JAAN 2013/102 Voorzieningenrechter Rechtbank 's- Gravenhage 5 maart 2013, C/05/239114 / KG ZA 13-50; LJN BZ6425. ( mr. Boonekamp ) 1. De besloten vennootschap Ploegman BV te Vinkel, gemeente Maasdonk, 2. de besloten vennootschap [eiseres] hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk Ploegam, advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Waterschap Vallei en Veluwe te Apeldoorn, hierna het Waterschap, advocaat mr. M. van der Velde te Amsterdam, en als tussenkomende partij, 1. de besloten vennootschap GMB Civiel BV te Opheusden, gemeente Neder- Betuwe, 2. de besloten vennootschap Van Oord Nederland BV te Gorinchem, hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk GMB, advocaat mr. A. ter Mors te Enschede. Kennelijke vergissing, Vergissing is kenbaar uit de ingediende stukken zelf en daarmee objectief kenbaar, Aanbestedende dienst had om opheldering moeten vragen, Zeker nu de kennelijke vergissing betrekking heeft op de voorfase van de aanbestedingsprocedure (verzoek tot deelname) en in deze fase minder kans is op vervalsing van de concurrentie, had de aanbestedende dienst het verzoek tot deelname niet ongeldig mogen verklaren [ Bao ; Algemene Richtlijn Werken 2005 (ARW 2005)]» Samenvatting Het Waterschap start in oktober 2012 een Europese niet-openbare aanbesteding voor het verleggen van de dijk Cortenoever Voorsterklei. In de selectieleidraad staat dat de gegadigde aan de in de leidraad gestelde eisen dient te voldoen en de in de Bijlage 1 opgenomen modelformulieren dient in te vullen. Onvolledige invulling kan tot uitsluiting van deelname leiden. Op Modelformulier E (Verklaring technische bekwaamheid) kunnen referenties worden opgegeven ten aanzien van vijf technische vakgebieden. Vakgebied C heeft betrekking op inrichtingsmaatregelen, zoals natuurontwikkeling. Vakgebied D heeft betrekking op de instandhouding van het watersysteem. Voor vakgebied D dient de gegadigde aan te tonen dat hij in de afgelopen vijf jaren minstens één referentieopdracht heeft uitgevoerd met betrekking tot de instandhouding van de kwaliteit en kwantiteit van het watersysteem gedurende een minimale en onafgebroken periode van één jaar. Het is mogelijk dat één referentieproject wordt ingediend voor meerdere technische vakgebieden. Onder meer Ploegam en GMB doen een verzoek tot deelneming. Ploegam geeft Vierde Bergboezem op als referentiewerk. Ploegam vinkt daarbij op het formulier aan dat project Vierde Bergboezem het referentiewerk is voor technisch vakgebied C en voor technisch vakgebied D. In de toelichting op het formulier verklaart Ploegam dat de periode van uitvoering van deze referentie tussen 10 maart 2009 en 16 december 2009 lag. Het Waterschap bericht aan Ploegam dat haar verzoek tot deelname niet voldoet aan de technische minimumeis D. Uit de door haar ingevulde referentie blijkt een uitvoeringsperiode van negen maanden in plaats van minimaal twaalf maanden. Haar verzoek tot deelname is daarmee ongeldig. Ploegam antwoordt dat er sprake is van een kennelijke vergissing. Zij heeft, aldus Ploegam, per abuis op de toelichting alleen de periode genoemd waarin zij meerwerk heeft verricht aan het project en niet de
totale uitvoeringsperiode opgegeven van begin 2008 tot begin 2010. Ploegam vordert in kort geding het Waterschap te verbieden de aanbesteding voort te zetten anders dan na geldigverklaring van haar het verzoek tot deelneming. