EG-verordeningen mr. R.M. dr. A.J. Avezaat Berends mr. dr. A.J. Berends Noordam mr. G.F. R.M. van Avezaat den Berg mr. dr. R.I.V.F. A.J. Berends Bertrams mr. C. B.S.J.M. den Besten van Gangelen mr. M.B. C. dende Besten Boer mr. G.G. C.R. Zijderveld Boeve mr. H. F.J.M.E. de Coninck-Smolders Koppenol mr. L.I. M.J.M. Couwenberg Franken mr. ing. F. Verhoeven H.J. Damkot mr. M.J.M F.A. van Franken de Wakker mr. B.S.J.M. G.F. van van dengangelen Berg mr. G.H. G.G. Gispen Boeve mr. M.J.F. G.H. Gispen Goethals mr. drs. M.J.F. C.M. Goethals Harmsen mr. drs. H. de F.P. Coninck-Smolders van Koppen mr. F.J.M.E. ing. H.J. Koppenol Damkot mr. R.C.M. I. Spinath Michielsen mr. dr. J.L. A.J. Snijders Noordam mr. M. drs. Pannevis C.M. Harmsen mr. P.R.W. drs. F.P. Schaink van Koppen mr. M.J.W. F.J.M.E. Schollen Koppenol mr. M.C.J.A. L.I. Couwenberg Schroëder-van Waes mr. R.F.W. drs L.J.B. van Thomassen Seumeren mr. J.L. M.B. Snijders Boer mr. I. M.J.M. Spinath Franken mr. drs. M.J.F. L.J.B. Goethals Tomassen mr. drs. R.C.M. N.W.A. Michielsen Tollenaar mr. drs. M. Pannevis ing. A.J. Verdaas mr. F. M.J.W. Verhoeven Schollen mr. F.A. M.C.J.A. van Schröeder-van Wakker Waes mr. C.R. dr. A.J. Zijderveld Noordam mr. drs. N.W.A. Tollenaar mr. P.R.W. Schaink mr. dr. R.I.V.F. Bertrams mr. dr. ing. A.J. Verdaas mr. P.R.W. Schaink mr. R.F.W. van Seumeren mr. I. Spinath 1 Faillissementswetgeving en EG-verordeningen 1 Faillissementswetgeving en EG-verordeningen 1
Art. 1 (1) FW 1. De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. 2. De faillietverklaring kan ook worden uitgesproken, om redenen van openbaar belang, op verzoek van het Openbaar Ministerie. 1 Art. 1 FW C Eigen aangifte verzoek schuldeisers Vordering OM Commentaar door: mr. I. Spinath A. Inleiding Dit artikel geeft het criterium op basis waarvan een persoon failliet kan worden verklaard. De schuldenaar dient in een positie te verkeren, dat hij heeft opgehouden te betalen. Voor de vaststelling daarvan is vereist dat hij ten minste twee schuldeisers onbetaald laat, waarvan één met een opeisbare vordering. Niet doorslaggevend is of de schuldenaar al dan niet voldoende verhaal biedt, maar of de schuldenaar niet kan of niet wil betalen. Betalen ziet op de voldoening van een verbintenis en is daarmee ruimer dan de voldoening van een geldsom alleen. Faillietverklaring kan op verzoek van de schuldenaar zelf (eigen aangifte) of op verzoek van een schuldeiser of het Openbaar Ministerie. B. Wetstechnische informatie Zie www.sducommentaar.nl voor een actueel overzicht. C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Verzoek tot faillietverklaring C.2 In de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen C.3 Faillissement van (rechts)personen en vennootschappen C.3.1 Faillissement van een natuurlijk persoon C.3.2 Faillissement van personenassociaties C.3.3 Faillissement van afgescheiden vermogens (niet zijnde personenassociaties) C.3.4 Faillissement van privaatrechtelijke rechtspersonen (bijzondere vormen) C.3.5 Faillissement van vreemde staat en publiekrechtelijke rechtspersonen C.1 Verzoek tot faillietverklaring Een schuldeiser in de zin van artikel 1 Fw is degene die een vorderingsrecht jegens de schuldenaar heeft. Ook een publiekrechtelijke rechtspersoon kan schuldeiser zijn. Bevoegd is de schuldenaar of degene die hij daartoe heeft gemachtigd. Het bestuur van een nv of een bv is slechts op instructie van de algemene vergadering bevoegd tot het doen van de aangifte, tenzij in de statuten anders is bepaald (artikel 2:136 en 2:246 BW). Bij structuurvennootschappen heeft het bestuur de toestemming van de raad van commissarissen nodig voor de aangifte (artikel 2:63j lid 1 sub i BW, 2:164 lid 1 sub i BW en 2:274 lid 1 sub i BW). Bijkomende voorwaarde voor faillietverklaring op vordering van het Openbaar Ministerie is dat het openbaar belang dit eist. Bij afwezigheid van dit openbare belang zal de vordering worden afgewezen (HR 14 april 1944, NJ 1944, 369, 370 en 371). A Faillietverklaring B C Op verzoek van een schuldeiser Eigen aangifte Op verzoek van Openbaar Ministerie 1 Inwerkingtredingsdatum: 01-09-1896 ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2005, 600. 3
1 Art. 1 FW C Ambtshalve faillietverklaring In twee gevallen is de rechtbank verplicht het faillissement ambtshalve uit te spreken: (1) in geval van ontbinding van het faillissementsakkoord met bevel tot heropening van het faillissement (artikel 167 Fw) en (2) in geval van ontbinding van het surseanceakkoord met faillietverklaring (artikel 280 lid 2 Fw). De rechtbank heeft de bevoegdheid tot faillietverklaring in de volgende vier gevallen: (1) de afwijzing van het verzoek tot surseance van betaling (artikel 280 lid 5 Fw), (2) de intrekking van de surseance (artikel 242 Fw), (3) de weigering van de homologatie van het surseance-akkoord (artikel 272 Fw) en (4) het niet-aannemen van het surseance-akkoord (artikel 277 Fw). C.2 In de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen De toestand te hebben opgehouden te betalen wijst op enige tijdsduur (HR 23 juni 1922, NJ 1922, 1030). De eis, dat na het in gebreke blijven met enige betaling, waardoor in verband met de overige omstandigheden van het geval de toestand van te hebben opgehouden te betalen kan worden teweeggebracht, altijd enige tijd zou moeten verlopen alvorens het bestaan van die toestand mag worden aangenomen, berust echter niet op de wet (HR 19 april 1974, NJ 1974, 345, ECLI:NL:HR:1974:AB5283). Dat iemand bepaalde opeisbare schulden nog niet heeft betaald betekent niet dat hij is opgehouden te betalen (Van der Feltz I, p. 76). Het ophouden te betalen heeft zowel betrekking op het niet willen betalen als op het niet kunnen betalen (Molengraaf, p. 63). De term betalen moet ruim worden genomen: onder betalen wordt verstaan het voldoen aan een verbintenis (HR 3 juni 1921, NJ 1921, 968 en Hof Amsterdam 23 maart 1932, NJ 1932, 740). Voor de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand, dat hij heeft opgehouden te betalen, is bepalend de toestand bestaande op het tijdstip waarop op het verzoek tot faillietverklaring wordt beslist (HR 19 april 