Lessen voor de raad van commissarissen uit de Van der Moolen-beschikking

Lessen voor de raad van commissarissen uit de Van der Moolen-beschikking Mr. K. Rutten en mr. N.C. Voortman Op basis van de uitvoerig gemotiveerde beschikking van de Ondernemingskamer mag de conclusie worden getrokken dat bij Van der Moolen veel mis is gegaan. 1 Zij oordeelde hard over het beleid en de gang van zaken bij Van der Moolen en hield naast het bestuur ook de raad van commissarissen verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid. In deze bijdrage gaan wij in op de rol van de raad van commissarissen bij Van der Moolen en welke lessen een raad van commissarissen kan trekken uit deze beschikking. Wij doen dit aan de hand van de onderdelen van beleid van Van der Moolen ten aanzien waarvan de Ondernemingskamer vaststelde dat sprake is van wanbeleid en waarvoor de raad van commissarissen mede verantwoordelijk is. Online Trader Op 2 januari 2006 verwierf Van der Moolen de aandelen in Curvalue waardoor voor haar onder andere de mogelijkheid ontstond met behulp van het software platform Online Trader activiteiten te ontplooien op de markt van elektronische dienstverlening bij aan- en verkoop van effecten. Online Trader vertegenwoordigde ongeveer 45% van de waarde van Curvalue. Online Trader had één van de strategische pijlers van Van der Moolen moeten worden, onder andere vanwege het wegvallen van de traditionele hoekmanactiviteiten als gevolg van de introductie van geautomatiseerde effectenhandel. Online Trader is echter nooit van de grond gekomen. Stagnatie in de ontwikkeling en operationele problemen vormden aanleiding voor de beslissing om Online Trader in 2008 te beëindigen. Sluiting van Online Trader kostte Van der Moolen circa 13,5 miljoen. De Ondernemingskamer oordeelt dat de raad van commissarissen een verwijt valt te maken van het op onzorgvuldige wijze tot stand laten komen van de beslissing om Curvalue te kopen en het gebrek aan aandacht voor de integratie daarvan binnen Van der Moolen. De Ondernemingskamer kwalificeert dit als wanbeleid. 2 Ten tijde van de overname van Curvalue ontbraken een adequaat marktonderzoek, een doorwrochte strategie en een behoorlijk businessplan voor Online Trader. De raad 1 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik. 2 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 6.4.7-6.4.12 en 6.5. van commissarissen had ten minste, toen uitgewerkte, realistische plannen omtrent Online Trader uitbleven, adequate aandacht moeten besteden aan Online Trader en moeten reageren op ontwikkelingen in de fase waarin Online Trader werd geïntegreerd. 3 Meer specifiek had de raad van commissarissen gelet op het strategische belang van Online Trader voor Van der Moolen op gezette tijden aandacht moeten besteden aan de strategie en doelstellingen van Online Trader en wat de prognoses waren en welke maatregelen waren genomen om de gewenste strategie en doelstellingen te realiseren. Daarnaast had de raad van commissarissen opvolging moeten geven aan de ontvangen informatie door na te vragen wat de stand van zaken was en of en in welke mate de doelstellingen waren gerealiseerd. 4 Met andere woorden: de raad van commissarissen had zoals al vaker is uitgemaakt moeten doorvragen. 5 Dit is niet gebeurd. De acquisitie van Curvalue, om daarmee Online Trader in handen te krijgen, was een belangrijke ondernemingsbeslissing van de raad van bestuur van Van der Moolen. Online Trader vormde een speerpunt van het (nieuwe) beleid van Van der Moolen. De raad van commissarissen zal er in beginsel voor moeten zorgen dat hij tijdig en juist wordt geïnformeerd over de stand van zaken, met welke informatie 3 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 6.4.4 en 6.5. 4 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 6.4.10. 