Aanwezig: Inleiding Dit verslag is geen woordelijk verslag, maar bevat de samenvatting van de belangrijkste discussiepunten en de suggesties, die aan de Werkgroep zijn meegegeven. De bespreking van de geagendeerde onderwerpen De tekst van de notitie die tijdens de expertmeeting besproken is, is opgenomen in dit verslag. 1. Par. 5.5 1 : aansprakelijkheid opdrachtgever voor voorgeschreven leverancier gelijk trekken met die voor voorgeschreven onderaannemer. Toelichting De aansprakelijkheid voor de voorgeschreven leverancier die niet deugdelijk levert, komt voor rekening van de aannemer. Dit is anders in geval van de voorgeschreven onderaannemer, zie immers par. 6 lid 27 2 waar van een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de voorgeschreven onderaannemer op dit punt geen regeling is getroffen. De werkgroep ziet voor dit onderscheid geen goede reden. De werkgroep heeft daarom besloten te komen tot een gelijktrekken van de aansprakelijkheid voor de voorgeschreven leverancier met die van de voorgeschreven onderaannemer. Daarmee wordt ook aangesloten bij de regeling terzake in de UAV GC 2005. Dit leidde tot de vraag: hoe om te gaan met het geval dat er sprake is van een voorgeschreven leverancier, die een voorgeschreven niet deugdelijke bouwstof levert. Is in dit voorbeeld sprake van een ontwerpfout, wat betekent dat dan in de formulering van de UAV GC 2005? De regeling in de UAV is goed, houden zo. Mogelijk leidt een wijziging in de voorgestelde zin tot een wijziging van de aansprakelijkheid zoals die thans voortvloeit uit het genuanceerde systeem van par. 5. Dat moet onder ogen gezien worden. 1 5 De opdrachtgever is aansprakelijk voor de niet of niet tijdige levering: a van bouwstoffen die bij een voorgeschreven leverancier moeten worden betrokken; 2 6 lid 27: Indien door of namens de opdrachtgever het inschakelen van een bepaalde onderaannemer is of wordt voorgeschreven, is de aannemer voor wat het werk van die onderaannemer betreft jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden dan tot datgene, waartoe de aannemer die onderaannemer kan houden krachtens de voorwaarden van onderaanneming zoals deze door de opdrachtgever zijn aanvaard of goedgekeurd. Indien de voorgeschreven onderaannemer niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteert en de aannemer het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen, zal de opdrachtgever de voor de aannemer meerdere uitvoeringskosten aan hem vergoeden, voor zover deze hem niet zijn vergoed door de aannemer. Daartegenover zal de aannemer, op eerste verzoek van de opdrachtgever, aan deze zijn vordering op de voorgeschreven onderaannemer cederen tot aan het door de opdrachtgever aan hem vergoede bedrag. 1
2. Par. 6 lid 14 UAV 1989 is gewijd aan de waarschuwingsplicht. Het voorstel is om deze bepaling te vervangen door een aan de UAV aangepaste tekst van art. 7:754 BW, waarmee tegelijkertijd de precontractuele waarschuwingsplicht binnen de tekst van de UAV 1989 wordt gebracht. Zoals bekend heeft de Raad van Arbitrage in zijn uitspraak van 19 december 2002, nr 70.582, BR 2003, blz. 249 de precontractuele waarschuwingsplicht onder vigeur van de UAV 1989 uitdrukkelijk aanvaard. De tekst van art. 7:754 BW luidt als volgt: De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. Het voor de herziening bedoelde tekstvoorstel luidt als volgt: De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen, bedoeld in par. 5, tweede lid, dan wel de de bouwstoffen of hulpmiddelen, bedoeld in par. 5, derde lid voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. Het in dit lid bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de in par. 5, vierde en vijfde lid, bedoelde gevallen. Vraagpunt: is de expertmeeting het eens met dit standpunt? Het voorstel van de Werkgroep inzake de waarschuwingsplicht (par. 6 lid 14) 3 leidde tot de volgende opmerkingen: Het gaat hier om een (ten dele) precontractuele verplichting: in een contract is dat dus niet te regelen. Er rust alleen op de aannemer een waarschuwingsplicht, terwijl de wederkerigheid vraagt om een verplichting (eventueel anders geformuleerd) ook ten laste van de 3 De tweede zin van het tekstvoorstel is, gezien de voorgestelde formulering, overbodig en dient geschrapt te worden. 2