1974, NJ 1974, 345, ECLI:NL:HR:1974:AB5283). Dat geldt ook voor hoger beroep: het hof moet de hem voorgelegde vraag of de schuldenaar in deze toestand verkeert, beoordelen naar de omstandigheden waar die in zijn gebleken in eerste aanleg én in hoger beroep (HR 11 juli 2008, «JOR» 2008/252, ECLI:NL:HR:2008:BD3705). Vereist is pluraliteit van schuldeisers. De aanvragende crediteur moet aannemelijk maken dat de schuldenaar ten minste nog een schuldeiser heeft (HR 18 maart 1983, NJ 1983, 568, ECLI:NL:HR:1983:AC7897). De reden hiervoor is dat het vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke schuldeisers moet worden verdeeld. Eén schuldeiser met meerdere vorderingen volstaat dus niet (HR 30 september 1955, NJ 1956, 319). Pluraliteit is een noodzakelijke voorwaarde voor het aannemen van de toestand, maar de aanwezigheid daarvan dwingt niet tot het oordeel dat de schuldenaar in die toestand verkeert (HR 11 juli 2008, «JOR» 2008/252, LJN BD3705). De steunvordering hoeft niet opeisbaar te zijn. Evenmin hoeft de steunvordering uit hoofde van een andere rechtsverhouding voort te vloeien dan de vordering van de aanvrager (HR 10 juni 1988, NJ 1988, 845, ECLI:NL:HR:1988:AC1502). Voorts maakt niet uit hoe groot de steunvordering is, dat de tweede schuldeiser op betaling aandringt, of dat de tweede schuldeiser belang bij de faillissementsaanvraag heeft (HR 18 juni 1982, NJ 1983, 1, ECLI:NL:HR:1983:AG4412). Ook een ontbonden rechtspersoon kan failliet worden verklaard, zo lang er ten minste nog baten zijn. Een ontbonden rechtspersoon blijft immers voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van zijn vermogen nodig is (artikel 2:19 lid 5 BW). Of een gedeeltelijke overgang van een vordering (bijvoorbeeld door cessie of subrogatie) kan leiden tot de vereiste pluraliteit, blijft vooralsnog onzeker (zie Hof s-hertogenbosch 19 september 2007, «JOR» 2008/80 m.nt. mr. S. Boot, LJN BB9082). 4
1 Art. 1 FW C C.3 Faillissement van (rechts)personen en vennootschappen C.3.1 Faillissement van een natuurlijk persoon Ook een minderjarige kan failliet worden verklaard (HR 4 juni 1920, NJ 1920, 608 en HR 16 juni 1920, NJ 1920, 843). In dat geval is het de ouder of de voogd die (in die hoedanigheid) namens de minderjarige in rechte optreedt en in verzet, hoger beroep of cassatie kan komen. Indien de handelingsonbekwame zelf het rechtsmiddel heeft aangewend, dan kan deze handeling door de wettelijk vertegenwoordiger worden bekrachtigd (HR 21 mei 1943, NJ 1943, 472). De schuldeisers kunnen slechts op het vermogen van de minderjarige hun rechten uitoefenen en het faillissement van de minderjarige omvat dan ook slechts zijn vermogen (en niet van zijn wettelijk vertegenwoordiger). Voor onder curatele gestelden geldt hetzelfde; het faillissement treft het vermogen van de schuldenaar, niet het vermogen van de bewindvoerders. Ieder der echtgenoten kan als individu failliet worden verklaard. De faillietverklaring van ieder van de echtgenoten kan worden uitgesproken wegens schulden waarvoor hij/zij persoonlijk aansprakelijk is. Dat zijn schulden die hij/zij zelf is aangegaan dan wel schulden die door de andere echtgenoot zijn aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding. Voor andere schulden door ene echtgenoot aangegaan is de andere echtgenoot niet aansprakelijk. Voor deze schulden kan laatstgenoemde dan ook niet failliet worden verklaard. Deze schulden kunnen echter wel worden verhaald op de goederen van de wettelijke algehele gemeenschap van goederen (artikel 1:94 lid 2, artikel 1:95 en artikel 1:96 BW). Een reeds gefailleerde kan tijdens zijn faillissement niet nogmaals failliet worden verklaard. Gebeurt dit toch, dan is de tweede uitspraak zonder rechtsgevolgen. Het faillissement van de curator in die hoedanigheid zou neerkomen op een tweede beslag van het reeds onder beslag liggend vermogen van de schuldenaar en is daarom onverenigbaar met het stelsel van de Faillissementswet (HR 26 april 1923, NJ 1923, 833 en HR 17 maart 1930, NJ 1930, 468). Verstijlen (WPNR 6275, 1997, p. 417) pleit ervoor dat de faillissementscurator wel q.q. failliet kan worden verklaard, ten einde een meer gereguleerde vermogensafwikkeling ten behoeve van boedelschuldeisers te bewerkstelligen in geval van een negatieve boedel. C.3.2 Faillissement van personenassociaties Vrij algemeen aanvaard is de opvatting dat een maatschap geen (van de privé-vermogens der deelgerechtigden) afgescheiden vermogen heeft. Dit betekent dat faillietverklaring van de maatschap niet mogelijk is (Hof s-hertogenbosch 8 januari 1986, NJ 1987, 139, ECLI:NL:HR:1987:AC0149). Zie Wessels, nr. 1136 e.v., Van der Feltz I, p. 256 e.v., Dorhout Mees-IJdo (1988), p. 24 en De Liagre Böhl (1991), p. 72. Bepleit wordt het bestaan van een afgescheiden vermogen bij de openbare maatschap (de maatschap die op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt). Een derde moet erop kunnen afgaan dat degenen die zich gezamenlijk als vennoten jegens hem verbinden, in het bijzonder met de hun gezamenlijk toebehorende vennootschappelijke goederen verhaal bieden voor ontstane schulden. Er zou dan ook geen reden zijn om verschil te maken tussen de vennootschap onder firma en de maatschap (Asser-Maeijer 5-V nr. 182 e.v. en Wessels, nr. 1137). Deze opvatting heeft tot gevolg dat in het verzoekschrift tot faillietverklaring van een openbare maatschap de naam van deze maatschap kan worden vermeld en de maatschap in de zin van artikel 1 Fw schuldenaar zou zijn. De vennootschap onder firma kan in staat van faillissement worden verklaard. Bij het uitspreken van het faillissement dient tevens het faillissement van alle vennoten te worden uitgesproken. Het is echter niet noodzakelijk om naast de faillietverklaring van één, meerdere of alle vennoten ook de vennootschap onder firma zelf failliet te verklaren. Het is vaste rechtspraak dat het vermogen dat de vennoten afzonderen om handel mee te drijven een van hun vermogen afgescheiden gedeelte is dat als bijzonder 5 Minderjarige Onder curatele gestelden Echtgenoten Reeds gefailleerde Faillissementscurator q.q. Maatschap Vennootschap onder firma
