtermijn van vier maanden. Dat een dergelijke opzegtermijn is overeengekomen valt af te leiden uit artikel 3 lid 1 van de arbeidsovereenkomst (productie 5 bij inleidende dagvaarding) Naar het oordeel van het hof is, zoals hiervoor is overwogen, voorshands voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] in ieder geval per 5 april als statutair bestuurder van 4 Textiles is ontslagen, waarmee tevens een einde is gekomen aan de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. De vordering tot betaling van loon is daarmee slechts toewijsbaar tot en met 5 april [geïntimeerde] kan echter in beginsel wel aanspraak maken op een (gefixeerde) schadevergoeding gelijk aan het loon c.a. over de niet in acht genomen opzegtermijn, in dit geval vanaf 6 april 2011 tot en met 31 augustus 2011, alsmede de vakantietoeslag vanaf 1 september 2010 (zoals gevorderd en niet betwist) tot en met 5 april Hoewel dit een schadevergoeding is en geen loon blijft de gevorderde voorziening niettemin binnen het kader van de noodzakelijke spoedeisendheid, omdat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] in de betreffende periode elders inkomen heeft verworven. Wettelijke verhoging komt hem echter slechts toe over het niet betaalde loon tot 5 april Immers de gefixeerde schadevergoeding is niet aan te merken als loon in de zin van artikel 7:625 BW. Daarmee slaagt, zij het op andere gronden, de daartegen opgeworpen grief 7. Daarnaast kan Blom aanspraak maken op betaling van de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2011 over het loon over de periode 1 tot en met 5 april 2011 en over de schadevergoeding over de periode 6 april tot en met 31 augustus In de tweede grief ligt besloten dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met het aan hem gegeven ontslag per 5 april Daarbij heeft 4 Textiles gewezen op het verloop van de vergadering van 5 april 2011 en het handelen van [geïntimeerde] nadien (zo heeft hij zich uit laten schrijven als statutair bestuurder op 6 april 2011). Daarmee zou, zo lijkt 4 Textiles te willen betogen, er geen ruimte meer zijn voor enige betaling van loon en dergelijke Het hof kan de bespreking van deze grief verder achterwege laten vanwege het volgende. Hoewel naar voorshands oordeel vast staat dat [geïntimeerde] rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van 4 Textiles, is evenzeer duidelijk dat hij desondanks (steeds) aanspraak is blijven maken op het loon c.a. over de opzegtermijn en in die zin komt zijn daarop gerichte vordering, zij het in de vorm van de gefixeerde schadevergoeding, voor toewijzing in aanmerking. Als er al instemming met het ontslag dient te worden aangenomen (verdere bewijslevering, waarvoor in kort geding geen plaats is, kan daarover meer duidelijkheid verschaffen) dan geldt dat in ieder geval niet voor wat betreft deze aanspraken Grief 5 ziet op de overweging met betrekking tot het restitutierisico. 4 Textiles stelt dat, nu de door de voorziening verschuldigde bedragen zullen worden aangewend voor de dagelijkse uitgaven en [geïntimeerde] voorts heeft gesteld dat hij van dat inkomen afhankelijk is, er een wezenlijk restitutierisico bestaat De grief faalt. Ingeval het gaat om loon dat veelal gebruikt wordt om de dagelijkse uitgaven te doen, terwijl voorts geen ander inkomen aanwezig is, bestaat bij toewijzing van een vordering in het kader van een voorlopige voorziening uiteraard een restitutierisico. Het belang van een permanent doorlopend inkomen gaat daarbij, mede gezien de aard van relatie tussen werkgever en werknemer, in beginsel voor boven het restitutierisico voor een werkgever. Het is daarbij aan de werkgever te stellen en aannemelijk te maken dat er in het betreffende geval gronden zijn om van dit uitgangspunt af te wijken. 4Textiles heeft die niet aangevoerd Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis in het licht van de overige opgeworpen en behandelde grieven. Datzelfde geldt voor grief Nu een deel van de grieven slaagt brengt dit met zich mee dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Omdat een aanzienlijk gedeelte van de vorderingen van [geïntimeerde] voor toewijzing in aanmerking komt, geldt 4 Textiles niettemin als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en zal zij in de kosten worden veroordeeld, zowel die uit eerste aanleg als die van het hoger beroep. 8 De uitspraak