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de inrichting en de tekst van Modelformulier E geen andere conclusie toelaten dan dat met het opgeven van de naam van het referentieproject en het aankruisen van de technische vakgebieden de inschrijver verklaart dat dit referentiewerk voldoet aan de eisen die ten aanzien van technisch vakgebied C en technisch vakgebied D in de selectieleidraad zijn gesteld en dus ook aan de voor technisch vakgebied D gestelde eis dat het werk een uitvoeringsduur had van minimaal één jaar. Omdat Ploegam op Modelformulier E achter het door haar ingevulde referentiewerk Vierde Bergboezem de vakjes C en D heeft aangekruist, had het Waterschap dan ook moeten begrijpen dat Ploegam hiermee heeft verklaard dat zij aan die eisen voldoet. Het Waterschap had dan ook moeten inzien dat de door Ploegam verstrekte nadere informatie over referentiewerk Vierde Bergboezem in de toelichting bij het formulier waarschijnlijk berustte op een vergissing. Het had het Waterschap uit de innerlijke tegenstrijdigheid van het door Ploegam ingediende Modelformulier E en de toelichting duidelijk moeten zijn dat het hier om een kennelijke vergissing ging. Die vergissing is dus kenbaar uit de ingediende stukken zelf en daarmee objectief kenbaar. Bovendien gaat het om een gebrek dat eenvoudig te herstellen zou zijn, zonder dat dit verzoek tot deelneming daardoor inhoudelijk een wijziging zou ondergaan. Het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel brengt in de gegeven omstandigheden ook mee dat het op de weg van het Waterschap had gelegen om de genoemde discrepantie tussen hetgeen Ploegam met Modelformulier E heeft verklaard en haar nadere toelichting op die verklaring, aan de orde te stellen bij Ploegam. Het Waterschap had vrij eenvoudig vóór het nemen van een beslissing opheldering kunnen krijgen van Ploegam. Daar komt nog bij dat het hier niet gaat om een inschrijving, dus een aanbieding, maar om een verzoek tot deelname aan de aanbestedingsprocedure. In die voorfase is aanmerkelijk minder kans op vervalsing van concurrentie dan in de nog komende inschrijf- en gunningsfase. Het Waterschap had het verzoek tot deelname van Ploegam aan de aanbestedingsprocedure dan ook niet ongeldig mogen verklaren. De vorderingen van Ploegam worden toegewezen. beslissing/besluit» Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. De feiten (...; red.) 3. Het geschil (...; red.) 4. De beoordeling In het incident 4.1. Tegen voeging door GMB aan de zijde van het Waterschap is geen verweer gevoerd. GMB zal daarom als zodanig toegelaten worden.
4.2. Op grond van het navolgende zullen GMB en het Waterschap in de kosten van dit incident worden veroordeeld. Deze kosten in dit incident zullen aan de zijde van Ploegam tot op heden worden begroot op nihil. In de hoofdzaak 4.3. Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt genoegzaam uit het gegeven dat het hier om een aanbestedingsprocedure gaat. 4.4. Deze zaak draait om de opgave van Ploegam van een referentiewerk op (de model-toelichting bij) Modelformulier E en dan vooral om de mededeling van Ploegam op die model-toelichting dat zij het door haar opgegeven referentiewerk Vierde Bergboezem heeft uitgevoerd in de periode 10-3-2009-16-12-2009. Het Waterschap heeft in verband daarmee het verzoek van Ploegam tot verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure ongeldig verklaard omdat Ploegam met haar opgave niet heeft aangetoond dat zij beschikt over de technische bekwaamheid die in art. 4.3.4 selectieleidraad voor vakgebied D werd vereist, nu één van de daar gestelde minimumeisen immers was dat het referentiewerk een uitvoeringsduur had van minimaal één jaar, aldus het Waterschap. De vraag is of deze opstelling van het Waterschap hier de juiste is. Volgens Ploegam is er namelijk sprake van een kennelijke vergissing. Zij heeft, aldus Ploegam, per abuis op de model-toelichting bij Modelformulier E alleen de periode genoemd waarin zij meerwerk heeft verricht aan het project Vierde Bergboezem en niet de totale uitvoeringsperiode opgegeven van begin 2008 tot begin 2010. 