1 Art. 1 FW C Commanditaire vennootschap Nalatenschap verhaalsobject dient voor de schulden van de vennootschap (HR 18 december 1959, NJ 1960, 121 en HR 9 mei 1969, NJ 1969, 307, ECLI:NL:HR:1969:AC0846). In geval van faillissement is het bedoelde afgescheiden vermogen van de vennootschap onder firma een afzonderlijk verhaalsobject. De toestand van ophouden met betalen door een vennootschap onder firma brengt mee dat de onder gemeenschappelijke naam handelende vennoten in diezelfde toestand verkeren. De onbetaald gebleven vennootschapschulden zijn immers de eigen schulden van de vennoten, waarvoor niet alleen het afgescheiden vennootschapsvermogen, maar ook de afzonderlijke vermogens van elk der vennoten rechtstreeks en voor het geheel aansprakelijk zijn (artikel 18 WvK). Faillietverklaring van een vennootschap onder firma is dus niets anders dan de faillietverklaring van de deelhebbende vennoten (HR 6 april 1951, NJ 1951, 465, HR 14 april 1927, NJ 1927, 725, HR 22 april 1921, NJ 1921, 785, Rb. Zutphen 21 juni 1990, NJ 1991, 569, ECLI:NL:RBZUT:1990:AD1155, Rb. Zwolle 31 mei 1940, NJ 1940, 851). Is de vennoot een natuurlijk persoon, dan brengt het faillissement van de vennootschap onder firma niet automatisch het faillissement van de vennoot met zich. In dat geval kan mogelijk de schuldsaneringsregeling van toepassing worden verklaard. Het faillissement van de afzonderlijke vennoten hoeft niet te worden verzocht of gevorderd. Wel moet het verzoek tot faillietverklaring alle namen en woonplaatsen inhouden van de hoofdelijk voor het geheel verbonden vennoten. Verder moeten de namen van de deelhebbende vennoten in het bij uittreksel openbaar te maken vonnis tot faillietverklaring van de vennootschap onder firma uitdrukkelijk te worden vermeld. Blijft dit achterwege, dan treedt de staat van faillissement niet in (HR 6 april 1951, NJ 1951, 465). De niet gehoorde vennoot van een vennootschap onder firma komt door zijn verzet tegen het vonnis waarbij zowel hijzelf als de andere vennoot en de vennootschap onder firma failliet is verklaard mede op tegen de faillietverklaring van die anderen, zodat ook het verzet van deze laatsten ontvankelijk moet worden verklaard (Rb. Zutphen 4 februari 1993, NJ 1995, 110, ECLI:NL:RBZUT:1993:AB8672). Een commanditaire vennootschap met een of meerdere beherende vennoten kan in staat van faillissement worden verklaard. De basis hiervoor vormt het feit dat zowel de commanditaire vennootschap met één als die met meerdere beherende vennoten een afgescheiden vermogen heeft (HR 14 maart 2003, NJ 2003, 327 (m.nt. Maeijer), «JOR» 2003/80 (m.nt. Fernández), ECLI:NL:HR:2003:AF4593). Het faillissement van de commanditaire vennootschap betekent tevens het faillissement van de beherend vennoten maar niet het faillissement van de commandiet. Wel zal het persoonlijke faillissement van de commandiet, indien hierover niets is overeengekomen, de ontbinding betekenen van de commanditaire vennootschap. Ook voor de beherend vennoot, natuurlijk persoon, van de commanditaire vennootschap geldt dat op hem mogelijk de schuldsaneringsregeling van toepassing is en het dat het faillissement van de commanditaire vennootschap dus niet automatisch zijn faillissement hoeft te bewerkstelligen. Tegelijk met het verzoek tot faillietverklaring van de commanditaire vennootschap, dient, naar analogie van artikel 4 lid 3 Fw, het om het faillissement van de beherend vennoot te worden verzocht (Rb. Rotterdam 9 april 2008, «JOR» 2008/216, ECLI:NL:RBROT:2008:BC9512). C.3.3 Faillissement van afgescheiden vermogens (niet zijnde personenassociaties) De invoering per 1 januari 2003 van de regeling van de vereffening van de nalatenschap (artikel 4:202-226 BW) heeft ertoe geleid dat de regeling in de Faillissementswet betreffende de nalatenschap is komen te vervallen. De in boek 4 beschreven vereffening kent drie gradaties: de gewone vereffening, de verlichte vereffening en de verzwaarde vereffening. Deze laatste lijkt op de vereffening van de failliete boedel met inschakeling van een rechter-commissaris. Uit de Memorie van Toelichting Boek 4 Erfrecht, p. 2213 blijkt dat ook ingeval van een insolvente nalatenschap de afwikkeling zal plaatsvinden op de wijze in afdeling 4.5.3. bedoeld, zulks tenzij de erflater zelf reeds failliet was verklaard. 6
1 Art. 1 FW C De vraag of een rederij failliet kan worden verklaard, is afwijzend beantwoord, nu de rederij geen rechtspersoon is die een eigen vermogen heeft, waaruit zij betalingen kan doen en waarop verhaal genomen en beslag gelegd kan worden (Rb. Groningen 3 mei 1988, NJ 1989, 583). Zie in gelijke zin Van der Feltz 2-I, p. 256. Een andere opvatting is denkbaar: eigenaren treden onder gemeenschappelijke naam op en komen uitdrukkelijk in de akte (die is ingeschreven in de registers) overeen als rederij te functioneren. Verder bepaalt artikel 8:182 BW dat de rederij niet ontbonden wordt door de dood, het faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling van één van haar leden. Hieruit blijkt dat de rederij als een zelfstandige eenheid optreedt en in haar voortbestaan niet afhankelijk is van de lotgevallen van haar leden (Wessels, nr. 1179). Rederij C.3.4 Faillissement van privaatrechtelijke rechtspersonen (bijzondere vormen) De informele vereniging is een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid. Zij kan geen registergoederen verkrijgen en geen erfgenaam zijn (artikel 2:30 BW). Daar zij echter wel schuldenaar kan zijn, kan zij wel failliet worden verklaard. De vraag of een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon failliet kan worden verklaard is afhankelijk van diens woonplaats. De faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar. Indien de buitenlandse rechtspersoon zijn woonplaats (waar zich de statutaire zetel zich bevindt) binnen Nederland heeft liggen, dan kan deze door de Nederlandse rechter failliet worden verklaard. Is de EU Insolventieverordening van toepassing, dan bepalen de in artikel 3 van de verordening genoemde criteria of de Nederlandse rechter bevoegd is tot het uitspreken van het faillissement van de buitenlandse rechtspersoon. Voor ziekenhuizen