Landbouwgewassen en Intellectuele Eigendom, een controversiële combinatie

83 - Overige onderwerpen Landbouwgewassen en Intellectuele Eigendom, een controversiële combinatie Aan Syngenta is recent een octrooi op een paprikaplant verleend alsook op de werkwijze van productie en resistentie. Dit octrooirecht strekt zich belangrijk verder uit dan tot alleen de plant, namelijk ook op alle zaden, vruchten en planten die dezelfde resistente eigenschappen bezitten. Onrust in de kwekerswereld! Hoe verhoudt het kwekersrecht zich hier tot het octrooirecht? Martin Hemmer en Noedeng Yeh In- en aanleiding Nederland heeft wereldwijd een vooraanstaande positie op het gebied van plantveredeling en -vermeerdering. De negen grootste groentezaadbedrijven ter wereld hebben een vestiging in Nederland. Dit zijn naast Nederlandse veredelaars Amerikaanse, Duitse, Franse, Japanse en Zwitserse firma s. Nederland exporteert een kwart van de mondiale exportwaarde. 1 Recent is een octrooi verleend, aangevraagd door Syngenta, getiteld Insect Resistant Plant. 2 Het octrooi is verleend voor 1 Kocsis, Weda & Van der Noll, SEO onderzoek Concurrentie in de Kiem, Publicatienr. 2013-11. 2 EP2140023B1. een paprikaplant met specifieke genetische eigenschappen die voor resistentie tegen witte vlieg zorgen, welke eigenschappen op een bepaalde wijze geïdentificeerd kunnen worden. De plant is ontstaan door een conventionele kruising van gecultiveerde planten met planten van het wilde type dat de resistentie bevat. Met het octrooi is eveneens bescherming verleend voor zaden uit en fruit van genoemde plant en voor een werkwijze tot het produceren van de plantzaden en fruit van de plant. De verlening van het octrooi heeft tot veel ophef geleid. Gesteld wordt dat Syngenta met het octrooi de facto de Intellectuele Eigendomsrechten ten aanzien van alle vruchten, zaden en planten van paprika- en peperplanten die de resistentie tegen de witte vlieg bevatten, krijgt. Tegenstanders 8 september 2014

Landbouwgewassen en Intellectuele Eigendom, een controversiële combinatie maken er bezwaar tegen dat middels het octrooi een genetische eigenschap die reeds in de natuur voorkomt, gemonopoliseerd zou worden. Er is dan ook oppositie tegen het octrooi ingesteld bij het Europees Octrooi Bureau (EPO) door en namens 34 partijen, waaronder de Nederlandse organisaties LTO Nederland en Bionext. De zaak kan niet los gezien worden van twee andere essentiële zaken die van grote invloed kunnen zijn op de ruimte die er bestaat om plant(eigenschapp)en te octrooieren. Het gaat daarbij om de zogenaamde Tomaat- en Broccoli-zaken die voor de tweede keer de Grote Kamer van Beroep van het EPO bereiken. 3 In die zaken is de reikwijdte van de uitsluiting van octrooieerbaarheid ten aanzien van werkwijzen van wezenlijk biologische aard aan de orde. Kort gezegd komt het neer op de vraag of een plant verkregen door een proces in plaats van het proces zelf octrooieerbaar kan zijn, als het proces van wezenlijk biologische aard is. De zaken zijn van groot maatschappelijk belang. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat mede naar aanleiding van de eerste Tomaat- en Broccoli-zaken over de interpretatie van de term werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten (of dieren) door het Europees Parlement een resolutie is aangenomen. 