4.5. Niet in geschil is dat in het kader van de selectiefase in de onderhavige aanbestedingsprocedure gegadigden op Modelformulier E één of meer referentiewerken konden invullen en daarbij aanvinken/aankruisen voor welke technische vakgebieden (A tot en met E) als bedoeld in art. 4.3 selectieleidraad het genoemde werk als referentiewerk werd opgegeven. Ploegam heeft op het door haar ingevulde Modelformulier E onder andere als referentiewerk het project Vierde Bergboezem genoemd en daarbij aangevinkt dat dit de referentie is voor de technische vakgebieden C en D. De inrichting en de tekst van Modelformulier E laten geen andere conclusie toe dan dat met het opgeven van de naam van het referentieproject en het aankruisen van de technische vakgebieden de inschrijver verklaart dat dit referentiewerk voldoet aan de eisen die ten aanzien van technisch vakgebied C en technisch vakgebied D in de selectieleidraad zijn gesteld en dus ook dat dit referentiewerk voldoet aan de voor technisch vakgebied D in art. 4.3.4 selectieleidraad gestelde eis dat het werk een uitvoeringsduur had van minimaal één jaar. Omdat Ploegam op Modelformulier E achter het door haar ingevulde referentiewerk Vierde Bergboezem de vakjes C en D heeft aangekruist, had het Waterschap dan ook moeten begrijpen dat Ploegam hiermee heeft verklaard dat zij aan die eisen voldoet. 4.6. Verder heeft op grond van het vorenstaande te gelden dat, anders dan het Waterschap heeft betoogd, uit de door Ploegam ingevulde model-toelichting bij Modelformulier E niet volgt dat Ploegam (eigenlijk) geen referentiewerk heeft opgegeven voor vakgebied D. Weliswaar blijkt uit het antwoord op de vraag in de model-toelichting waarom de referentie voldoet aan de minimum technische bekwaamheidseisen voor de aangevinkte vakgebieden, zoals hiervóór in rov. 2.5 weergegeven, dat dit antwoord (vooral) betrekking heeft op technisch vakgebied C
(inrichtingsmaatregelen), maar daaruit kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat Ploegam geen referentiewerk voor vakgebied D heeft opgegeven. Immers dat volgt wel uit Modelformulier E zelf, door het op dat formulier noemen van een referentiewerk en aankruisen voor welke vakgebieden (A, tot en met E) dit werk als referentie heeft te gelden. 4.7. In het licht van het vorenstaande had het Waterschap dan ook moeten inzien dat de door Ploegam verstrekte nadere informatie over referentiewerk Vierde Bergboezem in de toelichting bij Modelformulier E, te weten dat dit referentiewerk een uitvoeringsperiode had van 10 maart tot 16 december 2009, waarschijnlijk berustte op een vergissing. Geen weldenkende inschrijver zal immers door Modelformulier E in te vullen enerzijds verklaren dat het door hem opgegeven referentiewerk voldoet aan de daaraan in de aanbestedingsstukken gestelde eisen, waaronder in dit geval dus ook het vereiste voor vakgebied D dat het referentiewerk een minimale uitvoeringsperiode van één jaar had, en zichzelf anderzijds buitenspel zetten door in de nadere toelichting vervolgens een uitvoeringsperiode te noemen die korter is dan het vereiste minimum om door te mogen naar de volgende ronde. Datzelfde geldt voor het technische vakgebied waarvoor het referentiewerk is opgegeven. Het ligt niet voor de hand dat een inschrijver die verklaart dat hij met een opgegeven referentiewerk aan de verlangde technische bekwaamheidseisen op een bepaald vakgebied voldoet, die verklaring terugneemt door een (summiere) toelichting achterwege te laten. Het had het Waterschap uit de innerlijke tegenstrijdigheid van het door Ploegam ingediende Modelformulier E en de toelichting duidelijk moeten zijn dat het hier om een kennelijke vergissing ging. Die vergissing is dus kenbaar uit de ingediende stukken zelf en daarmee objectief kenbaar. Bovendien gaat het om een gebrek dat eenvoudig te herstellen zou zijn, zonder dat dit verzoek tot deelneming daardoor inhoudelijk een wijziging zou ondergaan. Blijkens HvJ EG 29 maart 2012 C-599/10 verzet het communautaire recht zich hier niet tegen. 