is een aparte voorziening opgenomen in de artikelen 17 en 18 van de Wet Toelating Zorginstellingen. Voor kredietinstellingen en verzekeraars zijn aparte bepalingen opgenomen in de artikelen 212g-212nn Fw respectievelijk artikelen 213-213ee Fw. Ontbonden rechtspersonen kunnen in staat van faillissement worden verklaard indien tijdens de vereffening de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen. In dat geval dient de vereffenaar de aangifte tot faillietverklaring te doen, tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement (artikel 2:23 a lid 4 BW). Ook als de vereffening is geëindigd, kan het faillissement nog op verzoek van een schuldeiser worden uitgesproken. Wel dient dan nog, met het oog op artikel 2:23 c lid 1 BW, summierlijk te blijken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631). Een personenassociatie blijft bestaan tot de zaken van de personenassociatie zijn vereffend, en tot dat moment kan haar faillietverklaring worden uitgesproken. Zie in dit verband Rb. Zutphen 4 februari 1993, NJ 1995, 110, ECLI:NL:RBZUT:1993:AB8672, en Rb. Zutphen 21 juni 1990, NJ 1991, 569, ECLI:NL:RBZUT:1990:AD1155. In tegengestelde zin: Hof s-gravenhage 24 september 1953, NJ 1954, 197. Daarna kan faillietverklaring in beginsel niet meer (Rb. Dordrecht 21 maart 1984, NJ 1985, 541, ECLI:NL:RBDOR:1985:AC8350). Ingevolge HR 2 september 1988, NJ 1988, 1038, ECLI:NL:HR:1988:AB8076, is het wel mogelijk een ontbonden vennootschap onder firma en een uitgetreden vennoot failliet te verklaren. 7 Informele vereniging Buitenlandse rechtspersoon Ziekenhuizen Kredietinstellingen en verzekeraars Ontbonden rechtspersoon Personenassociaties in liquidatie
1 Art. 1 FW D Vreemde staat Gemeente C.3.5 Faillissement van vreemde staat en publiekrechtelijke rechtspersonen De Nederlandse rechter heeft geen rechtsmacht een vreemde staat failliet verklaren: aanvaarding daarvan zou impliceren dat een curator met verregaande bevoegdheden het beheer en de vereffening van het vermogen van een buitenlandse mogendheid ter hand neemt onder toezicht van een Nederlandse publieke functionaris. Dat zou een volkenrechtelijk ontoelaatbare inbreuk maken op de soevereiniteit van de betreffende vreemde staat (HR 28 september 1990, NJ 1991, 247, ECLI:NL:HR:1990:AD1241). Zo ook de President van Rb. s-gravenhage en het Hof s-gravenhage (KG 1988/123 en NJ 1989, 602, ECLI:NL:GHSGR:1988:AD0195). Onzeker is of het faillissement van een gemeente of een waterschap mogelijk is. De tekst van de wet lijkt dit niet uit te sluiten (Van der Feltz 1, p. 308). D D. Jurisprudentie uitgebreid HR 15 oktober 2004, «JOR» 2004/337, ECLI:NL:HR:2004:AQ0542; verzoek tot faillietverklaring; pluraliteitsvereiste; toestand van hebben opgehouden te betalen. HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321, «JOR» 2004/151, ECLI:NL:HR:2004:AO1995; verzoek tot faillietverklaring; pluraliteitsvereiste; s hofs oordeel dat steunvorderingen niet in aanmerking konden worden genomen op de enkele grond dat ten aanzien van deze vorderingen niet is komen vast te staan dat verweerder in cassatie daadwerkelijk verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting. HR 7 september 2001, NJ 2001, 550, «JOR» 2001/222, ECLI:NL:HR:2001:AB2743; faillissementsaanvraag; voldaan zijn aan pluraliteitsvereiste alleen is onvoldoende voor uitspreken van faillissement; daarnaast beantwoording van vraag of schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen; beroep in cassatie van Hof Den Haag 20 maart 2001, «JOR» 2001/142, ECLI:NLGHSGR:2001:AG3933. Indien naast de vordering van de aanvrager alleen blijkt van een achtergestelde schuld, die pas bij liquidatie van de schuldenaar hoeft te worden voldaan, dan kan pas onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. De achtergestelde schuld kwalificeert weliswaar als steunvordering, maar leidt er niet toe dat de schuldenaar is opgehouden te betalen (HR 27 juni 2008, «JOR» 2008/248 (m.nt. Spinath), ECLI:NL:HR:2008:BD1380). HR 24 oktober 1997, «JOR» 1997/147, ECLI:NL:HR:1997:AG3161, RvdW 1997, 204, annotatie; faillissementsaanvraag; vraag of schuldnaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen; niet voldoen van achtergestelde leningen; proceskostenverordening; verwijzing naar HR 4 november 1983, NJ 1984, 186, ECLI:NL:HR:1983:AB8898. HR 27 juni 1997, «JOR» 1997/104, ECLI:NL:HR:1997:AG3117, RvdW 1997, 149, annotatie; redelijk belang van ontvanger bij faillissementsaanvraag; invordering met behulp van dwangbevelen sorteerde onvoldoende effect en ging met aanzienlijke kosten gepaard, geen strijd met artikel 3, 3, sub 2, Leidraad Invordering 1990; mededelingsvereiste en machtigingsvereiste ex. artikel 3, 3, sub 5 en 6, Leidraad Invordering 1990 geen constitutieve voorwaarde voor faillissementsaanvraag; steunvordering; geen misbruik van faillissementsaanvraag. HR 20 september 1996, NJ 1997, 640, «JOR» 1996/126, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146, RvdW 1996, 175; redelijk belang bij aanvraag faillissement; aanvraag kan niet enkel worden gebaseerd op vordering ter zake van verbeurde dwangsommen; deze vordering kan wel dienen als steunvordering; omvang van de steunvordering behoeft niet vast te staan. HR 10 mei 1996, «JOR» 1996/62, ECLI:NL:HR:1996:AG3015, RvdW 1996, 115; aanvraag tot faillietverklaring door hypotheekhouder; geen misbruik van bevoegdheid; betekenis van steunvordering van geringe omvang en van vorderingen waarvan de schuldeisers hebben verklaard dat zij niet op betaling aandringen, bij 8
