VIII KAREN HARMSEN 56 57
Vonnis inzake Landis baanbrekend op het gebied van de administratieplicht wanneer snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de van de rechtspersoon, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 8 Deze formulering is vervolgens de leidraad geworden in vele procedures waar de vraag aan de orde was of aan de administratieplicht was voldaan. hof Amsterdam benoemde enquêteurs van 5 mei 2009. 11 Het gaat daarbij enerzijds om de feiten met betrekking tot de aard en de omvang van de economische activiteiten en anderzijds om de administratie. Aard en omvang van de economische activiteiten Landis Group is ontstaan in 1991, is sinds april 1998 beursgenoteerd en is in 2002 na een kort durende surseance van betaling in staat van faillissement verklaard. Landis Group teurs te kwetsbaar was om deze ontwikkelingen te kunnen overleven. De groei van Landis heeft plaatsgevonden door autonome groei maar ook door het doen van overnames. Zo heeft Landis Group in april 1999 een in de Scandinavische landen opererende distributeur van ICT-producten, Dennis Bergström, overgenomen. In oktober 1999 volgde de overname van Illion, een ongeveer twee maal zo groot als Landis zijnde ICT-distributeur en in december 1999 is de 4U Group In 2002 betoogde ik al dat het feit dat was de houdstermaatschappij van overgenomen. Medio 2000 werd het deze door het gerechtshof en door de diverse binnenlandse en buitenlandse in Amsterdam genoteerde Detron Hoge Raad gesanctioneerde maatstaf groepsmaatschappijen (hierna tezamen: overgenomen en in eind 2000 volgde Het is bekend dat de verplichtingen die in artikel 2:10 BW aan de bestuurder van een rechtspersoon worden opgelegd in het geval van het faillissement van die rechtspersoon grote gevolgen kunnen hebben voor die bestuurder die de administratieplicht niet naar behoren heeft nageleefd. Immers, bij onbehoorlijke vervulling van een of meer van de verplichtingen die zijn neergelegd in artikel 2:10 BW, staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast en wordt dit kennelijk onbehoorlijk bestuur vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. 2 Alleen die bestuurder die aannemelijk weet te maken dat een andere belangrijke oorzaak tot het faillissement heeft geleid 3 of een succesvol beroep doet op disculpatie 4 of matiging 5 ontkomt aan aansprakelijkheid voor (een deel) van het tekort in het faillissement. Aldus is de vraag wanneer aan de administratieplicht is voldaan, voor iedere bestuurder een zeer relevante. 6 ter invulling van de norm van artikel 2:10 BW onvoldoende is om te oordelen over de vraag of het bestuur van een rechtspersoon aan de administratieplicht heeft voldaan 9 en ik ben deze mening nog steeds toegedaan. In Mart Franken vond ik een fervent medestander van dit standpunt. Het is dan ook een mooie samenloop van omstandigheden dat de rechtbank Midden-Nederland ( Rechtbank ) op 19 juni 2013 vonnis ( Vonnis ) wees in de procedure tussen de curatoren in het faillissement van onder meer Landis Group N.V. ( Landis Landis ). Ook een aantal van deze binnen- en buitenlandse groepsmaatschappijen is in 2002 in staat van faillissement verklaard. Tot aan de beursgang bestonden de werkzaamheden van Landis voornamelijk uit de distributie van ICT-producten in Nederland. Na de beursgang heeft Landis zich ontwikkeld tot een belangrijke speler op de West-Europese ICT- en telecommarkt. Het strategische doel van Landis was te worden tot een Europese marktleider op het gebied van internet- en telecomtechnologie. de overname van Citee. De groei van 1998 tot en met 2000 en de ondergang vanaf het begin van 2001 van Landis als hiervoor beschreven, komt ook tot uitdrukking in de omvang van de activa en garantievermogen 12 alsmede de winst volgens de gepubliceerde jaarrekeningen over de boekjaren 1998 tot en met 2000 en de interne cijfers over 2001. Het totaal aan actief steeg van 91 mio per eind december 1998, naar 215 mio per eind december 1999, 395 mio per eind december Karen Harmsen 1 Group ) en diverse bestuurders en commissarissen van deze vennootschap. 