opdrachtgever. Daar werd tegenin gebracht: de waarschuwingsplicht rustend op de aannemer vloeit voort uit zijn verplichting het werk te verrichten; voor de opdrachtgever ontbreekt een dergelijke verplichting. Het is juist dat de verplichting zo expliciet wordt geformuleerd, omdat er nog steeds velen zijn in de praktijk die betwijfelen of er een precontractuele waarschuwingsplicht is. Gegeven de contractsvrijheid is het wel degelijk mogelijk om een verplichting die ziet op de precontractuele vrijheid in een contract op te nemen. De formulering van de (pre)contractuele waarschuwingsplicht dient te zien op de fase van het aangaan van de overeenkomst en de periode van de overeenkomst. Het verdient geen aanbeveling het woord aangaan niet op te nemen, omdat daarmee de waarschuwingsplicht zich over de gehele precontractuele fase zou uitstrekken. Het niet overnemen van de wettekst kan ertoe leiden dat de waarschuwingsplicht, zoals die in par. 6 lid 14 thans zit (dan wel na een niet met de wet overeenstemmende aanpassing), wordt gezien als een afwijking van de wet. Is dat gewenst? De formulering van par. 6 lid 14 ( klaarblijkelijk zodanige fouten ) leidt tot een andere/beperktere waarschuwingsplicht dan de wettelijke tekst; anders gezegd: stelt een strengere eis wil men tot een waarschuwing moeten komen. Dit zou een wijziging ten nadele van de aannemer inhouden, die niet gewenst is. Daarmee was zeker niet iedereen het eens. De voorzitter betoogt dat dit onderscheid niet uit de gepubliceerde rechtspraak te halen is. Opvallend is dat niet de directie gewaarschuwd moet worden maar de opdrachtgever Par. 3 lid 4 bepaalt dat, als in de UAV uitdrukkelijk de opdrachtgever wordt genoemd, de directie niet bevoegd is. Betekent dit derhalve dat per definitie de opdrachtgever moet worden gewaarschuwd en dat het onvoldoende is om alleen de directie te waarschuwen? Dit is niet de bedoeling: de werkgroep zal zich buigen over de juiste formulering. Wijziging van par. 6 lid 14 zal moeten leiden tot wijziging van par. 2 lid 5. Par. 6 lid 14 dient ook te verwijzen naar par. 6 lid 27. De laatste zin in het voorstel dient niet opgenomen te worden. 3. Par. 6 lid 26 luidt als volgt: De aannemer kan bepaalde onderdelen van het werk in onderaanneming laten uitvoeren, mits voor de keuze van deze onderdelen en van de daarvoor in te schakelen onderaannemers de schriftelijke goedkeuring van de directie is verkregen; de aannemer blijft niettemin jegens de opdrachtgever voor die onderdelen ten volle verantwoordelijk. De wet formuleert de mogelijkheid om onderaannemers in te schakelen ruimer dan de UAV 1989. Zie immers art. 7:751: 3
De aannemer is bevoegd het werk onder zijn leiding door anderen te doen uitvoeren, en ten aanzien van onderdelen ook de leiding aan anderen over te laten, zulks onverminderd zijn aansprakelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Vraagpunt: is de expertmeeting het eens met het voorstel de UAV 1989 op dit punt gelijk te trekken met de wettelijke bepaling? Een eventueel tussenstandpunt zou zijn de opdrachtgever te verplichten tot het voorzien van zijn weigering van een afdoende verantwoording. Reacties: In de praktijk is dit geen probleem, daarom is het beter dit zo te houden. Er wordt vrijwel geen gebruik gemaakt van deze bepaling. Opdrachtgevers hebben belang bij goede kwaliteit van onderaannemers. Zonder goedkeuringsrecht kunnen ze geconfronteerd worden met onderaannemers waar ze slechte ervaringen mee hebben. Opgenomen zou moeten worden dat de directie goedkeuring niet op oneigenlijke gronden mag onthouden. Het voorstel botst in de praktijk van de overheidsopdrachtgevers, die gehouden zijn aan bepaalde rechtmatigheidsregels. Bovendien wordt het toestemmingsrecht van de opdrachtgever gekort. Dreigt hier geen gevaar voor het aanbestedingsrecht: zullen via het laten uitvoeren