beoordeling of schuldenaar in toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Rb. Utrecht 11 september 2012, 326048/FT-RK 12.753, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX7665; verzoek faillietverklaring om redenen van openbaar belang door Openbaar Ministerie. Faillietverklaring niet in het opbenbaar belang, verzoek afgewezen. HR 3 mei 3013, «JOR» 2013/292;pluraliteit van schuldeisers. De rechter zal in de regel aan een verzoek tot heropening kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren. Dat kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren.mede in aanmerking genomen dat het uitspreken van een faillissement ingrijpende gevolgen heeft, had het hof de fax, waarin was opgenomen dat de steunvordering inmiddels was voldaab, moeten opvatten als een verzoek tot heropening van de behandeling en op dat verzoek gemotiveerd moeten beslissen. HR 17 januari 2014, «JOR» 2014/214;pluraliteit van schuldeisers. Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen. Aldus kan hij komen te staan voor de door hem opnieuw - maar dan naar dat tijdstip - te bantwoorden vraag of wordt voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Hij zal dan in zijn onderzoek moeten betrekken of (alle) door de rechtbank in aanmerking genomen steunvorderingen nog bestaan. E. Jurisprudentie nieuw Zie www.sducommentaar.nl voor een actueel overzicht van jurisprudentie. F. Literatuurverwijzing Asser-Maeijer, 5-V, Maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap, Deventer: Kluwer, 2011. Beckers, J., F. van der Beek, C. Domingus, K. Heemrood-van Dijk, D. Heems, N. Huurdeman, C. Jager, F. Kaptein, W. Keukens, F.W. van Koppen, H.H. Lammers, M. Orval, B. Schuijling, A.A.J. Smelt, R. Stegeman, A.J. Verdaas, F.M.J. Verstijlen, J.J. Vetter, R. de Weijs, J.B. Wezeman, M. van Zanten, T. van Zanten, Faillissementswet (losbl.), Deventer: Kluwer. Burght, Gr. van der, E.W.J. Ebben en M.R. Kremer, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek: invoeringswet Boek 4 Erfrecht, Deventer: Kluwer, 2005 Dorhout Mees, T.J., Nederlands handels-en faillissementsrecht, deel V: Recht van reclame, faillissement, surséance van betaling en akkoord, bewerkt door mr. P. IJdo, Arnhem: Gouda Quint, 1988. Kortmann, S.C.J.J. en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz I, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Kortmann, S.C.J.J. en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz II, Serie Onderneming en Recht, deel 2-II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Liage Böhl, E.W.J.H. de, E.A. Brood en J.T. Dantuma, Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht, Deventer: Kluwer, 1991. 1 Art. 1 FW F E F 9
1 Art. 1 FW F Molengraaff, W.L.P.A., De Faillissementswet verklaard, bewerkt door C.W. Star Busmann, Zwolle: W.E.J. Tjeenk-Willink 1951. Verstijlen, F.M.J., Waarom kan de curator niet failliet?, in: WPNR 1997, p. 417. Wessels, B., Faillietverklaring, Serie Wessels Insolventierecht, deel I, Deventer: Kluwer 2012. Wessels, B. en M.Ph. van Sint Truiden, Tekst & Commentaar Faillissementswet, Deventer: Kluwer 2014. 10
Art. 2 (1) FW 1. De faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaats des schuldenaars. 2. Indien de schuldenaar zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, is de rechtbank zijner laatste woonplaats bevoegd. 3. Ten aanzien van vennoten onder ene firma is de rechtbank, binnen welker gebied het kantoor der vennootschap is gevestigd, mede bevoegd. 4. Indien de schuldenaar binnen het Rijk in Europa geen woonplaats heeft, doch aldaar een beroep of bedrijf uitoefent, is de rechtbank, binnen welker gebied hij een kantoor heeft, bevoegd. 5. Wordt in het geval van het derde of vierde lid door meer dan één daartoe bevoegde rechtbank op verschillende dagen de faillietverklaring uitgesproken, dan heeft alleen de eerst gedane uitspraak rechtsgevolgen. Heeft de uitspraak van verschillende rechtbanken op dezelfde dag plaats, dan heeft alleen de uitspraak van de rechtbank, die in de wet van 10 augustus 1951, Stb. 347 het eerst genoemd wordt, rechtsgevolgen. 2 Art. 2 FW C Relatieve competentie Commentaar door: mr. I. Spinath A. Inleiding Dit artikel stelt de regels omtrent de relatieve bevoegdheid tot het uitspreken van een faillissement. Sinds de inwerkingtreding van de Insolventieverordening in 2002 dient de rechter, alvorens toe te komen aan de vraag naar de relatieve bevoegdheid, te beoordelen of deze verordening van toepassing is en of hem op basis daarvan rechtsmacht toekomt. Uitgangspunt bij de vraag naar de relatieve bevoegdheid is de woonplaats van de schuldenaar (lid 1). De leden 2-4 zien op de gevallen waar het eerste lid geen uitkomst biedt. Het laatste lid bepaalt wat rechtens is wanneer meerdere rechters, al dan niet op dezelfde dag, uitspraak hebben gedaan ten aanzien van dezelfde schuldenaar. B. Wetstechnische informatie Zie www.sducommentaar.nl voor een actueel overzicht. C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Insolventieverordening C.2 Woonplaats C.2.1 Schuldenaar heeft woonplaats in Nederland C.2.2 Woonplaats C.2.3 Schuldenaar heeft Nederland verlaten C.2.4 Schuldenaar heeft geen woonplaats in Nederland C.3 Meerdere uitspraken door Nederlandse rechter ten aanzien van één schuldenaar A Relatieve competentie B C 1 Inwerkingtredingsdatum: 01-09-1896; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2005, 600. 11
2 Art. 2 FW C Insolventieverordening C.1 Insolventieverordening Op 31 mei 2002 is de Insolventieverordening in werking getreden. De Insolventieverordening is van toepassing als het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar in de EU is gelegen. De Insolventieverordening geeft competentieregels voor de rechters van de lidstaten van de EU. In Nederlands perspectief betekent dit, vóórdat aan de nationale competentieregels van artikel 2 Fw kan worden toegekomen, de rechter eerst dient te beoordelen of de Insolventieverordening van toepassing is en zo ja, of hem op basis daarvan rechtsmacht toekomt. Pas daarna kunnen de regels van absolute en relatieve competentie zoals geformuleerd in artikel 2 Fw aan de orde komen. Indien de Insolventieverordening van toepassing is, is op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening de rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, bevoegd de (hoofd)procedure te openen. Dat kan de Nederlandse rechter zijn, maar dat hoeft niet. De bevoegdheid binnen de lidstaat zelf wordt bepaald door het recht van die lidstaat. Wanneer de schuldenaar ná de indiening van een verzoek tot opening van een insolventieprocedure maar vóór de beslissing daarop, zijn centrum van voornaamste belangen naar een andere lidstaat verplaatst, dan blijft de rechter waar het verzoek is ingediend