10 In deze uitspraak speelt de administratie- De periode na de beursgang kan achteraf ook worden verdeeld in twee tijdvakken. De eerste, tot ongeveer 2000 en daalde naar 275 mio per 31 december 2001. Het garantievermogen bedroeg per eind december 1998 plicht een belangrijke rol en wordt deze begin 2001 is de periode van de 43 mio, per eind december 1999 op een aantal aspecten nader ingevuld. ongebreidelde groei in de ICT- en 63 mio, per eind december 2000 telecommarkt, waarin de bomen tot in 111 mio en per eind december 2001 Lid 1 van artikel 2:10 BW bevat de naar de eisen die voortvloeien uit deze geformuleerd en geeft dus geen LANDIS GROUP de hemel leken te groeien. In die periode nog slechts 25 mio. De winst steeg kern van de administratieplicht zoals die geldt voor bestuurders van een werkzaamheden, op een zodanige wijze een administratie te voeren en de concrete handvatten om te beoordelen of in een specifiek geval wel of niet Alvorens in te gaan op de administratieplicht en de in dat kader relevante was er dan ook sprake van een groei van (de beurskoers van) Landis, evenals van 1998 tot 2000 van 5,4 mio naar 9,9 mio en naar 24,7 mio maar over rechtspersoon. De bestuurder van daartoe behorende boeken, bescheiden aan de administratieplicht is voldaan. overwegingen van de Rechtbank, van andere ICT- en telecomfondsen. 2001 maakte Landis op 11 april 2002 een rechtspersoon is in de woorden en andere gegevensdragers op zal ik eerst ingaan op de daaraan Nadat de internetbubbel was gebarsten een verlies van 51 mio bekend. van de wetgever verplicht van de zodanige wijze te bewaren, dat te allen Door de Hoge Raad is in 1993 overwogen ten grondslag liggende feiten, zoals die en de teruggang en de veranderingen vermogenstoestand van de rechts- tijde de rechten en verplichtingen dat het oordeel van het gerechtshof blijken uit hoofdstuk 2 van het Vonnis in de ICT- en telecomsector structureel Administratie persoon en van alles betreffende de van de rechtspersoon kunnen worden dat de administratie aan de eisen en het rapport van de door de bleken, werd duidelijk dat onder meer De enquêteurs geven in de eerste werkzaamheden van de rechtspersoon, gekend. Deze norm is algemeen van artikel 2:14 (oud) BW 7 voldeed, Ondernemingskamer van het Landis in de woorden van de enquê- alinea van het hoofdstuk over de 1 Mr. C.M. Harmsen is advocaat bij Rutgers & Posch te Amsterdam. 2 Artikel 2:138 lid 2 BW. 3 Artikel 2:138 lid 2 BW. 4 Artikel 2:138 lid 3 BW. 5 Artikel 2:138 lid 4 BW 7 Artikel 2:14 (oud) BW is de voorganger van artikel 2:10 BW en luidde in 1993 als volgt: het bestuur van een rechtspersoon is verplicht van haar vermogenstoestand zodanige aantekeningen te houden dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. 8 Hoge Raad 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Ma, r.o. 3.1. 9 C.M. Harmsen, Artikel 2:10 BW: een vreemde eend in de 10 jaar NBW -bijt!, in: Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, onder redactie van S.C.J.J. Kortmann e.a., Serie Onderneming en Recht, deel 24, Kluwer, Deventer, 2002, p. 77 e.v. 10 Rechtbank Midden-Nederland, 19 juni 2013, oktober 2003 bevolen onderzoek inzake Landis Group N.V. en enige tot haar groep behorende vennootschappen, Amsterdam, 5 mei 2009. 12 Eigen vermogen vermeerderd met de converteerbare achtergestelde leningen. 13 Verslag Onderzoekers, t.a.p., hoofdstuk V, p. 156. 58 6 Hetzelfde geldt voor de commissaris ten aanzien van het door hem te houden toezicht op de nakoming door het bestuur van de administratieplicht. Dit gaat het bestek van dit artikel te buiten. JOR 2013/237, m.nt. U.B. Verboom. 11 Verslag van de onderzoekers betreffende het door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 30 59
administratie duidelijk het dilemma dat de grootboekadministratie niet De enquêteurs vatten hun bevindingen die een beroep of een bedrijf uitoefent Een op basis van deze drie doeleinden In het Vonnis kwam ook aan de orde weer waarmee bestuurders in een meer overeenkomt met de informatie- ten aanzien van de administratie als in Nederland en geldt derhalve geformuleerde beschrijving van het de vraag of de rechten en verplichtingen sterk groeiende onderneming zoals behoefte van het management en dat volgt samen: 14 ook voor een rechtspersoon naar begrip administratie is het systematisch van dochtervennootschappen van Landis worden geconfronteerd: 13 vanuit beheersingsoogpunt belangrijke buitenlands recht die in Nederland verzamelen, vastleggen, verwerken en Landis Group ook tot de administratie- analyses daarom onvoldoende kunnen De oorzaak van de onvoldoende werkzaam is. 17 Voor privaatrechtelijke ver strekken van informatie ten behoeve plicht van Landis Group behoren. De Raad van Bestuur diende zich worden gemaakt. kwaliteit ligt in de miskenning van de rechtspersonen naar Nederlands recht van het besturen en doen functioneren Gezien de doelen van de administratie voortdurend te vergewissen dat de back office als de kwetsbare bron van geldt naast artikel 3:15i BW ook artikel van een onderneming alsmede ten bij een rechtspersoon, kan direct groei en hanteerbaarheid van de Ook naar aanleiding van de controle door de beleidsbepalers benodigde 2:10 BW, welke artikelen inhoudelijk behoeve van de verantwoording die worden vastgesteld dat het oordeel van administratieve mogelijkheden van de jaarrekening over het boekjaar management-informatie. Bij Landis niet wezenlijk van elkaar verschillen. daarover moet worden afgelegd. 