5 OK 15 december 2011, LJN BU8414 (Landis), r.o. 4.40-4.49, 4.125 en 4.138. Zie hierover ook P.D. Olden in zijn noot bij OK 16 oktober 2003 (Laurus), Ondernemingsrecht 2003/52. 222 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, SEPTEMBER 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Lessen voor de raad van commissarissen uit de Van der Moolen-beschikking hij adequaat en doortastend kan (en moet) optreden. Uit de Van der Moolen-beschikking is af te leiden dat het strategische belang van Online Trader, de wijze waarop de acquisitie van Curvalue tot stand was gekomen en het uitblijven van realistische, uitgewerkte (toekomst)plannen omtrent de rol van Online Trader binnen Van der Moolen, signalen waren die voor de raad van commissarissen aanleiding hadden moeten vormen om zich intensiever met dit project te bemoeien. Hoewel de signalen die de raad van commissarissen van Van der Moolen ontving naar hun aard afweken van de signalen die de raad van commissarissen van Laurus ontving, komt de Ondernemingskamer inzake Van der Moolen eveneens materieel tot het oordeel dat de raad van commissarissen zich naar aanleiding van de hiervoor genoemde signalen intensiever diende te bemoeien met deze projecten en scherper toezicht van de raad van commissarissen geïndiceerd was. 6 Het is vaste rechtspraak dat de raad van commissarissen onder omstandigheden informatie dient te vergaren bij de raad van bestuur teneinde zijn taken op behoorlijke wijze te vervullen. 7 Op grond van art. 2:141/251 BW heeft het bestuur de plicht de raad van commissarissen tijdig van de noodzakelijke informatie te voorzien, zodat deze zijn taak behoorlijk kan uitoefenen. Hoewel art. 2:141/251 BW is geformuleerd als een plicht van het bestuur, heeft de raad van commissarissen ook recht op informatie. De raad van commissarissen is zelfs verplicht om (onder omstandigheden) proactief informatie te vergaren bij de raad van bestuur. Weigert deze de benodigde informatie te verschaffen, dan moet de raad van commissarissen de verkrijging van die informatie afdwingen, desnoods door schorsing of ontslag van de bestuurders. 8 In dit kader is interessant dat de Ondernemingskamer in de Van der Moolen-beschikking de objectieve wetenschap bij de raad van commissarissen tot uitgangspunt neemt van de structureel verslechterde situatie rond Online Trader. De raad van commissarissen kan zich met andere woorden niet verschuilen achter de gebrekkige informatieverstrekking van de raad van bestuur, maar heeft onder omstandigheden bijvoorbeeld omdat sprake is van een belangrijke ondernemingsbeslissing de zelfstandige verplichting actief de informatieasymmetrie met de raad van bestuur op te lossen teneinde zijn toezichthoudende taken op juiste wijze te kunnen uitoefenen. In de Van der Moolen-beschikking zijn veel van de verwijten te herleiden tot het feit dat de raad van commissarissen geen of te beperkte informatie heeft opgevraagd naar aanleiding waarvan hij handelend had kunnen en behoren op te treden. Dit gold voor het project Online Trader, maar ook voor andere onderdelen van het beleid van Van der Moolen (zoals hierna besproken). 6 Zie ook: OK 10 november 2003, «JOR» 2003/260 (Laurus), r.o. 3.10. 7 HR 28 juni 1996, «JOR» 1996/85 (Bodam Jachtservice); OK 9 juli 1998, NJ 1998, 882 (Vie d Or), r.o. 6.7; Rb. Breda 2 mei 1990, NJ 1990, 740 (Tilburgsche Hypotheekbank); HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem), r.o. 10.2. 8 HR 28 juni 1996, «JOR» 1996/85 (Bodam Jachtservice), r.o. 3.5. Inkoop van eigen aandelen Ook de gang van zaken rond de in 2008 in twee tranches uitgevoerde inkoop van eigen aandelen door Van der Moolen leidt tot de kwalificatie wanbeleid. De Ondernemingskamer acht het onbegrijpelijk dat de raad van commissarissen niet onder ogen heeft gezien dat Den Drijver (voormalig CEO van Van der Moolen) bij de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen door Van der Moolen een tegenstrijdig belang had door zijn persoonlijke belang bij de RDD Stichting 9 en de door haar in Van der Moolen gehouden aandelen. 