bevoegd over het verzoek te oordelen. Dit ligt ook in lijn met vroegere (Nederlandse) jurisprudentie waarin is bepaald dat de woonplaats van de schuldenaar moet worden bepaald naar de toestand ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tot faillissementsaanvrage. In beginsel zal het het centrum van de voornaamste belangen in geval van natuurlijke personen die een beroepsactiviteit uitoefenen, de plaats zijn waar zij hun beroep uitoefenen. C.2 Woonplaats C.2.1 Schuldenaar heeft woonplaats in Nederland De aangifte of aanvraag tot faillietverklaring behoort tot de absolute competentie van de rechtbank. Relatief bevoegd is de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar. De rechter dient zijn bevoegdheid ambtshalve te toetsen (HR 28 januari 1983, NJ 1983, 465, ECLI:NL:HR:1983:AG4531). Een overeengekomen forumkeuze of arbitraal beding doet geen afbreuk aan de bevoegdheidsregels van artikel 2 Fw (Hof Arnhem 28 november 1984, NJ 1985, 652, ECLI:NL:GHARN:1985:AC8623; rechtbank Alkmaar 20 augustus 1981, NJ 1982, 393, ECLI:NL:RBALK:1981:AC7298). Op grond van de artikel 212h/213a Fw is artikel 2 Fw niet van toepassing op een buitenlandse kredietinstelling/verzekeraar. Kredietinstellingen Vennootschap onder firma C.2.2 Woonplaats Zie voor invulling van het begrip woonplaats de artikel 1:10-15 BW. Artikel 1:14 BW vindt bij faillietverklaring geen toepassing, tenzij zich een situatie als in artikel 2, lid 4 Fw voordoet (HR 1 juli 1976, NJ 1977, 263, ECLI:NL:HR:1976:AB6869; HR 21 april 1973, NJ 1973, 16, ECLI:NL:HR:1973:AC5208). Een natuurlijke persoon heeft zijn woonplaats daar waar hij zijn woonstede heeft dan wel, bij gebreke daarvan, zijn werkelijke verblijf (zie voor het begrip woonstede: HR 19 januari 1880, W. 4475). Een rechtspersoon heeft zijn woonplaats daar waar hij zijn statutaire zetel heeft (zie voor wat betreft een place of incorporation : Rechtbank Zwolle 1 november 1995, NJ 1995, 59, ECLI:NL:HR:1994:ZC1479). Voor kredietinstellingen gelden op grond van artikel 212g, lid 2 Fw bijzondere bepalingen omtrent de woonplaats. Naast de rechtbank die op grond van lid 1 bevoegd is, is op grond van lid 3 tevens de rechtbank bevoegd in het arrondissement waar de vennootschap onder firma zijn kantoor houdt. Onder kantoor dient blijkens de wetsgeschiedenis te worden begrepen: de lokaliteit waar men geregeld voor zijn zaken te vinden is. 12
2 Art. 2 FW F C.2.3 Schuldenaar heeft Nederland verlaten Hoewel niet vereist is dat de schuldenaar ten tijde van zijn vertrek naar het buitenland verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, dient hij op het moment van vertrek wél een of meer schulden te hebben aan de schuldeiser die zijn faillissement heeft aangevraagd (HR 3 december 1982, NJ 1983, 495, ECLI:NL:HR:1983:AG4491). Lid 2 is ook van toepassing wanneer de schuldenaar mogelijk niet naar het buitenland is vertrokken, maar geen bekende woon- of verbijfplaats in Nederland heeft (Hof Amsterdam 7 augustus 1990, NJ 1991, 481, ECLI:NL:HR:1991:AB9921). Voor gevallen waarop de Insolventieverordening van toepassing is zie commentaar onder C1. C.2.4 Schuldenaar heeft geen woonplaats in Nederland Lid 4 maakt het mogelijk dat een schuldenaar die geen woonplaats heeft in Nederland, tóch in Nederland failliet kan worden verklaard indien hij in Nederland een beroep of bedrijf uitoefent. Bevoegd is de rechter waar de schuldenaar zijn kantoor houdt. C.3 Meerdere uitspraken door Nederlandse rechter ten aanzien van één schuldenaar Gelet op het bepaalde in de leden 3 en 4 is het mogelijk dat er meerdere faillissementen worden uitgesproken, al dan niet op dezelfde dag. Lid 5 bepaalt welke van de uitspraken rechtsgevolg heeft en welke niet. De volgorde genoemd in de wet van 10 augustus 1951, Stb. 347 (laatstelijk gewijzigd bij wet van 27 februari 1992, Stb. 280) luidt: Den Bosch, Breda, Maastricht, Roermond, Arnhem, Zutphen, Zwolle, Almelo, Den Haag, Rotterdam, Dordrecht, Middelburg, Amsterdam, Alkmaar, Haarlem, Utrecht, Leeuwarden, Groningen, Assen. Competentieconflict D D. Jurisprudentie uitgebreid Hof Amsterdam 17 juni 2003, «JOR» 2003/186, ECLI:NL:GHAMS:2003:AL7191, m.nt. Spinath; rechtsmacht om faillissement uit te spreken; Centrum van voornaamste belangen ex artikel 3 Insolventieverordening; Dat schuldenaar een jaar voor haar faillissement naar Frankrijk is verhuisd, leidt niet noodzakelijkerwijs tot conclusie dat faillietverklaring en afwikkeling daarvan in Frankrijk dient te geschieden. E E. Jurisprudentie nieuw Zie www.sducommentaar.nl voor een actueel overzicht van jurisprudentie. F F. Literatuurverwijzing Zie www.sducommentaar.nl voor literatuur ter verdere verdieping. 13
3 Art. 3 FW C Verzoek faillietverklaring en verzoek toepassing schuldsaneringsregeling Art. 3 (1) FW 1. Indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijke persoon betreft en hij geen verzoekschrift heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III, geeft de griffier de schuldenaar terstond bij brief kennis dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 kan indienen. 2. De behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat de in het eerste lid bedoelde termijn is verstreken. Commentaar door: mr. I. Spinath Inhoudsopgave C.1 Algemeen C.2 Procedure C. Behandeling kernproblematiek Verzoek tot toepassing schuldsanering C.1 Algemeen Artikel 3 Fw biedt een natuurlijk persoon de mogelijkheid om toepassing van de schuldsaneringsregeling te verzoeken indien zijn faillissement door een schuldeiser of het OM is verzocht/gevorderd. Het artikel is niet van toepassing bij een ambtshalve faillietverklaring door de rechtbank (zie Rb. Amsterdam 15 augustus 2001, «JOR» 2001/242, ECLI:NL:RBAMS:2001:AF0031). Artikel 3 Fw is evenmin van toepassing indien sprake is van een eigen aangifte door de schuldenaar. In dat geval kan de schuldenaar na het uitspreken van het faillissement op grond van artikel 15b Fw wel verzoeken om opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de schuldsaneringsregeling (zie ook: MvT II bij 22 696). Deze regeling geldt eveneens indien het verzoekschrift niet tijdig door de schuldenaar is ingediend en