HOOFDSTUK 1 Inleiding Het doorstarten na faillissement wordt een stuk makkelijker nu de Tweede Kamer dinsdag de Wet continuïteit ondernemingen I heeft aangenomen. 1 Met deze zin opende Weissink zijn artikel in Het Financieele Dagblad waarin staat dat de Tweede Kamer op 21 juni 2016 de Wet continuïteit ondernemingen I heeft aangenomen. 2 Met dit wetsvoorstel wordt in de Faillissementswet (hierna: Fw) een regeling ingevoerd waarbij de rechtbank de mogelijkheid krijgt om op verzoek van een schuldenaar al voor faillietverklaring in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als (beoogd) curator en (beoogd) rechter-commissaris mocht het tot een faillissement komen. 3 Nog voordat de pre-pack in Nederland werd toegepast stelde Tollenaar dat een activatransactie uit faillissement in Nederland niet met zekerheid is te plannen. 4 Hij verwijst in dit verband naar de pre-pack regeling in Engeland en de 363-sale in de Verenigde Staten. Tollenaar is van mening dat een schuldenaar de rechtbank om een beoogd curator zou moeten kunnen verzoeken, die als taak krijgt in stilte een doorstart voor te bereiden. Een activatransactie vindt op deze manier direct na een faillissement plaats, waardoor ondernemingswaarde en werkgelegenheid behouden blijven. Na dit artikel zijn de rechtbanken de zogenoemde pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk gaan toepassen. 5 Pre-pack Bij een pre-pack maakt de rechtbank, op verzoek van de schuldenaar, in stilte kenbaar wie bij een eventueel faillissement als curator wordt aan- 1 Weissink, Het Financieele Dagblad 22 juni 2016. 2 Ten tijde van het schrijven van deze studie is de Wet continuïteit ondernemingen I ter verdere behandeling naar de Eerste Kamer gestuurd. Verwacht wordt dat de wet in de loop van 2017 in werking treedt. 3 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 1 (MvT). 4 Tollenaar 2011, p. 1. 5 Van de twaalf rechtbanken in Nederland weigeren de rechtbanken Limburg, Midden-Nederland en Overijssel hun medewerking te verlenen, wegens het ontbreken van een wettelijke basis. 1
Het recht op informatie voor schuldeisers na faillissement gesteld. De beoogd curator kan zo in relatieve rust informatie inwinnen over de situatie waarin de onderneming zich bevindt. De beoogd curator bekijkt of de onderneming te redden valt buiten faillissement. Als dit niet mogelijk blijkt onderzoekt hij of een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement mogelijk is. De onderneming en de beoogd curator kunnen voorwaarden stellen aan de wijze waarop de onderneming zal worden verkocht en hebben geen last van de hectiek die bij een regulier faillissement aanwezig is. Door deze voorbereiding wordt in de meeste gevallen een doorstart gerealiseerd kort na faillissement. Voorstanders van een pre-pack wijzen op een hogere verkoopwaarde die wordt gerealiseerd omdat de doorstart in alle rust is voorbereid. De kans is daardoor minder groot dat contractspartijen en/of werknemers weglopen. Ook is er een mogelijkheid om de onderneming going-concern te verkopen. 6 Kritiek op de pre-pack De pre-pack is niet onomstreden. Enkele krantenkoppen van praktijkvoorbeelden waarin gebruik is gemaakt van een flitsfaillissement illustreren dit: Curatoren steeds vaker in de ring, Luchtje aan faillissement Schoenenreus en De doorstart van McGregor zorgt voor de nodige scheve gezichten. 7 Derden, zoals schuldeisers en concurrenten, worden geconfronteerd met een activatransactie nadat deze is gesloten. Nu het verkoopproces zich niet in het openbaar afspeelt, hebben schuldeisers geen reële mogelijkheden om de transactie ter discussie te stellen. Dit steekt des te meer indien het voor de schuldeisers niet duidelijk is of de opbrengst van de activa de hoogst haalbare is. Tegenstanders van de pre-pack wijzen dan ook op misbruik en onbalans. Door gebrek aan controle en transparantie kan een pre-pack worden misbruikt om op een gemakkelijke manier van schulden af te komen en overtollige werknemers te ontslaan. Ook worden schuldeisers pas achteraf geïnformeerd over de doorstart. Ten slotte wijzen critici op een gebrek aan marktwerking. Transparantie De hoofdregel binnen het faillissementsrecht is dat de curator transparant dient te handelen. De curator gaat krachtens artikel 94 Fw spoedig over tot een beschrijving van de boedel, en tracht de schuldeisers van voldoende informatie te voorzien. Een openbare veiling is een voor- 6 Van Hees 2014, p. 294; Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 4 (MvT). 