20 de Rechtbank dat tot de administratie- tenminste gelijke tred bleef houden 1999 maakt de accountant een is voorrang gegeven aan externe Aangezien het bestuur van een rechts- plicht van Landis Group ook de rechten met de expansie van de operationele memorandum met controlebevindingen. expansie boven interne beheersing Aldus rustte op het bestuur van persoon zijn werkzaam heden mede en verplichtingen van de dochterven- activiteiten. Anders gezegd, de Raad Uit dit memorandum volgt dat het met als gevolg dat de back office Landis Group de verplichting om baseert op de informatie en analyses nootschappen behoren, logisch en van Bestuur diende zich bewust te zijn nieuwe geautomatiseerde systeem gedurende de gehele onderzoeks van de vermogenstoestand van de die worden verkregen uit de adminis- terecht is. 21 Immers, er is sprake van dat de grens van wat de back office weliswaar was geïmplementeerd bij periode en ondanks waarschuwingen rechtspersoon en van alles betreffende tratie van de onderneming, is het groep van vennootschappen onder op ieder gegeven moment aankon, een aantal Landis entiteiten maar dat van Ernst & Young heeft achter de werkzaamheden van de rechtsper- voor het adequaat besturen van een centrale leiding van Landis Group met tevens de grens stelde aan de op de mogelijkheden om een stabiele en gelopen. Het cruciale belang van soon, naar de eisen die voortvloeien uit rechtspersoon onontbeerlijk dat de als doel één Europees concern te dat moment voor Landis mogelijke beheersbare situatie te creëren met adequate automatisering is onder deze werkzaamheden, op zodanige administratieve gegevens juist en worden op het gebied van ICT-distri- operationele groei. Hierbij kan voor het nieuwe systeem maar ten dele schat ( ). Toen tenslotte Landis wijze een administratie te voeren en de volledig zijn. Het belang hiervan butie en dienstverlening, Landis Group de Raad van Bestuur een prioriteiten waren benut. Het nieuwe systeem afhankelijk was geworden van de daartoe behorende boeken, bescheiden neemt uiteraard toe met de omvang had volledige zeggenschap over haar conflict ontstaan tussen enerzijds had de mogelijkheden in zich om bereidheid van het bankensyndicaat en andere gegevensdragers op zodanige van de (groep van) onderneming(en). dochtervennootschappen in Nederland de als een strategische noodzaak als tool of management en control om af te zien van opeising van de wijze te bewaren, dat te allen tijde De toename van de omvang van de en daarbuiten, Landis Group verwierf beschouwde snelle doorgroei van de te kunnen worden uitgebouwd. Met verstrekte lening en het syndicaat de rechten en verplichtingen van onderneming maakt niet alleen admi- rechten en ging verplichtingen aan onderneming en anderzijds de nood betrekking tot de voorraadadministratie PricewaterhouseCoopers opdracht de rechtspersoon kunnen worden nistratie ten behoeve van het besturen ten behoeve van het gehele concern, zaak om die doorgroei administratief bij te houden. De accountant van Landis heeft, zo blijkt uit het memorandum van 25 maart 1999 met controlebevindingen over 1998, geconstateerd dat de ontwikkeling van de back office was achtergebleven bij de substantiële groei van de verkooporganisatie wordt geconstateerd dat deze niet aansloot met het grootboek, hetgeen, aldus het memorandum met controlebevindingen, zou worden verklaard door foutieve instellingen in het nieuwe geautomatiseerde systeem. Ook uit het memorandum met controlebevindingen over het boekjaar 2000 volgt dat de administratie van een gaf om te onderzoeken hoe Landis ervoor stond, was Landis niet in staat met enige mate van zekerheid aan PricewaterhouseCoopers de voor de uitvoering van hun opdracht benodigde administratieve gegevens te verschaffen. Daarmee riep Landis de opzegging van de lening en de daaruit voortvloeiende onvermijdelijkheid van het faillissement over zich af. gekend. 