van een opdracht door een onderaannemer niet de aanbestedingsrechtelijke vereisten waaraan de aannemer voldoet aan wie gegund is, geschonden worden? Niet iedereen zag hier een gevaar, omdat in de aanbestedingsstukken m.b.t. onderaannemers eisen zijn te stellen. De hoofdaannemer blijft immers verantwoordelijk en aansprakelijk. Voorts kan de opdrachtgever aangeven op welke aspecten hij toestemming wil blijven geven, verg. de regeling inzake de zelfstandige hulppersoon in de UAV GC 2005. Een mogelijk alternatief werd geopperd: de opdrachtgever/directie dient wel toestemming te verlenen, maar mag die niet op onredelijke gronden onthouden. Deze plicht zou ook in par. 17 lid 5 opgenomen moeten worden. 4. De tekst van par. 6:27 spreekt van meerdere uitvoeringskosten. De UAV GC 2005 bepalen in par. 6 lid 5: 4
De Opdrachtnemer is ten aanzien van de Werkzaamheden van een in de Vraagspecificatie voorgeschreven zelfstandige hulppersoon jegens de Opdrachtgever tot niet meer gehouden dan datgene waartoe de hulppersoon jegens de Opdrachtnemer gehouden is krachtens zijn contractvoorwaarden, zoals deze door de Opdrachtgever zijn geaccepteerd. Indien de hulppersoon niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteert en de Opdrachtnemer het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding van de hulppersoon te verkrijgen, heeft de Opdrachtnemer recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, met inachtneming van het bepaalde in 44 lid 1 sub a. Daartegenover cedeert de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever op diens verzoek zijn vordering op de voorgeschreven zelfstandige hulppersoon tot aan het door de Opdrachtgever aan hem vergoede bedrag. Vraagpunt: is deze formulering te prefereren boven de huidige formulering in par. 6 lid 27 UAV? Reacties: Helemaal eens om par. 6 lid 27 gelijk te trekken met par. 6 lid 5 UAV GC. Niet de hele tekst van par. 6 lid 5 zou overgenomen moeten worden, maar alleen voor zover betreffende de kostenvergoeding. Het zou ook moeten gaan om termijnsverlenging bij de UAV. Naar aanleiding van dit punt: het is goed om de terminologie inzake vergoedingen/betalingen/bijbetalingen etc. door de hele UAV eens kritisch te bekijken en waar mogelijk te harmoniseren. Voorts zou in dat kader meegenomen moeten worden een onderzoek naar de vraag wat er door die begrippen gedekt wordt: zitten er bijvoorbeeld staartkosten in of niet. In een definitie zou dat omschreven kunnen worden. Daarmee worden verschillen in uitkomst in procedures bij rechtbank en Raad van Arbitrage ook voorkomen: de Raad bijvoorbeeld scheert alle vormen van extra betalingen over een kam, terwijl de rechtbank soms niet altijd bijbetalingen ziet als schadevergoeding en daar ook bepaalde gevolgen aan verbindt. In het algemeen zou daar waar de UAV het recht toekent van bijbetaling ook de mogelijkheid van termijnsverlenging meegenomen moeten worden. 5. Par. 12 lid 2 sub a UAV: Aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering 1 Na de dag, waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk. 2 Het in het eerste lid bepaalde lijdt uitzondering: a indien het geval, voorzien in art. 1645 BW, zich voordoet; Toelichting 5
Art. 1645 oud BW heeft in het verleden tot veel jurisprudentie en verschil van mening onder de juristen aanleiding gegeven. Er is unanimiteit over de noodzaak dat de UAV los komt van dit artikel. De werkgroep is van mening dat het onderscheid dat aan het artikel ten grondslag ligt (kort samengevat: een verschil in aansprakelijkheid voor ernstige en niet ernstige gebreken) gehandhaafd dient te worden. Weliswaar kent het BW dit niet, maar verschillende algemene voorwaarden gebruikt in het bouwrecht doen dat wel. Het is dan ook een ingeburgerd en geaccepteerd onderscheid. De werkgroep wil aanknoping zoeken bij de kwestie zoals geregeld in par. 28 lid 2 de UAV GC 2005: De rechtsvordering uit hoofde van een gebrek waarvoor de Opdrachtnemer krachtens lid 1 aansprakelijk is, is niet ontvankelijk indien zij wordt ingesteld na verloop van: (a) vijf jaren na de in