10 Ook wordt de raad van commissarissen aangerekend dat hij niet onderkende welke gevolgen ingevolge best practice bepaling II.3.3 van de Corporate Governance Code aan dat tegenstrijdige De raad van commissarissen zal er voor moeten zorgen dat hij tijdig en juist wordt geïnformeerd, met welke informatie hij adequaat en doortastend kan (en moet) optreden. belang verbonden dienden te worden. De omstandigheid dat de raad van commissarissen heeft toegelaten dat Den Drijver heeft deelgenomen aan de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen, merkt de Ondernemingskamer aan als wanbeleid. Of de raad van commissarissen in de veronderstelling verkeerde dat de RDD Stichting een van Den Drijver onafhankelijk bestuur had, doet daaraan gezien het bekende tegenstrijdige belang tussen Van der Moolen en Den Drijver niet af. 11 De Ondernemingskamer toetst het beleid en de gang van zaken in de vennootschap. Van het beleid en de gang van zaken in de vennootschap maakt de besluitvorming deel uit. In dit kader toetst de Ondernemingskamer onder andere of bestuurders (maar ook of commissarissen of (groot) aandeelhouders) ondanks hun persoonlijk belang hebben deelgenomen aan besluitvorming. De toets van de Ondernemingskamer ziet niet op de vraag of de vennootschap gebonden is aan een rechtshandeling die mogelijk onder invloed van een tegenstrijdig belang in de zin van het in 2008 geldende art. 2:146/256 BW tot stand is gekomen. Wij menen dat het in de Van der Moolen-beschikking gaat om het begrip tegenstrijdig belang in de zin van best practice bepaling II.3.2 van de Corporate Governance Code. Deze bepaling bevat een niet-limitatieve opsomming van situaties wanneer een tegenstrijdig belang bestaat bij een besluit tot 9 De Richard Den Drijver Family Foundation was een aan Den Drijver gelieerde stichting die aandeelhouder was in Van der Moolen. De Ondernemingskamer heeft als vaststaand aangenomen dat Den Drijver persoonlijk belanghebbende was bij de RDD Stichting en de door die stichting gehouden aandelen in Van der Moolen. 10 De Ondernemingskamer heeft zich reeds inzake Vie d Or uitgelaten over de rol van de raad van commissarissen bij een tegenstrijdig belang van een bestuurder. OK 9 juli 1998, «JOR» 1998/122 (Vie d Or), r.o. 6.7.2. 11 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 8.4.8. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 223

het aangaan van een transactie. De Ondernemingskamer heeft aangenomen dat Den Drijver een persoonlijk belang had bij de RDD Stichting. 12 Of hij een materieel financieel belang had bij de RDD Stichting wordt niet duidelijk in de beschikking. Nu best practice bepaling II.3.2 van de Corporate Governance Code geen limitatieve opsomming bevat van tegenstrijdig belang situaties en niet uitgesloten is dat Den Drijver een materieel financieel belang had bij de inkoop van aandelen, is te rechtvaardigen dat de Ondernemingskamer de onderhavige situatie gelijk stelt aan een situatie waarin een tegenstrijdig belang bestaat in de zin van deze best practice bepaling. Dit oordeel komt overeen met de lijn zoals de Ondernemingskamer die heeft ontwikkeld in de enquêterechtspraak omtrent het begrip tegenstrijdig belang, veelal aangeduid met het begrip belangenverstrengeling. De Ondernemingskamer toetst (materieel) of bij de wijze waarop bepaalde (interne) besluitvorming tot stand is gekomen, de tegenstrijdige belangen op zorgvuldige wijze van elkaar gescheiden zijn gehouden, en niet is gehandeld in strijd met het beginsel van loyaliteit aan de vennootschap. Het begrip persoonlijk belang, dat strikt gescheiden dient te worden gehouden van het vennootschappelijk belang, dient hierbij ruim te worden opgevat. Dat dit persoonlijke belang het eigen economische belang van een bestuurder omvat, zal niet verbazen. Indien enkel de familieleden van een bestuurder profiteren van een transactie is het de vraag of het economisch belang van deze familieleden bij deze transactie behoort tot het persoonlijk belang van de bestuurder. Leijten is die mening toegedaan op basis van een uitvoerige analyse van de enquêterechtspraak. 