18 Om te kunnen beoordelen of de administratie in een concreet geval voldoet aan de daaraan te stellen eisen, is het van belang om te weten welke doelen met het voeren van een administratie worden nagestreefd. De door een rechtspersoon te voeren administratie dient binnen de door deze rechtspersoon gedreven onder- ervan belangrijker, maar ook voor de uitvoering van de werkzaam heden binnen de onder neming. Al snel heeft een onderneming een zodanige omvang dat voor een zodanige hoeveelheid personen werkzaam is binnen de onderneming dat een uniforme uitvoering van de werkzaamheden, waarbij iedereen van dezelfde gegevens uitgaat, niet meer mogelijk is zoals op het gebied van financiering en centrale inkoop en het resultaat van Landis Group in belangrijke mate werd bepaald door het resultaat van de dochtervennootschappen. Het was, zo overwoog de Rechtbank, voor Landis Group als topholding nood zakelijk dat zij uit haar administratie ook snel een voldoende betrouwbaar inzicht kon verkrijgen in de vermogenspositie van van Landis. Door de enorme werkdruk aantal onderdelen van Landis nog niet neming normaal gesproken drie zonder adequate informatie(systemen). zowel haar Nederlandse als buiten- waren per eind december 1998 een aanvaardbaar niveau had bereikt. DE ADMINISTRATIEPLICHT doelen: 19 De verantwoordingsfunctie van de landse dochtervennootschappen. 22 aanzienlijke achterstanden ( werkvoor- In 2000 vond bovendien de aankoop De algemene administratieplicht ligt administratie neemt aan belang toe bij raden ) ontstaan bij de administratie van Detron plaats. Uit twee due reeds sinds het begin van de 19 e eeuw I) Ten behoeve van de besturing van wanneer de kapitaalverschaffers niet DE HOGE RAAD INZAKE BRENS en bleek het steeds lastiger te worden diligence rapporten bleek dat de vast in de wet. 15 In aanvang gold de de onderneming; meer dezelfde zijn als degenen Q.Q. / SARPER om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en beschikbare documentatie administratie van Detron niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. toen nog boekhoudplicht alleen voor de koopman, vanaf 1934 voor II) Ten behoeve van de uitvoering van de binnen de onderneming die het bestuur van een rechtspersoon vormen. Zeker bij een beurs genoteerde Zoals ik in de inleiding al opmerkte, heeft de Hoge Raad in 1993 een arrest op efficiënte wijze te archiveren. Hiervoor bood het inmiddels bij vrijwel eenieder die een bedrijf uitoefent en te verrichten werkzaamheden; rechtspersoon is de verantwoordings- gewezen waarin onder meer de admi- Een nieuw geautomatiseerd systeem alle Landis entiteiten geïmplementeerde vanaf 1994 is de administratieplicht III) Ten behoeve van de voorbereiding functie van de administratie en de nistratieplicht aan de orde was. 23 Het was noodzakelijk voor de afstemming nieuwe geautomatiseerde systeem ook van toepassing op eenieder die een voor de verantwoording daaruitopgemaakte jaarrekening zeer betrof de uitspraak in de procedure tussen front office en back office. geen oplossing omdat dit systeem wel bedrijf of zelfstandig een beroep die over de gang van zaken belangrijk. Het is immers het belang- tussen enerzijds mr. Brens in zijn Na de opsomming van een aantal geschikt was voor een distributiebedrijf uitoefent. De algemene civielrechtelijke in de onderneming moet rijkste verant woordings document dat hoedanigheid van curator in het op voorbeelden van de gesignaleerde als Landis maar niet voor het op administratieplicht 16 rust aldus op worden afgelegd. de aandeelhouder krijgt. 20 april 1998 uitgesproken faillissement problemen concludeert de accountant projectmatige basis werkende Detron. iedereen ongeacht de rechtsvorm van Kempes en Sarper B.V. en ander- 60 14 Verslag Onderzoekers, hoofdstuk V, p. 169. 15 H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, bewerkt door H. Beckman en E. Marseille, Kluwer, Deventer, 2013, p. 32. 16 Artikel 3:15i BW. 17 H. Beckman, t.a.p., p. 33. 18 Deze verplichting van artikel 2:10 lid 1 BW rustte uiteraard ook op de bestuurders van de verschillende Nederlandse groepsmaatschappij en voor zover een of meer buitenlandse groepsmaatschappijen in Nederland hun bedrijf uitoefenden, rustten op het bestuur van deze entiteiten de verplichtingen van artikel 3:15i lid 1 BW. 19 Zie C.M. Harmsen, t.a.p., p. 82 en de daar opgenomen verwijzingen naar relevante literatuur. Ook in recentere drukken van de daar genoemde literatuur zijn de hier genoemde drie doelen terug te vinden. 20 Zie C.M. Harmsen, t.a.p., p. 84 en de daar opgenomen verwijzingen naar relevante literatuur. Ook in recentere drukken van de daar genoemde literatuur zijn de hier genoemde drie doelen terug te vinden. 21 R.o. 8.2.8 en 8.2.9. 22 Zie ook Gerechtshof s-hertogenbosch, 13 juli 2004, JOR 2004/292, r.o. 8.11 e.v. 23 Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Ma. 61