lid 1 bedoelde dag, of (b) tien jaren na de in lid 1 bedoelde dag, indien het Werk hetzij geheel of gedeeltelijk dreigt in te storten hetzij het Werk ongeschikt is geraakt of ongeschikt dreigt te geraken voor de bestemming waarvoor het blijkens de Overeenkomst bedoeld is en dit slechts kan worden verholpen of kan worden voorkomen door het treffen van buitengewone en zeer kostbare voorzieningen. Vraagpunt: Is de expertmeeting het hiermee eens? Reacties: Het uitgangspunt, dat een onderscheid wordt gemaakt tussen ernstige en niet ernstige gebreken, wordt algemeen geaccepteerd. Voorts worden de gekozen termijnen geaccepteerd. Kritiek is er op de term zeer kostbare voorzieningen : dit wordt als te vaag gezien. Daarnaast rijst de vraag of het moet gaan om buitengewone en zeer kostbare voorzieningen of buitengewone of zeer kostbare voorzieningen. In het eerste geval is er taalkundig sprake van twee eisen waaraan de voorzieningen dienen te voldoen. De aansluiting bij de UAV GC 2005 ligt niet voor de hand, omdat onder de UAV de aannemer geen invloed op het ontwerp heeft. In de tekst moet duidelijker tot uiting komen dat het gaat om iets waarvoor de aannemer ook aansprakelijk is. Het is niet de bedoeling dat de aannemer aansprakelijk wordt voor ontwerpfouten. In de tekst moet duidelijk worden dat de termijnen pas gaan lopen na de onderhoudsperiode indien die is aangegaan. 6
De termijnen moeten, anders dan thans het geval is onder de UAV, een verjaringstermijn worden. Het laten vervallen van art. 1645 oud BW leidt er ook toe dat de bewijslastomkering, die volgens de heersende leer in dit artikel gelezen wordt en volgens welke de eerste 10 jaar na oplevering de opdrachtgever niet hoeft te bewijzen dat het vergaan te wijten is aan wanprestatie van de aannemer maar omgekeerd dat de aannemer in die eerste 10 jaar moet bewijzen dat het niet aan zijn wanprestatie te wijten is, komt te vervallen. Is dat de bedoeling? Eens om 1645 BW los te laten en aan te sluiten bij par. 28 lid 2 UAV GC 2005. Er is Europees dwingend recht waar mogelijk rekening mee gehouden moet worden. 6. De verborgen gebreken regeling van par. 12 lid 2 sub b jo. lid 3 UAV 1989: Deze bepaling luidt als volgt: b indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een verborgen gebrek bevat en de aannemer van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan. 3 Een gebrek als bedoeld in het tweede lid onder b is slechts dan als een verborgen gebrek aan te merken, indien het, ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk, bedoeld in 9, tweede lid, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden. De werkgroep stelt voor de regeling van par. 28 lid 1 UAV GC 2005 4 over te nemen met dien verstande dat de tekst als volgt komt te luiden: 12 lid 1: Na de dag, waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in par. 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk. 12 lid 2: Het in eerste lid bepaalde lijdt uitzondering indien i) de tekortkomingen te wijten zijn aan zijn schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen, en bovendien 4 De tekst van par. 28 lid 1 UAV GC 2005: Na de feitelijke datum van oplevering is de Opdrachtnemer niet meer aansprakelijk voor gebreken in het Werk of in enig onderdeel daarvan, tenzij: (a) (b) (c) die gebreken te wijten zijn aan zijn schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen, en bovendien de Opdrachtgever voorafgaande aan de oplevering die gebreken niet heeft opgemerkt, en bovendien de Opdrachtgever die gebreken op het tijdstip van de feitelijke datum van oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken. 7