dit redelijkerwijs niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend (zie artikel 15b Fw). C.2 Procedure De griffier stelt de schuldenaar terstond na ontvangst van het verzoekschrift of de vordering tot faillietverklaring bij brief in kennis dat hij binnen veertien dagen na verzending van die brief een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen. Gedurende deze termijn van veertien dagen wordt de behandeling van het verzoekschrift of de vordering op grond van lid 2 geschorst. Schuldenaar dient tijdig verzoek in: de samenloop regeling van artikel 3a Fw is van toepassing. Schuldenaar dient buiten de termijn een verzoek in: indien de overschrijding van de termijn redelijkerwijs niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, geldt op grond van artikel 15b Fw jo. 3a Fw de samenloopregeling van artikel 3a Fw. In alle andere gevallen geldt artikel 3 Fw en wordt de behandeling van het verzoekschrift of de vordering tot faillietverklaring voortgezet volgens de normale procedure. Schuldenaar dient geen verzoek in: op grond van artikel 3 Fw wordt de behandeling van het verzoekschrift of de vordering tot faillietverklaring voortgezet volgens de normale procedure. 1 Inwerkingtredingsdatum: 01-09-1896; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2005, 600. 14
Art. 3a (1) FW 1. Indien een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III gelijktijdig aanhangig zijn, komt eerst het laatste in behandeling. 2. De behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. 3. Het verzoek tot faillietverklaring vervalt van rechtswege door de uitspraak tot de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling. 4 Art. 3a FW C Voorrang verzoek toepassing schuldsaneringsregeling Commentaar door: mr. I. Spinath C. Behandeling kernproblematiek Artikel 3a Fw bevat een samenloopregeling, op grond waarvan aanhangige verzoeken tot toepassing van de schuldsaneringsregeling voorrang hebben op aanhangige verzoeken of vorderingen tot faillietverklaring. Artikel 3a Fw is dan ook slechts relevant in gevallen waarin de schuldenaar een natuurlijk persoon is. Samenloop faillissementsaanvraag en verzoek tot schuldsanering 1 Inwerkingtredingsdatum: 01-12-1998 ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2005, 600. 15
5 Art. 3b FW C Art. 3b (1) FW De artikelen 3 en 3a blijven buiten toepassing indien een verzoek tot faillietverklaring een schuldenaar betreft ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is. Commentaar door: mr. I. Spinath C. Behandeling kernproblematiek Samenloop faillissementsaanvraag en verzoek tot schuldsanering Indien een verzoek of een vordering tot faillietverklaring wordt ingediend ten aanzien van een schuldenaar op wie de schuldsaneringsregeling reeds van toepassing is, dan gelden de samenloopbepalingen van artikel 3 Fw en 3a Fw niet. Het is echter wel mogelijk dat een natuurlijk persoon gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling failliet wordt verklaard ter zake van vorderingen die niet onder de schuldsaneringsregeling vallen. In dat geval eindigt de schuldsaneringsregeling van rechtswege. Zie artikel 312 Fw. 1 Inwerkingtredingsdatum: 01-12-1998 ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2005, 600. 16
6 Art. 4 FW C Art. 4 (1) FW 1. De aangifte tot faillietverklaring wordt gedaan en het verzoek daartoe ingediend ter griffie en met de meeste spoed in raadkamer behandeld. Het Openbaar Ministerie wordt daarop gehoord. Indien de aangifte tot faillietverklaring wordt gedaan door een natuurlijk persoon, stelt de griffier deze terstond ervan in kennis dat hij, onverminderd artikel 15b, eerste lid, een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 kan indienen. 2. Een schuldenaar die gehuwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan kan slechts aangifte doen met medewerking van zijn echtgenoot onderscheidenlijk geregistreerde partner tenzij iedere gemeenschap tussen echtgenoten onderscheidenlijk geregistreerde partners, is uitgesloten. 3. Ten aanzien ener vennootschap onder ene firma, moet de aangifte inhouden de naam en de woonplaats van elk der hoofdelijk voor het geheel verbonden vennoten. 4. De aangifte of het verzoek tot faillietverklaring bevat zodanige gegevens dat de rechter kan beoordelen of hem rechtsmacht toekomt op grond van de verordening, genoemd in artikel 5, derde lid. 5. Het vonnis van faillietverklaring wordt ter openbare terechtzitting uitgesproken en is bij voorraad, op de minuut uitvoerbaar, niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening. Commentaar door: mr. I. Spinath C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Aangifte C.1.1 Eigen aangifte C.1.2 Aangifte bij gehuwden/geregistreerden in gemeenschap van goederen C.2 Verzoek door schuldeiser C.3 Bijzondere eisen aan de inhoud van het verzoek/de aangifte C.4 Verzoeken ten aanzien van kredietinstellingen en verzekeraars C.5 Behandeling van het verzoek C.6 Uitspraak C.1 Aangifte C.1.1 Eigen aangifte Hoewel een eigen aangifte ook mondeling kan worden gedaan bij de griffie van de rechtbank, schrijft de rechtbank in de regel het gebruik van een aangifteformulier voor. De eigen aangifte kan ook bij verzoekschrift door een procureur worden gedaan, maar nodig is dat niet (HGHof Batavia 12 januari 1933, Ind. T.v.h.R. 137, p. 257). In dat geval is persoonlijke verschijning van de schuldenaar (aangever) niet noodzakelijk en blijft het opmaken van een door de schuldenaar te tekenen akte achterwege. Zie voorts ook: richtlijn 5 van de Richtlijnen voor faillissement en surseances van betaling 2005 voor de stukken die bij de aangifte moeten worden overgelegd. Bij een aangifte door een natuurlijk persoon dient de griffier de schuldenaar te wijzen op de schuldsaneringsregeling. Overigens kan de schuldenaar ook nàdat het faillissement is uitgesproken op grond van artikel 15b Fw alsnog verzoeken om toepassing van de schuldsaneringsregeling. 1 Inwerkingtredingsdatum: 01-09-1896; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2005, 600. 17 Aangifte tot faillietverklaring Gehuwde schuldenaar Vonnis van faillietverklaring