zijds een van haar bestuurders, Aldus kan men snel inzicht de open norm van artikel 2:10 lid 1 BW inzicht in uitsluitend de vermogens- De aanvulling van alles betreffende de aandeelhouder niet dezelfde persoon de heer Sarper. De rechtspersoon krijgen in de Debiteuren- en aan de hand waarvan wordt bepaald positie van de rechtspersoon. werkzaamheden van de rechtspersoon zijn, zullen de eisen die worden gesteld Kempes en Sarper B.V. had tot doel Crediteuren positie op enig of de administratie van de vermogens- Hiervan kan men betogen dat dit is een relevante toevoeging van hetgeen aan de verantwoordingsfunctie van het bemiddelen van vrachtvervoer van moment. Deze posities en stand toestand van de rechtspersoon en van aansluit bij hetgeen waartoe artikel 2:14 van een bestuurder wordt verwacht in de administratie hoger zijn dan bij een en naar Turkije. De door de curator van de liquiditeiten geven gezien alles betreffende de werkzaamheden lid 1 (oud) BW het bestuur verplichtte, het kader van de administratieplicht. personele unie. Bij een onderneming in de arm genomen registeraccountant de aard en omvang van de van de rechtspersoon, naar de eisen namelijk het van de vermogenstoestand van enige omvang, waar het bestuur die onderzoek deed naar de onderneming een redelijk inzicht die voortvloeien uit die werkzaamheden, van de rechtspersoon zodanige Daar komt ten tweede bij, dat de verder afstaat van de dagelijkse operatie, administratie van de gefailleerde, in de vermogens-positie. zodanig is gevoerd dat de rechten en aantekeningen houden dat daaruit te toetsing van het redelijke inzicht in zal de besturingsfunctie van de rapporteerde onder meer: 24 verplichtingen van die rechtspersoon allen tijde haar rechten en verplichtingen de vermogenspositie (en van alles administratie ook belangrijker worden. Op basis van deze constateringen te allen tijde kunnen worden gekend. 26 kunnen worden gekend. Na de betreffende de werkzaamheden van Met ingang van 1 januari 1987 is overwoog het hof dat gezien de vernummering van artikel 2:14 lid 1 de rechtspersoon) aan de hand van De open norm van artikel 2:10 lid 1 geen grootboek-administratie meer omvang van de onderneming en het BEOORDELING AAN DE HAND (oud) BW naar artikel 2:10 lid 1 BW in uitsluitend het snel te verkrijgen inzicht BW leidt ertoe dat er geen one size gevoerd. Ook een sub-administratie feit dat de administratieve bescheiden VAN DE BRENS Q.Q. / SARPER- 1992 heeft dit artikel in 1994 ook nog in de debiteuren- crediteurenpositie fits all-maatstaf mogelijk is van de per debiteur en crediteur ontbreekt. systematisch gearchiveerd zijn men MAATSTAF SCHIET TEKORT een inhoudelijke wijziging ondergaan. en de stand van de liquiditeiten, waar vraag of het bestuur aan de in met de nodige moeite een redelijk Het veralgemeniseren van de in Vanaf 1 januari 1994 is het bestuur de Brens q.q. / Sarper-maatstaf in dat artikel vastgelegde verplichtingen en inzicht kan houden in de ontwikkeling het arrest Brens q.q. / Sarper niet alleen verplicht van de vermogens- de (lagere) rechtspraak tot lijkt te heeft voldaan. van het vermogen en van het totaal- geïntroduceerde maatstaf voor de toestand van de rechtspersoon maar zijn verworden, maar bij weinig onder- ( ) gezien de omvang van de onder resultaat alsmede dat men aldus snel invulling van de open norm van artikel ook van alles betreffende de werk- nemingen afdoende zal zijn voor de DE ADMINISTRATIEPLICHT havige onderneming en het feit dat de inzicht kan krijgen in de debiteuren- 2:14 lid 1 (oud) BW/artikel 2:10 lid 1 BW zaamheden van de rechtspersoon, beoordeling of de administratieplicht BIJ LANDIS GROUP VOLGENS administratieve bescheiden systema en crediteurenpositie op enig moment, leidt naar mijn mening tot een uitholling naar de eisen die voortvloeien uit deze behoorlijk is nagekomen. Immers, DE RECHTBANK tisch gearchiveerd zijn met de nodige terwijl deze posities en stand van van de administratieplicht. 27 Daardoor werkzaamheden, op zodanige wijze een beetje onderneming heeft moeite een redelijk inzicht kan houden lijkt de beoordeling of aan de admini- een administratie te voeren dat daaruit tegenwoordig anders dan in 1988 Nuancering Brens q.q. / in de ontwikkeling van het vermogen van de onderneming, een redelijk stratieplicht is voldaan, te verworden te allen tijde de rechten en verplichtingen en daarvoor een geautomatiseerd Sarper-maatstaf en van het totaalresultaat. De opbouw inzicht geven in de vermogenspositie. tot een in vele gevallen gezien de aard van de rechtspersoon kunnen worden administratiesysteem, met daarin Ook de Rechtbank overweegt in van dit totaalresultaat in de voor de Het hof oordeelt vervolgens dat de en omvang van de rechtspersoon gekend. Zelfs wanneer men van niet alleen een debiteuren- en haar Vonnis van 19 juni 2013 dat het manager zo belangrijke informatie administratie van de vennootschap een te beperkte toets of snel inzicht kan oordeel is dat de Brens q.q. / crediteurenadministratie en een bij de beoordeling van de vraag of omtrent ontwikkeling in omzet, voldoende betrouwbaar inzicht geeft worden verkregen in de debiteuren- en Sarper-maatstaf zijnde: het snel administratie van de liquide middelen het bestuur van Landis Group heeft brutomarge en kosten is echter niet van haar vermogenstoestand, zodat crediteurenpositie op enig moment en krijgen van inzicht in de debiteuren- maar ook een voorraadadministratie voldaan aan zijn verplichtingen uit zonder meer uit de administratie voldaan is aan de eisen van artikel of deze posities tezamen met de stand en crediteurenpositie op enig moment (bij een handelsonderneming), artikel 2:10 lid 1 BW tot het voeren van af te leiden. 