ii) de opdrachtgever voorafgaande aan de oplevering of op de datum van oplevering die gebreken niet heeft opgemerkt noch met inachtneming van het feitelijk plaats gevonden hebbend toezicht die tekortkomingen redelijkerwijs had moeten ontdekken. Vraagpunt: Is de expertmeeting het hiermee eens? Reacties: De discussie gaat alleen over het voorstel van lid 2 onder ii. Voorgesteld wordt het woord oplevering te vervangen door opneming. De term feitelijk plaats gevonden is niet duidelijk. Wel wordt opgemerkt dat het juist is, indien er directie wordt gevoerd, het toezicht en de consequenties die er aan verbonden worden, af te meten aan het feitelijk gevoerde toezicht, maar een andere bewoording is misschien te prefereren. De term zal een bron van problemen zijn, omdat er aan ten grondslag ligt een normatief oordeel en dat zou verwoord moeten worden. In het verlengde van het voorgaande is opgemerkt: het moet gaan om wat de opdrachtgever kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Anderen daarentegen zeggen, dat dat niet juist is, het gaat wel om het feitelijk gevoerde toezicht en het concrete daarop voortgebouwd zijn op die feitelijke situatie. Het voeren van directie is een bevoegdheid van de opdrachtgever die niet ter discussie staat, waar het om moet gaan, is dat indien er directie wordt gevoerd (en in beginsel is het aan de opdrachtgever te bepalen hoe hij dat doet behoudens uiteraard gemaakte afspraken die anders luiden) aan dat feitelijk gevoerde toezicht consequenties worden verbonden. Het is ten principale onjuist om een koppeling te hebben tussen het recht om directie te voeren (en het daadwerkelijk voeren van directie) en de vraag naar de aansprakelijkheid van de aannemer voor fouten in de uitvoering. De directievoerende opdrachtgever straft zo zichzelf. Hiertegen werd ingebracht dat aannemers juist recht hebben op goed directietoezicht indien toezicht is toegezegd. Het zou er niet toe moeten doen hoe er feitelijk toezicht plaatsvond. De opdrachtgever die zegt dat hij toezicht houdt, moet dat doen en ook als hij dat niet doet, is hij aansprakelijk als daardoor een fout van de aannemer over het hoofd wordt gezien. Dit is conform het algemeen geaccepteerde adagium in het bouwrecht wie niet behoedt, bloedt. In dit verband werd ook gewezen op het feit dat problemen nog al eens voortvloeien uit het feit dat er verschillende bouwstromen zijn/verschillende disciplines die aan een gebouw werkzaamheden verrichten. Dat pleit voor het verplicht zijn van directietoezicht. In het verlengde van de voorgaande bullet werd voorts opgemerkt dat het natuurlijk wel zo moet zijn dat indien er toezicht uitgeoefend wordt en daarbij wordt iets daadwerkelijk 8
opgemerkt, dat dan gewaarschuwd dient te worden. De vergelijking werd hier getrokken met het bepaalde in par. 19 lid 1 UAV GC 2005 en par. 20 lid 4 UAV GC 2010. 5 In de ons omringende landen kent men een vergelijkbare bepaling niet. De stelling dat het ontbreken van (goed) toezicht tot nadeel van de aannemer strekt werd door een spreker opgevat als volgt: de aannemer heeft door dit ontbreken meer werk te doen dan indien de opdrachtgever toezicht zou voeren; de aannemer moet dan zelf een toezichthouder in de arm nemen. Dat werd vervolgens als niet problematisch gezien, want par. 3 alsmede de meer werk bepalingen van de UAV voorzien in de mogelijkheid van bijbetaling. De vraag werd opgeworpen of het wel nodig is om de huidige tekst te wijzigen. Voorts werd de vraag opgeworpen of deze wijziging wel past binnen een lichte herziening. Er is ook een concreet tekstvoorstel gedaan: Aan paragraaf 12 lid 2 UAV 1989 wordt de volgende bepaling toegevoegd: c indien de aannemer ten tijde van de oplevering wist of behoorde te weten dat het werk of enig onderdeel daarvan een gebrek bevat. In paragraaf 12 lid 3 UAV 1989 worden de volgende woorden geschrapt: ondanks nauwlettend toezicht. Aan paragraaf 3 van de UAV 1989 wordt de volgende bepaling toegevoegd: Het door de directie uit te oefenen toezicht op de uitvoering van het werk en op de naleving van de overeenkomst ontheft de aannemer niet van zijn verplichting om het werk goed en deugdelijk en volgens bestek en tekeningen uit te voeren en maakt de opdrachtgever niet (mede )aansprakelijk indien de aannemer deze verplichting niet nakomt. 