6 Art. 4 FW C Toestemming echtgeno(o)t(e) of partner Procureur verplicht Insolventieverordening Vennootschap onder firma Commanditaire vennootschap Kredietinstellingen en verzekeraars Samenloopregeling C.1.2 Aangifte bij gehuwden/geregistreerden in gemeenschap van goederen Indien de schuldenaar in enige gemeenschap van goederen is gehuwd of als partner is geregistreerd, kan hij slechts aangifte tot faillietverklaring doen met toestemming van zijn echtgeno(o)t(e) of partner (zie lid 2). De reden voor deze eis is gelegen in artikel 63 Fw, dat bepaalt dat het faillissement van de schuldenaar wordt behandeld als faillissement van de tussen de partners of echtgenoten bestaande gemeenschap. C.2 Verzoek door schuldeiser Bij een aanvraag door een schuldeiser is procureurstelling op grond van artikel 5 Fw verplicht. Zie richtlijn 1 van de Richtlijnen voor faillissement en surseances van betaling 2005 voor de stukken die bij het verzoek moeten worden overgelegd. C.3 Bijzondere eisen aan de inhoud van het verzoek/de aangifte Lid 4 bepaalt dat de rechter uit de eigen aangifte of de aanvraag moet kunnen opmaken of hij op grond van de Insolventieverordening rechtsmacht heeft. Zie voor de vraag wanneer sprake is van rechtsmacht de toelichting op artikel 2 Fw. Ten aanzien van de verplichting van de aangever of aanvrager, zie: Kortmann, WPNR 2002, 6515, p. 867872 en de reactie daarop van A.J. Berends, WPNR 2003, 6522, p. 174-180. Ingevolge lid 3 moet de aangifte ten aanzien van een vennootschap onder firma de naam en de woonplaats van elk der vennoten inhouden. Hoewel de wet slechts spreekt van een aangifte mag aangenomen worden dat deze eis ook geldt bij een verzoek tot faillietverklaring. Zie voorts de toelichting op artikel 1 Fw, onder C.3.2. Aangenomen mag worden dat het voorgaande tevens geldt ten aanzien van een aangifte of verzoek ter zake van een commanditaire vennootschap, waarbij de vereiste opgave echter beperkt is tot de beherend vennoten. Zie voorts toelichting op artikel 1 Fw, onder C.3.2. C.4 Verzoeken ten aanzien van kredietinstellingen en verzekeraars Op grond van artikel 212i tot en met 212m Fw gelden bijzondere regels ten aanzien van een verzoek of aangifte tot faillietverklaring van een kredietinstelling. Soortgelijke regels gelden op grond van artikel 213b tot en met 213f Fw voor verzekeraars. C.5 Behandeling van het verzoek De behandeling van het verzoek vindt plaats in raadkamer. De belangen van de schuldenaar zullen zich in het algemeen verzetten tegen openbare behandeling (HR 26 juni 1981, NJ 1982, 450, ECLI:NL:HR:1981:AG4219) De behandeling van het verzoek alsmede van het hoger beroep en het cassatie beroep van afwijzing daarvan kan in afwijking van het bepaalde in artikel 4 Fw, in het openbaar plaatsvinden, indien een van de partijen dat verzoekt en de ander zich daartegen niet op goede gronden verzet (HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676, ECLI:NL:HR:1989:AD0329). Een verzoek tot faillietverklaring kan in beginsel niet vaker dan vier keer en niet langer dan in totaal acht weken worden aangehouden (richtlijn 2c van de Richtlijnen voor faillissement en surseances van betaling 2005). Indien tevens een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aanhangig is, zie artikel 3 en 3a Fw. Indien gelijktijdig een verzoek tot verlening van surseance van betaling is, geldt de samenloopregeling van artikel 218 lid 6 Fw: eerst wordt het surseanceverzoek behandeld. Wordt dat toegewezen, dan vervalt de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring. 18
C.6 Uitspraak De uitspraak geschiedt in het openbaar en vindt in de regel plaats op dezelfde dag waarop de behandeling van het verzoek of de aangifte heeft plaatsgevonden. Uitspraak kan echter ook op een later tijdstip worden gedaan indien het een gecompliceerde zaak betreft (richtlijn 3c van de Richtlijnen voor faillissement en surseances van betaling 2005). Oordeel niet alleen op inhoud verzoekschrift. De rechter dient zijn oordeel niet alleen te baseren op het in het verzoekschrift gestelde, maar ook met hetgeen tijdens het verhoor naar voren komt (HR 15 juli 1927, NJ 1927, 1174). 6 Art. 4 FW C Uitspraak 19
7 Art. 5 FW C Indienen door procureur Verordening insolventieprocedures Art. 5 (1) FW 1. De verzoekschriften, bedoeld in het vorige artikel en in de artikelen 8, 9, 10, 11, 15c, tweede lid, 67, 155, 166, 198 en 206, worden ingediend door een advocaat. 2. Het eerste lid is niet van toepassing op een hoger beroep dat wordt ingesteld tegen een beschikking van de rechter-commissaris, houdende machtiging aan de curator tot opzegging van een arbeidsovereenkomst. 3. Verzoekschriften op de voet van artikel 33 van de verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PbEG L 160) worden ingediend door een advocaat. Commentaar door: mr. I. Spinath C. Behandeling kernproblematiek Advocaatstelling Deze bepaling schrijft voor welke verzoekschriften door een advocaat moeten worden ingediend. Uit het eerste lid volgt dat enkel voor de in dit lid genoemde verzoekschriften advocaatstelling (voorheen: procureurstelling) is vereist (HR 4 februari 1929, NJ 1929, 1241): de opsomming is dus limitatief. Op grond van artikel 68 lid 2 Fw jo. artikel 40 Fw behoeft de curator voor het ontslag van werknemers machtiging van de rechter-commissaris. Verleent de rechter-commissaris die machtiging, dan kan een ontslagen werknemer daar hoger beroep tegen instellen, zonder dat hij daarvoor een advocaat hoeft in te schakelen. Dit maakt het hoger beroep voor de werknemer niet alleen toegankelijker, maar bovendien kan hij zich dan ook laten vertegenwoordigen door (bijvoorbeeld) een vakbond of rechtsbijstandverzekeraar. Het derde lid is opgenomen naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Insolventieverordening. Op de voet van artikel 33 IVO kan de rechter die de secundaire procedure heeft geopend de liquidatieverrichtingen van de curator in de secundaire procedure op verzoek van de curator in de hoofdprocedure schorsen. Ook dit verzoek tot schorsing dient bij advocaat te worden gedaan. 1 Inwerkingtredingsdatum: 01-09-1896 ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2008, 100. 20