2:14 lid 1 (oud) BW. van de liquiditeiten, gezien de aard en en dat deze posities tezamen met de een urenadministratie (bij een profes- een administratie waaruit te allen tijde de omvang van de rechtspersoon, een stand van de liquiditeiten, gezien de aard sionele organisatie), een projectadmi- de rechten en verplichtingen van de In bijlage 7 van zijn brief aan de curator merkt de registeraccountant nog het Het hof heeft, aldus de Hoge Raad, niet blijk gegeven van een onjuiste redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de rechtspersoon in plaats en de omvang van de rechtspersoon, een redelijk inzicht geven in de vermogens- nistratie (bij een projectorganisatie), een onderhanden werkadministratie, rechtspersoon kunnen worden gekend, aansluit bij de Brens q.q. / Sarper- volgende op: 25 rechtsopvatting, door op basis van van een beoordeling van de aangetroffen positie van die rechtspersoon voor een personeelsadministratie en maatstaf. 29 Echter, alvorens in te gaan de overwegingen dat men snel administratie aan de hand van artikel iedere situatie vallend onder artikel 2:14 nog vele andere vormen van op de vraag of aan deze maatstaf is NB1: Kempers & Sarper B.V. hanteert inzicht kan krijgen in de debiteuren- 2:10 lid 1 BW mede in het licht van de lid 1 (oud) BW toereikend zou zijn, dan subadministraties zijn denkbaar. voldaan, gaat de Rechtbank eerst in voor zowel de verkopen als voor de en crediteurenpositie op enig moment doeleinden die met de administratie nog is dit onder artikel 2:10 lid 1 BW De vraag welke administraties ten op de vraag wat onder administratie inkopen het rekening-loos -systeem. en dat deze posities en stand van de in een onderneming moeten worden niet meer voldoende. Immers, vertaald minste noodzakelijk aanwezig moeten moet worden verstaan. 30 Samengevat Hierbij worden de uitgaande verkoopfacturen en de binnenkomen van de onderneming een redelijk nagestreefd. Aldus schiet de door het hof in het arrest Brens q.q. / Sarper naar de tekst van artikel 2:10 lid 1 BW in vergelijking tot die van artikel zijn om aan de drie eerder genoemde doelstellingen van de administratie komt de Rechtbank tot de conclusie dat de administratie van een de inkoopfacturen opgeborgen inzicht geven in de vermogenspositie verwoorde en door de Hoge Raad 2:14 lid 1 (oud) BW zou er dan ten in een onderneming te voldoen, onderneming bestaat uit (I) het in ordners nog te ontvangen en waartegen geen grieven waren gesanctioneerde maatstaf op minste sprake moeten zijn van het snel is uiteraard afhankelijk van de administratieproces, bestaande uit het nog te betalen. Op moment van gericht te oordelen dat aan de eisen meerdere punten tekort. krijgen van inzicht in de debiteuren- omstandigheden van het geval. geheel van procedures en technieken, ontvangst c.q. betaling worden van artikel 2:14 lid 1 BW was voldaan. en crediteurenpositie op enig moment Of, zoals artikel 2:10 lid 1 BW het dat gericht is op het verkrijgen, de betreffende bescheiden En vervolgens is deze overweging Ten eerste gaat de Brens q.q. / en dat deze posities tezamen met de verwoordt, gezien de aard en de vastleggen, verwerken en verstrekken overgeheveld naar ontvangen van de Hoge Raad verworden tot een Sarper-maatstaf uit van een, gezien stand van de liquiditeiten, gezien de aard omvang van de rechtspersoon. van informatie en uit (II) het product c.q. betaalde posten. met name in lagere rechtspraak de aard en de omvang van de en de omvang van de rechtspersoon, Wanneer personeel in dienst is, van dat administratieproces, zoals algemeen gehanteerde invulling van rechtspersoon, te geven redelijk een redelijk inzicht geven in de zal er sprake moeten zijn van een dat schriftelijk of digitaal (of anders- vermogenspositie 28 van die rechts- personeelsadministratie (inclusief zins) is weergegeven. 31 Ik laat deel (II) persoon en van alles betreffende de verzuim, vakantie en dergelijke). van de samenvatting hier verder 62 24 Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Ma, r.o. 3.1. 25 Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Ma, r.o. 3.1. 26 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Oost-Nederland, 27 maart 2013, JOR 2013/201, m.nt. C.M. Harmsen, r.o. 4.8 en Rechtbank s-gravenhage, 27 mei 2009, JOR 2009/219, m.nt. C.M. Harmsen, r.o. 4.8. 27 In dit artikel laat ik verder buiten beschouwing dat artikel 2:10 BW in de leden 2 tot en met 4 ook verplichtingen aan het bestuur van een rechtspersoon oplegt, die ook tot de administratieplicht behoren. werkzaamheden van de rechtspersoon. Wanneer de bestuurder en de 28 Of, in de woorden van artikel 2:10 lid 1 BW: vermogenstoestand. buiten beschouwing. Deel (I) van deze 63