4 In die resolutie geeft het Europees Parlement (EP) aan achter de beslissingen te staan en verzoekt het EP het Europees Octrooi Bureau om ook conventioneel voortgebrachte producten en alle conventionele kweekmethoden, met inbegrip van smart breeding (gericht kweken) en fok- en kweekmateriaal dat voor conventionele voortbrenging wordt gebruikt, van octrooien uit te sluiten. Daarnaast benadrukt het EP het belang om niet naar de pure bewoording van het octrooi te kijken maar naar de gehele inhoud (de whole content approach). Bij toepassing van die benadering wordt het moeilijker om succesvol tactische (her)formuleringen toe te passen in de claims van een octrooi, die er op neerkomen dat werkwijzen van wezenlijk biologische aard alsnog worden beschermd. Dit artikel beoogt, zonder te veel in technische details te treden, enige duidelijkheid te verschaffen over de complexe juridische problematiek die speelt rond het Syngenta-octrooi en de bescherming van gewassen in het algemeen. Hiertoe zal allereerst een historische schets gegeven worden van de bescherming van plantenrassen en de verschillen tussen kwekersrecht en octrooirecht. Vervolgens zal kort ingegaan worden op de lopende Syngenta-zaak en recente juridische ontwikkelingen. 3 Zaken G2/12 (Tomaat II) en G2/13 (Broccoli II) in vervolg op respectievelijk G1/08 en G2/07. 4 Resolutie van het Europees Parlement van 10 mei 2012 over octrooiering van essentiële biologische processen, P7 TA(2012)0202. Intellectuele Eigendomsrechten in het algemeen Met Intellectuele Eigendomsrechten, zoals het auteursrecht en het octrooirecht, worden intellectuele prestaties beschermd door toekenning van een tijdelijk monopolie. Belangrijke gedachte daarachter is dat dit innovatie en creativiteit stimuleert. De mensheid is daarbij gebaat. Daarentegen wordt ook aangenomen dat te uitgebreide of te lange monopolies juist weer een verstikkend effect kunnen hebben op innovatie. De introductie van Intellectuele Eigendomsrechten wordt daarom historisch gezien vaak omgeven door complexe politieke discussies over de duur van het toe te kennen monopolie en de beschermingsomvang van het betreffende recht. Bij biotechnologische ontwikkeling spelen daarbij nog ethische vraagstukken ten aanzien van de mogelijkheid van het monopoliseren van leven. Een botsing tussen de regimes van het octrooirecht en het kwekersrecht ligt op de loer Ontstaan kwekersrecht Omdat veredelingsprocessen veel tijd en moeite kosten, werd het rechtvaardig geacht om de resultaten van die kwekersarbeid te beschermen middels een intellectueel eigendomsrecht: het kwekersrecht. Het octrooirecht leende zich van origine niet goed voor bescherming van de resultaten van veredelingsprocessen. Redenen daarvoor zijn onder andere dat het resultaat van een traditioneel veredelingsproces een door de mens beïnvloed natuurproduct betreft, en dat een natuurproduct zich veelal niet leent voor nauwkeurige beschrijving en zich vaak ook niet identiek laat herhalen. 5 De eerste Nederlandse regeling ter bescherming van kweekresultaten is het Kwekersbesluit uit 1941. De huidige bescherming is gebaseerd op internationale verdragen tot bescherming van kweekproducten 6, en in Nederland neergelegd in de Zaaizaad- en plantgoedwet (de ZPW). Sinds 1 februari 2006 is de ZPW 2005 van kracht. Er bestaat ook een communautair kwekersrecht. 7 5 Gielen Ch., Kort begrip van het Intellectuele Eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 119. 6 Het op 2 december 1961 te Parijs gesloten en later herziene Verdrag tot bescherming van kweekproducten (UPOV), Trb. 1984, 78, laatstelijk ingrijpend gewijzigd in 1991. 7 Verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht, PbEG L 227 van 1 september1994, p. 1. september 2014 9