7. Par. 17 18: de regeling van de bouwstoffen Toelichting De regeling van de bouwstoffen in de UAV 1989 is uitgebreid en roept verschillende vragen op. Vraagpunten: a) voldoet de regeling van par. 17 18 UAV 1989 aan de behoeften van de praktijk op dit punt? b) kan het gebruik van certificering van bouwstoffen aanleiding zijn om de vereiste goedkeuring waarvan in de UAV 1989 wordt gesproken achterwege te laten? En betekent dit dan de bouwstoffen geacht worden te zijn goedgekeurd in de zin van par. 17 en 18? Of 5 Deze bepalingen luiden als volgt: par. 19 lid 1: Behoudens hetgeen overigens in de Overeenkomst is bepaald, is de Opdrachtnemer verantwoordelijk voor zowel de kwaliteitsbeheersing van alle Werkzaamheden als voor de kwaliteit van resultaten van Werkzaamheden en van Documenten. En par. 20 lid 4: De Opdrachtgever is niet verplicht gebruik te maken van zijn toetsingsbevoegdheid uit hoofde van deze paragraaf. Het is aan hem te bepalen of en hoe hij die toetsingsbevoegdheid gedurende de Ontwerpwerkzaamheden uitoefent. Niettemin rust op de Opdrachtgever de verplichting de Opdrachtnemer schriftelijk en binnen bekwame tijd te informeren, indien hij een tekortkoming van de Opdrachtnemer daadwerkelijk heeft opgemerkt. 9
zou certificering aanleiding dienen te zijn tot een andere inhoudelijke regeling van de kwesties rond de (goedkeuring van) bouwstoffen? En wat betekent visuele inspectie in dit verband? c) Indien een regeling wordt opgenomen voor gecertificeerde bouwstoffen: wat is dan nog wenselijk in zake de regeling rond niet gecertificeerde bouwstoffen? Reacties Het is goed dat indien een KOMO keurmerk aanwezig is, er de punten gedekt door dat keurmerk, de bouwstoffen niet ook nog goedgekeurd moeten worden en dat alsdan volstaan kan worden met visuele inspectie door de directie. Het overeengekomen zijn van de aanwezigheid van een KOMO keurmerk of ander certificaat laat onverlet dat gecontroleerd moet worden dat het keurmerk of certificaat aanwezig is en dat de eigenschappen die niet onder het keurmerk vallen alsnog goedgekeurd worden. Het is wel van belang dat men zich realiseert dat een certificaat slechts een beperkte uitspraak doet over de kwaliteit van de bouwstoffen. Certificering kan dan ook niet de plaats van goedkeuring geheel innemen. Hoe te handelen indien er een verkeerd certificaat is voorgeschreven? Wie is daarvoor verantwoordelijk? Voorkomen moet worden dat in geval van door certificaten/keurmerken gedekte bouwstoffen de directie er toch weer aan te pas moet komen. De verantwoordelijkheid hoort alsdan gewoon thuis bij de aannemer. De bepaling inzake de goedkeuring van de bouwstoffen kan beter worden afgeschaft: de kwaliteit van de bouwstoffen is de verantwoordelijkheid van de aannemer (behalve indien deze kwaliteit herleid kan worden tot een ontwerpfout). Er zou geen relatie moeten zijn tussen de goedkeuring van de bouwstoffen en de aansprakelijkheid voor deze. Met betrekking tot lid 5 van par. 17: opnemen van een verplichting dat de directie niet zonder redelijke gronden de goedkeuring mag onthouden. 8. Par. 23 en 25 Deze paragrafen regelen zeer praktische kwesties inzake loodsen en hulpmiddelen en gezonken materiaal. De werkgroep acht deze onderwerpen te gedetailleerd en ook niet altijd relevant en stelt voor deze bepalingen te schrappen. Vraagpunt: is de expertmeeting het er mee eens deze paragrafen te schrappen? Reactie: 10
Dit punt roept alleen instemming op. 9. Par. 36 lid 5 in overeenstemming brengen met art. 7:755 BW dat van dwingend rechtelijke aard is. Par. 36 lid 5 luidt als volgt: Bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden opgedragen. De aannemer kan genoegen nemen met een overeenkomstige aantekening in het dagboek of het weekrapport, welke dan als schriftelijke opdracht zal worden aangemerkt. Het gemis van een schriftelijke opdracht of van een aantekening in het dagboek of weekrapport laat de aanspraken van de aannemer en van de opdrachtgever op verrekening van meer en minder werk onverlet. Art. 7:755 BW luidt als volgt: In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6. Gezien het dwingendrechtelijke karakter van de wettelijke regeling geen vraagpunt. Reacties: Voorgesteld wordt in par. 36 lid 2 een waarschuwingsplicht op te