samenvatting van de Rechtbank sluit aan bij de eerder door mij op grond van accountantstechnische literatuur gegeven beschrijving van het begrip administratie. Dat is geen toeval omdat ook de (fiscale) wetgever zich zal hebben gebaseerd op de destijds beschikbare literatuur op het gebied van de administratie, die niet noemens waardig verschilt van de thans beschikbare literatuur. Ik leid uit deel (I) van de samenvatting van het begrip administratie van de Rechtbank voorzichtig af dat de Rechtbank impliciet de drie geformuleerde doelen van de administratie in een organisatie aanvaardt. Ik juich ook voorzichtig deze impliciete aanvaarding van de doelstellingen van de administratie door de Rechtbank bij de beoordeling of het bestuur van Landis Group aan de administratieplicht heeft voldaan, van harte toe. 32 Hoewel de Rechtbank primair aansluit de Brens q.q. / Sarper-maatstaf bij de vraag of aan de administratieplicht is voldaan hetgeen naar mijn mening als gezegd te beperkt is maakt het feit dat de Rechtbank daarbij impliciet de doelen van de administratie binnen de onderneming meeweegt, dat een meer evenwichtige beoordeling van het (niet c.q. onvoldoende) handelen door het bestuur ter zake van de nakoming van de verplichtingen van artikel 2:10 lid 1 BW plaats vindt. Daar komt bij dat de Rechtbank weliswaar de Brens q.q. / Sarper- maatstaf als beoordelingsmaatstaf te hanteren maar dit in rechtsoverweging 8.2.10 zelf ook nuanceert: Met inachtneming van de hierboven weergegeven toetsingsmaatstaf overweegt de rechtbank dat achterstanden in de administratie 29 Vonnis, r.o. 8.2.3. 30 Vonnis, r.o. 8.2.4. het bestuur van een onderneming belemmeren bij het verkrijgen van een redelijk inzicht in de vermogenspositie. Om dat inzicht te kunnen krijgen is voor een grote onderneming als Landis van cruciaal belang dat de automatisering goed functioneert en dat men snel inzicht kan verkrijgen in de omvang van de debiteuren, de intercompanyschulden en de intercompanyvorderingen. Snel inzicht moest Landis ook kunnen verkrijgen in de positie van de voorraden (onderstreping; CMH), aangezien deze post een belangrijk bestanddeel vormde van de liquiditeiten van Landis. ( ) Ervan uitgaande dat de Rechtbank bedoelt te zeggen dat de voorraden een belangrijke balanspost was bij Landis omdat daarin belangrijk deel van het vermogen van Landis vast zat, is deze overweging niet alleen begrijpelijk maar ook baanbrekend in die zin dat expliciet breder wordt gekeken dan alleen naar debiteuren, crediteuren en de stand van de liquiditeiten (in de zin van liquide middelen). Ik vind dat een verbetering. DE FEITELIJKE GEBREKEN IN DE ADMINISTRATIE Uit het Vonnis van de Rechtbank 31 De rechtbank komt tot deze samenvatting op basis van de in de parlementaire geschiedenis van artikel 2:10 lid 1 BW opgenomen verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van artikel 52 lid 1 AWR. Zie Vonnis, r.o. 8.2.4. volgt dat curatoren hun verwijt dat het bestuur van Landis Group niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 lid 1 BW voldeed, hebben onderbouwd aan de hand van een aantal omstandigheden, welke omstandigheden ook weer werden onderbouwd aan de hand van stukken. 33 De door curatoren aangevoerde omstandigheden waren (I) de achterstanden in de administratie 34, (II) de gebrekkige automatisering 35, (III) onjuiste en/of onvolledige administratie van de voorraden en intercompanyverhoudingen 36 en (IV) het ontbreken van inzicht in de debiteurenportefeuille. 