83 - Overige onderwerpen Voorwerp van bescherming Het kwekersrecht kan conform de ZPW worden verkregen voor plantenrassen 8 van alle tot het plantenrijk behorende gewassen, voor zover het rassen betreft die nieuw, onderscheidbaar, homogeen en bestendig zijn (art. 49 ZPW). Voor nieuwheid is kort gezegd van belang of teeltmateriaal of geoogst materiaal van het ras voor de aanvraagdatum door de kweker of met zijn toestemming is gecommercialiseerd (art. 49, lid 2 ZPW). Onderscheidbaarheid wil zeggen dat het ras zich op het tijdstip van aanvrage duidelijk dient te onderscheiden van elk ander ras waarvan het bestaan op dat tijdstip algemeen bekend is. Een nieuwe genetische structuur is daarbij op zichzelf niet voldoende voor een kwekersrecht. Een genetische eigenschap, bijvoorbeeld de genetische resistentie tegen witte vlieg, kan echter wel de voor kwekersrecht benodigde onderscheidbaarheid opleveren. Dit kan het geval zijn wanneer een veredelaar er in slaagt om de genetische structuur van een plant aan te passen, en een dergelijke verandering leidt tot een morfologische of fysiologische eigenschap die op precieze wijze herkend en beschreven kan worden (al dan niet waar het gaat om fysiologische kenmerken, zoals resistentie, in een laboratorium), aldus Van der Kooij. 9 Is het kwekersrecht eenmaal verkregen dan kan het recht tevens worden ingeroepen tegen afgeleide rassen, zoals kleurmutanten. Bij de bepaling of sprake is van een afgeleid ras kan DNA onderzoek een aanwijzing vormen. 10 Het kwekersrecht zal zich echter niet uitstrekken over alle (komende) rassen die een bepaalde genetische eigenschap bevatten die ook in een door het kwekersrecht beschermd ras bestaat. Het gaat niet om de genetische eigenschappen maar om het ras als zodanig. Inhoud van het recht en uitzonderingen Krachtens art. 57 ZPW heeft de houder van een kwekersrecht op een ras het uitsluitend recht teeltmateriaal van dat ras voort te brengen of verder te vermeerderen, ten behoeve van de vermeerdering te behandelen, in de handel te brengen, uit te voeren, in te voeren, voor een van deze doeleinden in voorraad te hebben alsmede deze handelingen te doen verrichten. 8 De wettelijke definitie van een ras (art. 1 c ZPW) luidt als volgt: plantengroep binnen één botanisch taxon van de laagst bekende rang, welke groep, ongeacht of volledig wordt voldaan aan de voorwaarden die deze wet stelt voor de verlening van een kwekersrecht, kan worden: (i) gedefinieerd aan de hand van de expressie van de eigenschappen die het resultaat is van een bepaald genotype of een combinatie van genotypen, (ii) onderscheiden van elke andere plantengroep op grond van de expressie van ten minste één van die eigenschappen, en (iii) beschouwd als een eenheid, gezien zijn geschiktheid om onveranderd te worden vermeerderd; 9 Kooij P.A.C.E. van der, Introduction to the EC Regulation on Plant variety protection, p. 16. 10 Hof s-gravenhage 29 december 2009, IER 2010/52, p. 361 nt. ChG (Danziger/ Astee). Dit uitsluitend recht is niet onbeperkt. Het kwekersrecht kent verschillende onderzoeksvrijstellingen op basis waarvan derden de aan de houder voorbehouden handelingen mogen verrichten. Zo zijn handelingen die uitsluitend worden verricht voor wetenschappelijk onderzoek niet uitsluitend aan de houder van het kwekersrecht voorbehouden (art. 57, lid 3 onder b). Ook bestaat de zogenaamde kwekersvrijstelling (art. 57, lid 3, onder c ZPW): handelingen die worden verricht voor het kweken of het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen (zolang dat niet in hoofdzaak gericht is op het kweken van afgeleide rassen). Ook kent het kwekersrecht een beperkt farmer s