7 Smit en Bos, Het Financieele Dagblad 27 september 2016; Van de Crommert, De Telegraaf 9 oktober 2013; Couwenberg en Den Brinker, Het Financieele Dagblad 2 september 2016. 2
INLEIDING beeld van een transparante handelswijze. 8 Artikel 101 Fw schrijft voor dat de curator kan overgaan tot een activatransactie na faillissement en artikel 176 Fw bepaalt dat de goederen openbaar of onderhands kunnen worden verkocht. Het wettelijk uitgangspunt is dat een activatransactie eerst zal plaatsvinden nadat schuldeisers op de verificatievergadering hebben kunnen verschijnen, vragen hebben kunnen stellen, een schuldeiserscommissie is ingesteld die de mogelijkheid heeft gehad de boeken te raadplegen en zich volledig heeft kunnen laten informeren door de curator. Hiermee is de mogelijkheid geboden om te kunnen adviseren over de verkoop van activa. 9 Informatierechten van schuldeisers Ondanks dat de informatierechten van schuldeisers in de wet behoorlijk geregeld lijken te zijn, is de algemene opvatting in de literatuur dat de praktijk onvoldoende transparant is. 10 Verstijlen noemt de huidige staatsvorm in insolventieland het verlicht despotisme. 11 Exemplarisch is hierbij het gebrek aan informatie dat de schuldeisers ontvangen over een doorstart. De curator, aangesteld om de belangen van de schuldeisers te behartigen, voorziet de schuldeisers niet van informatie. Schuldeisers worden achteraf geconfronteerd met een doorstart, zonder toepassing van bovengenoemde rechten. 12 De huidige informatierechten voor schuldeisers zijn bij een reguliere doorstart na faillissement niet toereikend. Bij een pre-pack worden schuldeisers, evenals bij een reguliere doorstart, óók pas geconfronteerd met een activatransactie nadat deze al heeft plaatsgevonden. De schuldeisers hebben daarbij geen zeggenschap gehad en hebben zich ook niet kunnen beroepen op de wettelijke informatierechten. Daartegenover staat dat de pre-pack in sommige situaties zowel voor schuldeisers als voor de maatschappij enkele grote voordelen kan hebben, ondanks deze juridische inperkingen. Zoals eerder aangegeven is het belangrijkste voordeel dat een aanzienlijk waardebehoud van de onderneming kan worden gerealiseerd. 13 Bij gebrek aan de mogelijkheid om vooraf met een beoogd curator een herstructurering af te stemmen, bestaat de kans dat de onderneming in een ongecontroleerd proces te- 8 Verkerk, Windt en Rozendal 2014, p. 2. 9 Zie bijvoorbeeld Polak Pannevis 2011; Wessels 2015; Van der Feltz II 2016. 10 Groenewegen & Orval 2009, p. 39; Verstijlen 2010, p. 208; Van Zanten 2015 (A), p. 17. 11 Verstijlen 2010, p. 207. 12 Verstijlen 2010, p. 208-209. 13 Tollenaar 2014, p. 1; Van Hees 2014, p. 294; Verstijlen 2014 (A), p. 65. 3
Het recht op informatie voor schuldeisers na faillissement rechtkomt en aanzienlijke waarde verloren gaat. 14 De pre-pack is dan ook ontstaan vanuit een behoefte bij zowel ondernemers als bij curatoren en rechters om een mogelijk aanstaand faillissement in relatieve rust voordat de hectiek van het faillissement losbarst met de direct betrokkenen te kunnen voorbereiden, aldus de minister van Justitie. 15 Te ver gaande rechtsbescherming en informatierechten kunnen aan het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopprijs in de weg staan. Transparantie achteraf kan de transactie, voor schuldeisers en andere betrokkenen, aanvaardbaar maken en biedt een mogelijkheid om alsnog op te komen tegen onregelmatigheden. In deze studie richt ik mij op dit spanningsveld en wat dit betekent voor de rechtspositie van de schuldeiser. Afbakening van dit boek Het fenomeen pre-pack is een juridisch omvangrijk onderwerp waarover veel discussie is. Vanwege de beperkte omvang van deze studie zal ik niet alle discussieonderwerpen bespreken. De discussie omtrent de vraag of de regels van een overgang van onderneming van toepassing zijn bij een pre-pack faillissement, evenals andere arbeidsrechtelijke vragen laat ik in dit boek buiten beschouwing. Voorts ga ik niet in op de kritiek die zich richt op het argument van de minister van Justitie dat met een pre-pack de kans op een hogere verkoopopbrengst toeneemt. 