4.8. Het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel, dat mede beoogt te waarborgen dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers gelijke kansen hebben om uiteindelijk de opdracht te verwerven, brengt in de gegeven omstandigheden ook mee dat het op de weg van het Waterschap had gelegen om de genoemde discrepantie tussen hetgeen Ploegam met Modelformulier E heeft verklaard en haar nadere toelichting op die verklaring, aan de orde te stellen bij Ploegam. Dat geldt te meer omdat het Waterschap kort na de indiening en ruim vóór haar beslissing tot ongeldigverklaring van het verzoek tot deelname van Ploegam, wist dat er (hoogst waarschijnlijk) een vergissing was gemaakt bij het noemen van de uitvoeringsperiode en dat project Vierde Bergboezem (ook) voldeed als referentie voor wat betreft technisch vakgebied D. Het Waterschap heeft namelijk niet de juistheid van de e-mailcorrespondentie van 7 december 2012 betwist van vóór de selectiebeslissing, tussen mevrouw [betrokkene 1] van het Waterschap en de heer [betrokkene 2] die de opdrachtgeefster Waterschap Brabantse Delta heeft begeleid bij de uitvoering van project Vierde Bergboezem, naar welke e- mailcorrespondentie verwezen wordt in de voornoemde brief van 21 december 2012 van de advocaat van Ploegam. Naar aanleiding van die mailwisseling had het Waterschap vrij eenvoudig en in een kort tijdsbestek vóór het nemen van een beslissing opheldering kunnen krijgen van Ploegam over de opgegeven
uitvoeringsduur met betrekking tot referentieproject Vierde Bergboezem en het ontbreken van een toelichting op technische bekwaamheidseis D. Daar komt nog bij dat het hier niet gaat om een inschrijving, dus een aanbieding, maar om een verzoek tot deelname aan de aanbestedings-procedure. In die voorfase is aanmerkelijk minder kans op vervalsing van concurrentie dan in de nog komende inschrijf- en gunningsfase. Het Waterschap had het verzoek tot deelname van Ploegam aan de aanbestedingsprocedure dan ook niet ongeldig mogen verklaren zoals zij heeft gedaan. Het terugdraaien van die beslissing kan weliswaar negatieve gevolgen hebben voor de uiteindelijke gunningskansen van GMB, maar onder de gegeven omstandigheden verzet het gelijkheidsbeginsel zich er tegen dat Ploegam door ongeldigverklaring van haar verzoek tot deelname (hoewel zij materieel aan de gestelde eisen voldoet) sowieso geen kans meer heeft op gunning van de opdracht en dat GMB daar profijt van kan hebben. 4.9. De slotsom is daarom dat de vorderingen van Ploegam toegewezen zullen worden, op de navolgende wijze. 4.10. Het Waterschap en GMB zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ploegam worden begroot op: - dagvaarding 79,21 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal 1.484,21 5. De beslissing De voorzieningenrechter in incident 5.1. laat GMB toe in dit kort geding, als voegende partij aan de zijde van het Waterschap; 5.2. veroordeelt GMB en het Waterschap in de kosten van het incident, aan de zijde van Ploegam tot op heden begroot op nihil; in de hoofdzaak 5.3. verbiedt het Waterschap de aanbesteding van de opdracht voort te zetten anders dan na geldigverklaring van het verzoek tot deelneming van Ploegam en bepaling van een nieuwe rangorde en nadere selectie op de wijze als bedoeld in paragraaf 3.7 van de selectieleidraad; 5.4. veroordeelt het Waterschap om aan Ploegam een dwangsom te betalen van 100.000,00 ingeval van overtreding van het sub 5.3 opgelegde verbod; 5.5. veroordeelt het Waterschap en GMB in de proceskosten, aan de zijde van Ploegam tot op heden begroot op 1.484,21; 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.» Noot Het maken van fouten komt een inschrijver meestal duur te staan. De lijn in de jurisprudentie is dat een aanbestedende dienst enkel verplicht is om fouten te laten herstellen, indien de gemaakte fouten zijn te wijten aan de aanbestedende dienst en het herstel de gelijke kansen van de inschrijvers niet beïnvloedt. [noot:1] In onderhavige uitspraak gaat de Voorzieningenrechter creatief om met deze lijn, wat overigens vaker voorkomt bij dit leerstuk.