nemen. Voorgesteld wordt de waarschuwingsplicht ruimer te formuleren en niet alleen op geld maar ook op kwaliteit en tijd betrekking te laten hebben. Het voorstel roept de vraag op: moet per definitie de opdrachtgever worden gewezen op de prijsverhoging, of is het voldoende om de directie daarop te wijzen? Met betrekking tot deskundigheid wordt de vraag gesteld of de deskundigheid van de directie de opdrachtgever toegerekend dient te worden. Indien een bestekswijziging wordt opgedragen, die direct moet worden uitgevoerd en geld kost, moet de opdrachtgever dan gewezen worden op de prijsverhoging voordat de bestekswijziging wordt uitgevoerd? De waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW zou ook moeten zien op de overbesteding van een stelpost. Deze waarschuwingsplicht kan beter opgenomen worden bij par. 6 lid 15. Opgemerkt wordt in dit verband, dat het onvoldoende zou zijn om in die paragraaf te volstaan met 11
het schrappen van de verwijzing naar par. 35 tot en met 39. Die bepaling zal anders geformuleerd moeten worden. Dierikx zegt het volgende over dit onderwerp: Men moet er voor waken dat een verkrijger een kwaliteitswijziging opdraagt waar hij achteraf gelet op prijs en tijdconsequenties spijt van heeft. Hij moet dan ook kunnen beschikken over informatie inzake de prijs en tijdgevolgen van een wijziging. Dit leidt samengevat tot het volgende uitganspunt: De regels moeten waarborgen dat de verkrijger tijdens de uitvoering geïnformeerd is over de prijs en tijdgevolgen van een door hem opgedragen kwaliteitswijziging. (p. 35 36) Art. 7:755 BW beantwoordt niet helemaal aan dit uitgangspunt. Dat artikel verplicht nl slechts tot het op de hoogte stellen van een prijsverhoging en niet van de exacte hoogte van een prijsstijging. Ook het tijdsaspect wordt niet meegenomen in art. 7:755 BW. Art. 7 KA/AV voldoet beter aan het uitgangspunt. Gezien het feit dat het om dwingend recht gaat, kan er ook voor gekozen worden niets te nader te regelen. De suggestie wordt voorts gedaan om van de lijst van bestekswijzigingen van par. 35 te bepalen welke nopen tot eventueel waarschuwen door de aannemer. Wat is de rol van de deskundigheid van de directie bij het bepalen van de vraag of de opdrachtgever de noodzaak van de prijsverhoging heeft moeten begrijpen? 10. Kortingsbedrag van par. 42 lid 2 UAV 1989: Deze bepaling luidt als volgt: Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanige bepaling bedraagt het f 75 per dag. De werkgroep stelt voor dit bedrag om te rekenen naar de waarde van vandaag en dat bedrag met een indexeringsclausule op te nemen. (de waarde van fl 75 in 1989 in 2010 in euro s is: 55) Reacties: Dit onderwerp is door tijdgebrek niet bediscussieerd Vraagpunt: Is de expertmeeting het met dit voorstel eens? 11. Par. 47: aanzienlijke kostenverhoging 12
De tekst van par. 47 lid 1 UAV 1989 luidt als volgt: Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. Toelichting De vraag wat met aanzienlijk bedoeld wordt, ligt nog al eens voor en op dit moment is er in de jurisprudentie niet echt een lijn te ontwaren die op voorhand enige rechtszekerheid geeft aan de gebruikers van de UAV 1989. De jurisprudentie van de burgerlijke rechter op art. 6:258 BW biedt evenmin veel houvast. De werkgroep stelt daarom voor te komen tot een vorm van concretisering van dit begrip naar analogie van het bepaalde in par. 36 lid 3 en par. 38. De gedachten gaan daarbij uit naar een percentage van 3 van de aanneemsom, waaraan toegevoegd zou moeten worden: tenzij dit tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Vraagpunt: hoe kijkt de expertmeeting aan tegen een concretisering van het begrip aanzienlijk? Reacties: Voorgesteld wordt aan te knopen bij het aanzienlijkheidscriterium van de wet alsmede par. 44 UAV GC 2005. Voorgesteld wordt om met een systeem van verschillende schalen te gaan werken. De regeling dient gerelateerd te worden aan de totale aanneemsom. De regeling dient te zien op een percentage van de aanneemsom. De toelichting riep kritiek op: de jurisprudentie tendeert duidelijk naar 