privilege, het recht van telers om geoogst materiaal binnen hun eigen bedrijf voor vermeerderingsdoeleinden te gebruiken (art. 59 ZPW). Dit privilege is beperkt, omdat het slechts geldt voor graangewassen en aardappels en een billijke vergoeding verschuldigd blijft (van ten minste 60% van de vergoeding voor een licentie). Het kwekersrecht heeft al met al een relatief beperkte beschermingsomvang. Het biedt bescherming aan de voortbrenging van teeltmateriaal van slechts één specifiek ras, en geeft de houder van het recht exclusieve rechten ten aanzien van handelingen met betrekking tot producten die rechtsreeks zijn vervaardigd met gebruikmaking van geoogst materiaal van dat ras. Nieuwe rassen mogen dus vrij gecommercialiseerd worden zonder toestemming van de houder van het kwekersrecht. Octrooirecht en landbouwgewassen Het octrooirecht biedt bescherming aan uitvindingen op het gebied van technologie, voor zover de uitvinding nieuw is, op uitvinderswerkzaamheid berust en toegepast kan worden op het gebied van nijverheid (art. 52 Europees Octrooi Verdrag (EOV) en art. 2 Rijksoctrooiwet (ROW)). De uitvinding waarvoor bescherming wordt gezocht kan bestaan uit een voortbrengsel of een werkwijze. Niet als octrooieerbare uitvinding kan worden beschouwd een ontdekking op zich, of een natuurwetenschappelijke methode (art. 52, lid 2 EOV). Biotechnologierichtlijn Met de opkomst van de biotechnologie vond octrooibescherming ingang voor plantgerelateerde uitvindingen, zowel met betrekking tot werkwijzen als voortbrengselen. In 1998 is de Biotechnologierichtlijn 11 tot stand gekomen. Met deze richtlijn is het octrooirecht ook voor biotechnologische 11 Richtlijn 98/44/EG van het Europese Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen. Het Koninkrijk der Nederlanden was tegen deze richtlijn en heeft een vordering tot nietigverklaring daarvan ingediend bij het Europese Hof van Justitie. De klacht werd ongegrond verklaard (HvJ EG 9 oktober 2001, ECR 2001, I-7079). 10 september 2014

Landbouwgewassen en Intellectuele Eigendom, een controversiële combinatie uitvindingen Europees geharmoniseerd. Krachtens de Biotechnologierichtlijn zijn vatbaar voor octrooi, uitvindingen die betrekking hebben op planten of dieren, mits de uitvoerbaarheid van die uitvinding zich in technisch opzicht niet beperkt tot één specifiek planten- of dierenras. Vóór de implementatie van de Biotechnologierichtlijn in de ROW kende Nederland deze mogelijkheid niet. Aanvankelijk was Nederland tegen de invoering van deze richtlijn. Nederland diende zelfs een klacht tot nietigverklaring in bij het Europese Hof van Justitie. Een van de belangrijkste bezwaren van de Nederlandse regering was dat sprake zou zijn van een aantasting van volkenrechtelijke beginselen door in strijd daarmee planten octrooieerbaar te stellen. De Nederlandse wens om slechts biotechnologische werkwijzen tot wijziging van planten en dieren vatbaar te doen zijn voor octrooiering en niet de planten en dieren zelf, vond weinig steun bij andere lidstaten. Het Hof verklaarde de klachten ongegrond. 12 De Biotechnologierichtlijn is in de ROW geïmplementeerd. Voor planten heeft Nederland zich nu geconformeerd aan de Novartis II-beslissing van de Grote Kamer van beroep van het EPO uit 1999. 13 In artikel 53, sub b EOV zijn planten- en dierenrassen ( voortbrengselen ) of werkwijzen van wezenlijk biologische aard' voor de voortbrenging van planten of dieren uitgezonderd van octrooibescherming. Werkwijzen van wezenlijk biologische aard zijn werkwijzen die geheel bestaan uit natuurlijke verschijnselen zoals kruisingen en selecties, de klassieke veredelingstechnieken. 