Het Waterschap eist bij zijn aanbesteding dat het referentiewerk een uitvoeringsduur heeft van minimaal één jaar. Per abuis heeft inschrijver Ploegam op het modelformulier een verkeerde periode van 9 maanden ingevuld bij de referentie-eisen. Wel heeft Ploegman vinkjes gezet op het modelformulier om aan te geven welke technische vakgebieden in de referentie zaten. Uit deze vinkjes en de verdere inrichting van het modelformulier moet volgens de Voorzieningenrechter worden afgeleid dat Ploegam hiermee heeft verklaard dat zij wel voldoet aan de eisen. Of het Waterschap dit had kunnen afleiden uit de vinkjes, valt te bezien. De vinkjes zeggen naar wij begrijpen enkel iets over de technische bekwaamheid van de referentie en niets over de duur van de werkzaamheden. Daarnaast stelt de rechter dat geen weldenkende inschrijver immers door Modelformulier E in te vullen enerzijds zal verklaren dat het door hem ingevoerde referentiewerk voldoet aan de gestelde eisen en zich anderzijds buitenspel zet door een uitvoeringsperiode op te geven die korter is dan vereist. Dat een voorzieningenrechter dit ook anders kan zien, blijkt wel uit een vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank s- Gravenhage. [noot:2] In die zaak heeft de inschrijver verwezen naar een keurmerk in de inschrijving, maar vergeten een kopie van het keurmerk toe te voegen aan de inschrijving. De voorzieningenrechter van de Rechtbank s-gravenhage meent dat in het geval de fout te wijten is aan de inschrijver, een aanbestedende dienst de bevoegdheid heeft om een herstelmogelijkheid te bieden, maar niet de verplichting. In deze zaak mocht de inschrijver uiteindelijk de fout niet herstellen. Ook in de onderhavige zaak ligt het aan de inschrijver zelf dat zij een fout heeft gemaakt. Niet ter discussie staat immers dat het modelformulier in enig opzicht onduidelijk zou zijn. De inschrijver heeft zelf een verkeerde uitvoeringstermijn ingevuld, en dat had moeten blijken uit vinkjes bij de technische bekwaamheden dat ook werd voldaan aan de minimumeis van één jaar, lijkt ons ver gezocht. In deze zaak had de aanbestedende dienst de mogelijkheid moeten bieden, ondanks het feit dat het aan de inschrijver zelf te wijten is dat de fout is gemaakt. Wel speelt in casu een rol dat het Waterschap kennelijk wist dat de uitvoeringstermijn langer was dan een jaar. Uit e-mails tussen Ploegam en het Waterschap blijkt dat de Waterschap wist dat Ploegam het referentieproject van 2008 tot 2010 had uitgevoerd. De advocaat van Ploegam heeft ook direct na de gunningsbeslissing gewezen op die e- mailcorrespondentie, die door het Waterschap niet is betwist. Deze kennis had het Waterschap volgens de voorzieningenrechter moeten meenemen. Ook hierin kunnen wij de voorzieningenrechter niet geheel volgen, aangezien enkel kan worden meegenomen in de gunningsbeslissing hetgeen door een inschrijver daadwerkelijk is opgenomen in de inschrijving. De voorzieningenrechter zoekt tot slot in deze uitspraak aansluiting bij het arrest van het Hof van Justitie in de zaak SAG ELV Slovensko/Úrad. [noot:3] Daar besloot het hof dat in uitzonderlijke gevallen inschrijvingen gericht mogen worden verbeterd om een kennelijke fout recht te zetten, mits de wijziging niet leidt tot een nieuwe inschrijving. Bovendien dient de aanbestedende dienst de verschillende inschrijvers gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden
tot wie dit verzoek was gericht, aldus het hof. De voorzieningenrechter leidt hieruit (ook weer creatief) af dat het gelijkheidsbeginsel ook mee brengt dat het in dit geval op de weg van het Waterschap had gelegen om Ploegam om een nadere toelichting te vragen. Zeker omdat het Waterschap kort na de indiening en nog voor haar beslissing tot ongeldigheidverklaring wist dat er hoogstwaarschijnlijk een vergissing was gemaakt. De voorzieningenrechter concludeert dat naar aanleiding van die e- mailcorrespondentie het Waterschap vrij eenvoudig en in kort tijdsbestek de fout had kunnen ophelderen en de inschrijving van Ploegam daarom niet ongeldig had mogen verklaren. mr. L.L. Bremmer en mr. M.J. Vidal,» Voetnoten [1] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zwolle 13 juni 2007, LJN BB5162, Rechtbank Zwolle, 12 juli 2007, LJN BB5620 en Rechtbank Arnhem 24 juni 2008, LJN BD7653 [2] Rechtbank s-gravenhage 15 juli 2011, LJN BR4116 [3] HvJ EU d.d.29 maart 2012, SAG ELV Slovensko/Úrad, zaak C-599/10.