6 Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht; veroordeelt 4 Textiles tot betaling aan [geïntimeerde] van: a. het loon over de periode 1 tot en met 5 april 2011, alsmede de wettelijke verhoging daarover; b. een bedrag gelijk aan het loon c.a. over de periode 6 april 2011 tot en met 31 augustus 2011 bij wege van gefixeerde schadevergoeding; c. de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2011 over het loon over de periode 1 tot en met 5 april 2011 en over de schadevergoeding over de periode 6 april 2011 tot en met 31 augustus 2011, alles tot de dag der voldoening; d. de vakantietoeslag over de periode 1 september 2010 tot en met 5 april 2011 alsmede de wettelijke verhoging hierover vanaf 1 juni 2011; e. de wettelijke rente vanaf 1 juni 2011 tot de dag der voldoening over de vakantietoeslag over de periode 1 september 2010 tot en met 5 april 2011; veroordeelt 4 Textiles voorts in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] en tot op heden vastgesteld op 1486,81 voor de eerste aanleg en voor het hoger beroep op 649,= aan griffierechten en 1158,= aan salaris advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.»annotatie Geen 1 aprilgrap... Dat zal de bestuurder wel gedacht hebben toen hij op deze datum van de vertegenwoordiger van zijn medebestuurder en enig aandeelhouder de mededeling kreeg dat hij was ontslagen vanwege het ontbreken van financiële middelen. De bestuurder liet het er niet bij zitten en vorderde in kort geding doorbetaling van zijn loon. Uiteindelijk oordeelde het Hof s-hertogenbosch over deze kwestie. Interessant in deze uitspraak is hoe het hof omgaat met het vennootschapsrechtelijke ontslag. Zoals gezegd, hoort de bestuurder op 1 april van zijn medebestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap dat hij is ontslagen. Dit wordt per mail op 2 april bevestigd. Op 5 april vindt er een bespreking tussen dezelfde personen plaats. Volgens de notulen van deze vergadering was het eerste agendapunt het ontslag van de bestuurder. Op dezelfde datum volgt een schriftelijke bevestiging dat de bestuurder per 1 april was ontslagen. Een week later vordert de bestuurder betaling van onder meer het salaris over de opzegtermijn. Een paar maanden later, te weten op 8 juli, roept de bestuurder de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de opzegging in vanwege het ontbreken van een rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering dan wel de aanwezigheid van een dringende reden. Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming (art. 2:244 lid 1 BW). Dat was hier de aandeelhouder. Bij het nemen van het ontslagbesluit dient de aandeelhouder de wettelijke en statutaire voorschriften in acht te nemen. Dit betekent onder meer dat de bestuurder in de gelegenheid moet worden gesteld om met betrekking tot het voorgenomen ontslag zijn raadgevende stem te kunnen uitbrengen (art. 2:227 lid 7 BW, zie ook HR 10 maart 1995, NJ 1995/595, Janssen Pers). Dit adviesrecht geldt voor aandeelhoudersbesluiten binnen en buiten vergadering. Dit is door de Hoge Raad aangegeven in het arrest Janssen Pers (bevestigd in HR 22 december 2009, «JOR» 2010/40) en geratificeerd sinds 1 oktober Art. 2:238 lid 2 BW bepaalt nu dat de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming buiten vergadering in