14 Octrooirechtelijke bescherming van planten verkregen door toepassing van een werkwijze, is volgens het EOV wél mogelijk indien de werkwijze een technische stap omvat waarmee een bijzonder kenmerk in een genoom (de complete genenset van een plantenras) wordt geïntroduceerd, of wanneer een bestaand kenmerk wordt gewijzigd (zoals bij genetische modificatie), wanneer deze introductie of wijziging niet het resultaat is van een natuurlijke kruising van de genomen van planten. Inhoud van het recht en uitzonderingen Als het octrooi eenmaal is verkregen dan strekt de bescherming die aan het octrooi voor biologisch materiaal wordt geboden zich uit tot ieder biologisch materiaal dat daaruit door vermeerdering in dezelfde of gedifferentieerde vorm wordt gewonnen en dezelfde eigenschappen bezit (art. 53a ROW). 12 Zie noot 11. 13 EPO Board of Appeal 20 december 1999, ECLI:EP:BA:1999:G000198.19991220, (Transgenic Plant/Novartis II). 14 Art. 2 lid 2 Richtlijn 98/44/EG. Een octrooihouder behoudt het exclusieve recht over ieder biologisch materiaal waarin het geoctrooieerde biologische materiaal aanwezig is door vermeerdering of propagatie en waarin dat geoctrooieerde biologisch materiaal zijn functie uitoefent (art. 53a ROW). Voor de landbouw betekent dit dat, wanneer het geoctrooieerde plantaardig materiaal wordt geoogst, de voortbrengselen niet opnieuw gebruikt mogen worden voor propagatie of vermeerdering zonder toestemming van de octrooihouder. Op dit exclusieve recht is een beperking in het leven geroepen in de vorm van een farmer s privilege (art. 53, sub c ROW): de landbouwer die plantaardig propagatiemateriaal heeft gekocht dat door of met toestemming van de octrooihouder in het verkeer is gebracht, mag de voortbrengselen van zijn oogst zonder toestemming van de Dat de balans tussen het kwekersrecht en het octrooirecht recht wordt gedaan met de introductie van een veredelingsvrijstelling in het octrooirecht is echter een ding dat zeker is octrooihouder voor hemzelf gebruiken voor vermeerdering of propagatie voor het eigen bedrijf. De uitzondering is beperkt tot bepaalde voedergewassen, een beperkt aantal granen, aardappelen en olie- en vezelhoudende gewassen. Verhandeling aan derden is niet toegestaan tenzij een billijke vergoeding de hoogte moet aanmerkelijk lager zijn dan het bedrag voor een licentie wordt betaald aan de octrooihouder. 15 De ruime beschermingsomvang van het octrooirecht leidt ertoe dat, hoewel plantenrassen als zodanig niet octrooieerbaar zijn, een plantenras of zelfs meerdere plantenrassen de facto wel onder de bescherming van het octrooi voor een werkwijze kan of kunnen vallen. Het octrooi zal daarentegen niet kunnen verhinderen dat een plantenras langs andere weg kan worden gevonden, zonder gebruikmaking van de geoctrooieerde werkwijze. Een botsing tussen de regimes van het octrooirecht en het kwekersrecht ligt dan op de loer. Vooral omdat het octrooirecht anders dan het kwekersrecht tot recent in het geheel geen veredelingsvrijstelling bevatte. Beperkte veredelingsvrijstelling als oplossing? In opdracht van de (toenmalige) minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en de Tweede Kamer schreef Trojan in 2012 een rapport over oplossingsrichtingen voor de 15 Bastyn, Tekst & Commentaar Rijksoctrooiwet 1995 (Kluwer), aant. nr. 6 bij art. 3 lid 1 sub d ROW. september 2014 11