16 Critici wijzen op het feit dat elke vorm van wetenschappelijk bewijs ontbreekt dat een pre-pack meer oplevert dan een gewone onderhandse verkoop voor de gezamenlijke schuldeisers bij de verkoop van een onderneming tijdens faillissement. 17 Ik veronderstel in deze studie dat er wél sprake is van een hogere opbrengst bij een pre-pack faillissement. Vraagstelling Welke impact heeft de verruimde mogelijkheid om middels een pre-pack een doorstart te effectueren op de informatierechten van schuldeisers? Het gaat hier om het spanningsveld tussen enerzijds een beperking van de informatierechten en anderzijds een middel om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zo goed mogelijk te behartigen door de realisatie van een zo hoog mogelijke verkoopprijs. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: 14 Tollenaar 2011, p. 2. 15 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 6 (MvT). 16 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 6-7 en p. 2 (MvT). 17 Gispen 2013, p. 85; Van der Ham 2014, p. 6; Tideman 2013 (A), p. 193; Van Andel 2014, p. 197. 4
INLEIDING Is een pre-pack voldoende transparant voor schuldeisers in vergelijking met een doorstart na een regulier faillissement, gezien het feit dat een pre-pack in stilte wordt voorbereid? Bij het beantwoorden van de onderzoeksvraag hanteer ik als toetsingkader voor de vraag wat voldoende transparant inhoudt de volgende criteria. De pre-pack bevordert een hogere boedelopbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement en bespoedigt een doorstart van (rendabele) bedrijfsonderdelen uit faillissement. Voorts behoort de verantwoording achteraf van de (beoogd) curator de transactie voor de schuldeisers te legitimeren. In zo n geval is het gebrek aan transparantie en effectieve rechtsmiddelen jegens de schuldeisers acceptabel. Deelvragen Om een antwoord op de onderzoeksvraag te formuleren, worden in de volgende hoofdstukken van dit boek de volgende deelvragen beantwoord: 1. Welke informatierechten hebben schuldeisers bij een doorstart na een regulier faillissement? 2. Hoe ziet een pre-pack faillissement eruit en welke informatierechten hebben schuldeisers bij een pre-pack faillissement? 3. Welke rol speelt de beoogd curator bij een pre-pack faillissement voor de informatierechten van schuldeisers? 4. Op welke wijze wordt achteraf verantwoording afgelegd bij een pre-pack faillissement en is dit voor schuldeisers voldoende transparant? Leeswijzer Hoofdstuk 2 behandelt de wettelijke faillissementsregeling en de relevante wet- en regelgeving met betrekking tot de informatierechten van de schuldeisers bij een reguliere doorstart na faillissement. Hierbij speelt de curator een cruciale rol als informatieverschaffer. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 de pre-pack aan de orde. Achtereenvolgens bespreek ik de ontwikkeling van de pre-pack en de Wet continuïteit ondernemingen I. In hoofdstuk 4 bespreek ik de rol van de beoogd curator als informatieverschaffer jegens de schuldeisers en de wijze waarop de schuldeisers achteraf worden geïnformeerd. Voorts bespreek ik de in de literatuur heersende discussie over de informatieverschaffing achteraf en de verslaglegging aan de schuldeisers. Tot slot wordt in hoofdstuk 5 een antwoord geformuleerd op de onderzoeksvraag en geef ik enkele praktische aanbevelingen die kunnen 5
Het recht op informatie voor schuldeisers na faillissement bijdragen aan een verdere ontwikkeling van de legitimiteit van de prepack en tevens aan die van de informatieverschaffing aan schuldeisers. 6