de gelegenheid moeten worden gesteld om advies uit te brengen. Wat opvalt, is het verschil tussen de termen advies in art. 2:238 lid 2 en raadgevende stem in art. 2:227 lid 7 BW. Daarmee lijkt de wetgever geen inhoudelijk verschil te hebben willen aanbrengen: in de memorie van toelichting bij art. 2:227 lid 7 BW worden de termen raadgevende stem en advies door elkaar gebruikt (zie R.G.J. Nowak en A.M. Mennens, Vereenvoudiging en flexibilisering BVrecht deel II, Deventer: Kluwer 2012, p. 504; zie noot Holtzer bij Rb. Rotterdam 7 november 2012, «JOR» 2013/37). Daarnaast dient de bestuurder op grond van art. 2:8 BW de gelegenheid te hebben gekregen om zich tegen het voorgenomen ontslag te verdedigen, althans zijn zienswijze kenbaar te maken. Als de bestuurder zijn adviesrecht of hoorrecht niet heeft kunnen uitoefenen, dan is het genomen besluit vernietigbaar ex art. 2:15 BW (zie onder meer HR 26 oktober 1984, NJ 1985/375, Sjardin). Het gegeven dat de gronden van het ontslag voorafgaand aan de vergadering niet beschikbaar zijn gesteld aan de bestuurder hoeft er niet toe te leiden dat het besluit vernietigbaar

7 is (Rb. Gelderland 11 december 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6420). Overigens ook als de ontslagen bestuurder geen vernietiging van het ontslagbesluit vordert, mag de vennootschappelijke totstandkoming en inhoud van het besluiten worden verdisconteerd bij het antwoord op de vraag of het ontslag arbeidsrechtelijk kennelijk onredelijk was (HR 8 april 1997, NJ 1997/609, Van der Giessen/AVC). Voornoemde aspecten zijn onderbelicht in het arrest van het hof. Het hof oordeelt dat niet kan worden gezegd dat het handhaven van het eerder genomen besluit van 1 april 2011 niet kan worden beschouwd als een rechtsgeldig besluit tot ontslag van de bestuurder. Uit rechtsoverweging lijkt te volgen dat het hof meent dat de vergadering van 5 april als een aandeelhoudersvergadering zou kunnen worden beschouwd, nu een vertegenwoordiger van de enig aandeelhouder en de bestuurder zelf aanwezig waren. In het midden wordt gelaten of dit aandeelhoudersbesluit binnen of buiten vergadering is genomen. Nu een en ander heeft plaatsgevonden in 2011 is het oude recht van toepassing. Art. 2:225 BW (oud) heelde het ontbreken van een oproeping, mits er met algemene stemmen een besluit wordt genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Dat was hier het geval. Sinds 1 oktober 2012 bepaalt art. 2:225 BW dat een wettig besluit alleen kan worden genomen, mits alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. Het was maar zeer de vraag of de bestuurder in deze kwestie daaraan zou hebben meegewerkt. Op het schenden van de hoorplicht dan wel het adviesrecht gaat het hof niet in. Dit terwijl de bestuurder heeft aangegeven dat hij niet is gehoord en de enig aandeelhouder dit heeft betwist. De voorzieningenrechter vond dit aspect wel relevant en oordeelde dat in de in het geding gebrachte stukken onvoldoende steun te vinden was voor de stelling dat de bestuurder was gehoord en een rechtsgeldige ontslagbeslissing was genomen. Het hof houdt het bij de overweging dat de bestuurder aanwezig was op de desbetreffende vergadering, maar gaat verder niet in op de vraag in hoeverre de bestuurder zich over het voornemen tot dat ontslag heeft kunnen uitlaten. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat het hof dit meningsverschil tussen partijen en het oordeel daarover het bestek van het kort geding te buiten vond gaan. De bestuurder ontvangt nog een vergoeding met betrekking tot de niet in acht genomen opzegtermijn. Of al het procederen de moeite waard is geweest, is overigens nog maar de vraag, nu uit het arrest volgt dat de vennootschap een lege vennootschap was. De reden voor ontslag was immers ook het ontbreken van financiële middelen... E.A. van de Kuilen, AKD