83 - Overige onderwerpen problematiek van de samenloop van octrooirecht en kwekersrecht in de plantveredeling. 16 Het herstellen van die balans kon volgens Trojan op verschillende wijzen geschieden. Een van de door Trojan aangevoerde oplossingen betrof de invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling in het octrooirecht, vergelijkbaar aan de veredelingsvrijstelling die in het kwekersrecht bestaat. Per 1 juli 2014 is de beperkte veredelingsvrijstelling voor octrooien ingevoerd in de Nederlandse wetgeving. Op basis hiervan mag biologisch materiaal waarop een octrooirecht rust, vrijelijk gebruikt worden voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen (art. 53, sub b ROW). Mogelijk wordt de beperkte vrijstelling in de nabije toekomst nog verder uitgebreid. De Nederlandse regering is voorstander van een uitgebreide veredelingsvrijstelling op internationaal niveau, waarmee het mogelijk moet worden ook nieuw ontwikkelde plantenrassen en daarvan afgeleide producten commercieel te exploiteren zonder toestemming van de octrooihouder. 17 Op dit moment is een dergelijk uitgebreide veredelingsvrijstelling echter nog niet mogelijk, gelet op strijdigheid met de huidige (internationale) regelgeving. 18 De discussie in de oppositieprocedure tegen het octrooi van Syngenta Het EPO heeft nu ruim een jaar geleden bepaald dat het Insect Resistant Plant-octrooi van Syngenta aan de voorwaarden voor octrooirechtelijke bescherming voldoet. Tegen de verlening van het octrooi is oppositie ingesteld. 19 Door de opposanten wordt onder meer aangevoerd dat plantenrassen niet geoctrooieerd kunnen worden. Daarnaast wordt de vrees geuit dat een monopolie wordt verkregen op ontdekkingen die reeds in de natuur bestaan, terwijl die ontdekkingen nu juist zijn uitgesloten van octrooieerbaarheid (art. 52, lid 2 EOV). Ook wordt de omstandigheid dat de ontdekking al in de natuur bestaat aangevoerd als argument dat wijst op een gebrek aan nieuwheid van de uitvinding. 16 Trojan C.G., Oplossingsrichtingen voor de problematiek van samenloop van octrooirecht en kwekersrecht in de plantveredeling, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 27 428, nr. 236. 17 Kamerstukken II 2012/13, 33 365 (R 1987), nr. 6. 18 Kamerstukken II 2011/12, 33 365 (R 1987), nr. 4. 19 Oppositie tegen EP 2 140 023, 8 mei 2013, aanvraagnr. 08749952.1. 12 september 2014

Landbouwgewassen en Intellectuele Eigendom, een controversiële combinatie Hoewel een plantenras inderdaad uitgezonderd is van octrooieerbaarheid volgens art. 53 sub b EOV, is octrooirechtelijke bescherming van planten wel degelijk mogelijk indien deze is verkregen door toepassing van een werkwijze. Voorwaarde is dat de uitvoerbaarheid van de uitvinding zich niet beperkt tot een bepaald plantenras. Het is dus essentieel dat de eigenschap die voor resistentie tegen de witte vlieg zorgt, in technisch opzicht ook geïntroduceerd zou kunnen worden in andere planten dan de paprikaplant. Niet vereist is dat dit ook daadwerkelijk gebeurt. Ten aanzien van de stelling dat een octrooirecht zou worden verkregen op een ontdekking is van belang, dat ontdekkingen op zich inderdaad niet octrooieerbaar zijn, maar dat een uitvinding met betrekking tot biologisch materiaal octrooieerbaar is ook al bestaat dat materiaal reeds in de natuur indien het met behulp van een technische werkwijze is geïsoleerd uit zijn natuurlijk milieu of aldus wordt verkregen en dat een toepassing ervan wordt gedefinieerd. Bovendien moet de uitvinding onbeperkt reproduceerbaar zijn. 20 Dat de geoctrooieerde techniek nieuwheid zou ontberen omdat de genetische eigenschap van resistentie tegen de witte vlieg reeds bestaat in peperplanten, lijkt op zichzelf ontoereikend. Dit laat