37 De onderbouwing van deze omstandigheden vond onder meer plaats aan de hand van de eerder genoemde memoranda betreffende de controlebevindingen van de accountant met betrekking tot de jaarrekeningen over de boekjaren 1998, 1999 en 2000, notulen van vergaderingen van bestuur en commissarissen, correspondentie van Landis Group met de leverancier van het nieuwe automatiseringssysteem over de daarin geconstateerde gebreken, diverse notities vanuit de Landis-organisatie over onder meer het geautomatiseerde systeem, de afwikkeling van de jaarrekening over bepaalde jaren en een geconstateerd integriteitsprobleem ten aanzien van de administratie van de voorraden, het rapport van PricewaterhouseCoopers in het kader van de beoordeling van doorstartmogelijkheden ten behoeve van het bankensyndicaat en diverse e-mails van en aan het bestuur, de commissarissen en de accountant. De bestuurders voerden weliswaar verweer tegen de door curatoren gestelde omstandigheden en de onderbouwing daarvan, maar de Rechtbank ging daaraan begrijpelijkerwijs voorbij. De Rechtbank oordeelde in ondubbelzinnig duidelijke bewoordingen: 38 dat de administratie van Landis Group in de periode van drie jaren voorafgaand aan de surseance van betaling en het faillissement zulke substantiële gebreken vertoonde, dat de rechten en verplichtingen van Landis Group en haar dochtervennootschappen niet te allen tijde konden worden gekend. Het was onmogelijk dat iemand op 33 Zie hoofdstuk 8.3 tot en met 8.6 van het Vonnis. 34 Vonnis, r.o. 8.3. 35 Vonnis, r.o. 8.4. 36 Vonnis, r.o. 8.5. 37 Vonnis, r.o. 8.6. 38 Vonnis, r.o. 8.7.1. enig moment snel inzicht kon krijgen in de stand van de debiteurenpositie. Evenmin was het moge lijk om op enig moment een reëel beeld te krijgen van de stand van de voorraden en daarmee van een belangrijk bestanddeel van de liquiditeiten. De bestuurders en commissarissen hadden dan ook geen redelijk inzicht in de vermogenspositie van Landis. De belangrijkste oorzaak van dit gebrek aan inzicht lag in de voortdurende problemen in de softwaresystemen en het gebrek aan adequate maatregelen om die problemen op te lossen. Conclusie ten aanzien van het toe ge paste toetsingskader inzake de administratieplicht Bij de door de Rechtbank toegepaste toetsingskader voor de beoordeling van het handelen van het bestuur van Landis Group in het kader van de aansprakelijkstelling van de curatoren op grond van de schending van de administratieplicht, zie ik een aantal baanbrekende verbeteringen ten opzichte van de jurisprudentie op dit punt tot nu toe. Ten eerste heeft de Rechtbank de Brens q.q. / Sarper-maatstaf genuanceerd door een bredere beoordeling toe te passen dan uitsluitend die van de debiteuren- en crediteurenposities zelfstandig en in combinatie met de stand van de liquiditeiten. Weliswaar is de beoordeling van de voorraadadministratie nog geplaatst in de beoordeling van de liquiditeiten (omdat in de voorraden een aanzienlijke hoeveelheid vermogen vast ligt) maar daarmee is wat mij betreft terecht de deur geopend naar een bredere beoordeling van de in de concrete omstandig heden van de betrokken rechtspersoon, gegeven de aard en de omvang ervan, te verwachten (sub)administraties. Ten tweede betrekt de Rechtbank impliciet de doelen van de administratie binnen de onderneming in haar oordeel omtrent de vraag of aan de administratie is voldaan. Terecht moet de vraag zijn of de aangetroffen administratie binnen de rechtspersoon adequaat is voor het besturen, het uitvoeren van werkzaamheden en het afleggen van verantwoording daarover. Het Vonnis van de Rechtbank geeft ruimte om de doelen van de administratie ook meer expliciet deel uit te laten maken van de beoordeling of het bestuur aan de administratieplicht heeft voldaan. Naast deze twee voorzichtige verbeteringen in het toetsingskader van de administratieplicht, is er in elk geval één punt waarop ook nog een XL 40 verbetering mogelijk is. De vraag bij de beoordeling van de administratieplicht moet niet meer zijn of een redelijk inzicht wordt gegeven in de vermogenspositie van de rechtspersoon maar of een redelijk inzicht wordt gegeven in de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheid van de rechtspersoon om aldus beter aan te sluiten bij de in 1994 gewijzigde tekst van artikel 2:10 lid 1 BW. 32 Zie C.M. Harmsen, t.a.p., p. 90-91. 64 65 TOT BESLUIT Het Vonnis van de Rechtbank is grensverleggend op het snijvlak van het insolventierecht en het rechtspersonenrecht. Zowel Mart Franken als ik hebben een bijzondere belangstelling voor dit snijvlak. Deze belangstelling heeft onder de Australische zon op het terras van de Sydney Opera geleid tot het voornemen van het oprichten van een specialisatievereniging voor advocaten op het gebied van het jaarrekeningenrecht. Dit leidde vervolgens onder aanvoering van Mart Franken tot de daadwerkelijke oprichting van de Vereniging voor Jaarrekeningenrecht met Mart als oprichter. Mart Franken ten voeten uit: denken buiten de gebaande paden en daadkrachtig optredend. DE TOENAME VAN DE OMVANG VAN DE ONDERNEMING MAAKT NIET ALLEEN ADMINISTRATIE TEN BEHOEVE VAN HET BESTUREN ERVAN BELANGRIJKER, MAAR OOK VOOR DE UITVOERING VAN DE WERKZAAMHEDEN BINNEN DE ONDERNEMING.