5%/zit ergens tussen 2 en 5% in; dus wat is motivering van percentage van 3? In normale marktomstandigheden kan een aannemer inschrijven met 3% winst en risico en het voorstel leidt ertoe dat een aannemer geen verlies mag maken. Dat is geen terughoudende toepassing van par. 47. Het voorstel heeft voorts niet het karakter van vuistregel nu alleen van een ander percentage sprake kan zijn als toepassing van het voorgestelde percentage tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Opgemerkt werd voorts dat ook nog het ondernemersrisico speelde en dat dat niet vastgelegd zou moeten worden, want dat is immers afhankelijk van marktomstandigheden. 13
Dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij 6:258 blijkt helemaal niet uit de toelichting op die bepaling. Alle omstandigheden van het geval zouden bij gevallen van onvoorziene omstandigheden een rol moeten spelen. B. Nieuw te regelen onderwerpen De volgende geagendeerde punten zijn niet meer besproken. 1. Kwaliteitsborging Vraagpunt: gegeven het karakter van het UAV model, waarbij het ontwerp afkomstig is van de opdrachtgever in de relatie opdrachtgever aannemer en er tijdens de uitvoering toezicht wordt uitgeoefend door de directie: wat zou de rol van kwaliteitsborging kunnen in het licht van dit directietoezicht. 2. Communicatie Vraagpunt: is de expertmeeting het er mee eens om aan par. 5 lid 1 een bepaling toe te voegen, dan wel het slot van die bepaling zodanig te wijzigen dat er niet alleen specifiek aandacht wordt gevraagd voorafgaand aan het werk om een bespreking inzake kabels en leidingen, maar meer in algemene zin om zo n bijeenkomst te beleggen indien het werk dan wel de omgeving waarin het werk dient plaats te vinden of de aard van de totale werkzaamheden waarvan die van de aannemer onderdeel uitmaken daartoe aanleiding geeft. Opmerking van uw secretaris: tijdens een voordracht twee weken geleden vernam ik dat het tegenwoordig vaak praktijk is om voorafgaand aan de werkzaamheden een min of meer informele bijeenkomst te beleggen tussen opdrachtgever en aannemer met als doel met elkaar de zaak door te spreken en op voorhand potentiële moeilijke punten door te nemen. Men was daar zeer enthousiast over. Misschien kan dit als toelichting worden opgenomen? In zijn recente afscheidscollege heeft prof. Van den Berg gepleit voor het ontwikkelen van een sectorbrede gedragscode die de actoren in het bouwproces tot interactieve communicatie aanzet. Vraagpunt: ziet de expertmeeting iets in dit instrument voor gedragsbeïnvloeding op dit punt. 3. Aard van de UAV 2010 Toelichting In het verleden is geopperd om van de UAV 1989 een standaardregeling in de zin van art. 6:214 te maken. Dit zou inhouden dat de UAV 1989 als een vorm van aanvullende recht zou werken. Wordt er niet van afgeweken dan geldt deze regeling. 14
Denkbaar zou ook zijn de UAV 2010 tot beleidsregel te verheffen er toe leidend dat de (rijks)overheid gehouden is de regeling te gebruiken. Het Ministerie van VROM, opdrachtgever voor de herziening, heeft evenwel duidelijk aangegeven zelf te willen bepalen wat de status/aard van de nieuwe UAV moet worden. De expertmeeting wordt gepolst of er een duidelijke voorkeur is voor: handhaven huidige status, standaardregeling of beleidsregel. Mocht er een uitgesproken eensgezinde mening zijn, dan kan dat aan het Ministerie worden gemeld. In zijn recente afscheidscollege heeft prof. Van den Berg ervoor gepleit het probleem van onevenwichtige afwijkingen van de UAV te bestrijden door het ontwikkelen van een sectorbrede gedragscode voor het verantwoord omgaan met aansprakelijkheden en risico s. Vraagpunt: ziet de expertmeeting iets in dit instrument voor gedragsbeïnvloeding op dit punt. 2. Tot slot Een aantal onderwerpen is uitdrukkelijk van technische aard, zoals de samenvoeging van de UAV 1989 met de UAV TI 1992 (de werkgroep is daar voorstander van), par. 22 (de garantie, geen inhoudelijke verandering wordt beoogd wel een betere formulering) en nog enkele andere onderwerpen. Deze worden buiten de expertmeeting gehouden. 15