immers onverlet dat de uitvinding, die breed toepasbaar is op een verscheidenheid aan andere plantenrassen, wel degelijk voor bescherming op grond van het octrooirecht in aanmerking kan komen. Tot slot voegen opposanten aan dit alles toe dat de werkwijze die onderdeel uitmaakt van het verleende octrooi evenmin voor bescherming in aanmerking komt, omdat het een werkwijze van wezenlijk biologische aard betreft. Opposanten voeren in dit verband aan dat de werkwijze bestaat uit het kruisen van het hele genoom (de complete genenset) en het vervolgens selecteren van de verkregen planten, en dat dit volgens vaste rechtspraak niet tot bescherming onder het octrooirecht kan leiden. 21 Of dit het geval is zal mede afhangen van het oordeel van de Grote Kamer van Beroep in de Broccoli II- en Tomaat II-zaken. Syngenta heeft dan ook inmiddels om opschorting van de Paprikazaak gevraagd in afwachting van het oordeel van de Grote Kamer van Beroep in genoemde andere groentezaken. Los van de complexe technische discussie over de beschermingsmogelijkheden, is duidelijk dat de weerstand van veel partijen tegen het octrooi van Syngenta is gelegen in de angst dat kwekers en telers verder beperkt worden in veredelingsmogelijkheden en dat enkele grote industriëlen de macht krijgen over het gebruik van belangrijke landbouwgewassen. Met de invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling en het voornemen tot het invoeren van een uitgebreide veredelingsvrijstelling, geeft de Nederlandse regering het signaal af voorstander te zijn van een inperking van de octrooibescherming op planten- en dierenrassen en werkwijzen van biologische aard voor de voortbrenging van planten en dieren. Wanneer ook de uitgebreide veredelingsvrijstelling doorgevoerd zal worden, staat het eenieder vrij om naast het gebruik van geoctrooieerd materiaal ook nieuw ontwikkelde plantenrassen en daarvan afgeleide producten commercieel te exploiteren zonder toestemming van de octrooihouder. Dit zou een substantiële verandering in het octrooirecht betekenen. Of een inperking van de aan het octrooirecht verbonden rechten voor de innovatie wenselijk is, is niet op voorhand zeker. De mogelijkheid bestaat dat octrooihouders de kostbare investeringen in hun octrooi niet terug kunnen verdienen, omdat kwekers vrijelijk kunnen profiteren van de investering van de octrooihouder. Een mogelijk risico hiervan is een daling van het innovatietempo en een belemmering van de kennisdoorstroom, doordat kennis voortaan geheim zal worden gehouden als alternatief voor octrooibescherming. Monopolisering kan immers ook juist zorgen voor een hogere mate van innovatie omdat innovatieprikkels van het monopolistische bedrijf stijgen bij een dreigende toetreding van concurrenten tot de markt. 22 Dat de balans tussen het kwekersrecht en het octrooirecht recht wordt gedaan met de introductie van een veredelingsvrijstelling in het octrooirecht is echter een ding dat zeker is. Over de auteurs Mr. N. Yeh is advocaat bij de praktijkgroep Intellectual Property & Technology van AKD advocaten en notarissen te Breda. Mr. M.H.L. Hemmer is advocaat bij de praktijkgroep Intellectual Property & Technology van AKD advocaten en notarissen te Breda en lid van de redactie van WAAR&WET. 20 Bastyn, Tekst & Commentaar Rijksoctrooiwet 1995 (Kluwer), aant. nr. 3 bij art. 2a ROW. 21 Uitspraak van 9 december 2010 in de zaak met nummer G2/07 en de gevoegde zaak met nummer G1/08 (broccoli en tomaten). 22 Kocsis, Weda & Van der Noll, SEO onderzoek Concurrentie in de Kiem, Publicatienr. 2013-11, p. 30. september 2014 13