13 Het ligt in ieder geval in de rede dat een bestuurder bij een dergelijke transactie voldoening zal putten uit het feit dat de transactie ten goede komt aan zijn familieleden waardoor hij niet op behoorlijke wijze in staat zal zijn invulling te geven aan zijn loyaliteitsverplichting jegens de vennootschap, waardoor belangenverstrengeling ontstaat hetgeen volgens ons veelal kwalificeert als wanbeleid. 14 Tot slot merken wij op dat de naam van de stichting, Richard Den Drijver Family Foundation, aanleiding had moeten vormen voor Den Drijver om openheid te betrachten over de mogelijke belangenverstrengeling teneinde een zorgvuldige belangenscheiding te waarborgen. 15 Nu Den Drijver deze openheid niet op eigen initiatief betrachtte, 12 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 8.4.5. 13 A.F.J.A. Leijten, Tegenstrijdig belang in het enquêterecht, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, deel 87, Deventer: Kluwer, 2006, p. 125. 14 De Hoge Raad oordeelde reeds in 1940 in het Maas/Amazone arrest in vergelijkbare zin in het kader van de beoordeling of een tegenstrijdig belang aanwezig was in de situatie dat de vennootschap een arbeidsovereenkomst sloot met de zoon van de directeur (HR 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone). Aangezien het begrip belangenverstrengeling ruimer is dan tegenstrijdig belang in de zin van dit arrest, omvat ons inziens belangenverstrengeling ook deze vorm van tegenstrijdig belang. Zie ook HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil), r.o. 3.4. 15 OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481, m.nt. Ma. vormde het signaal de naam van de stichting reeds voldoende reden voor de raad van commissarissen om te onderzoeken of Den Drijver vanwege een tegenstrijdig belang zich had behoren te onthouden van deelname aan de besluitvorming omtrent de inkoop (conform best practice II.3.3 van de Corporate Governance Code). Overige aspecten corporate governance Op dit onderdeel komt de Ondernemingskamer voor de periode van 1 januari 2005 tot 22 mei 2008 tot de conclusie dat niet met voldoende mate van zekerheid te oordelen is dat het handelen van de raad van commissarissen dermate tekort schoot dat sprake is van wanbeleid, ondanks dat bij bepaalde onderdelen van het toezicht van de raad van commissarissen vraagtekens kunnen worden geplaatst. Met betrekking tot de daaropvolgende periode tot 7 mei 2009 oordeelt de Ondernemingskamer daarentegen wel dat het handelen van de raad van commissarissen moet worden gekwalificeerd als wanbeleid. 16 De Ondernemingskamer oordeelt dat van wanbeleid sprake was, omdat de raad van commissarissen mede naar aanleiding van het exitgesprek dat hij met Wolfswinkel (voormalig CFO van Van der Moolen) had gehad, op de hoogte was van: (i) de gebrekkige aansturing van de diverse activiteiten en projecten binnen Van der Moolen; (ii) de geringe aanwezigheid van Den Drijver zelf; en (iii) de rol als feitelijk bestuurder die Kroon zich met goedvinden van Den Drijver had aangemeten. Kroon werd in 2007 door Den Drijver als adviseur binnengehaald, terwijl de voltallige raad van commissarissen zich had uitgesproken tegen de voorgenomen aanstelling van Kroon als adviseur. Uiteindelijk is Kroon in 2009 tot bestuurder van Van der Moolen benoemd onder voorbehoud van goedkeuring door de AFM. De AFM heeft de vereiste goedkeuring niet verleend. Volgens de Ondernemingskamer was de positie van Kroon gelijk te stellen met die van bestuurder en functioneerde Kroon als zodanig in ieder geval vanaf mei 2008. 17 Bovendien oordeelt de Ondernemingskamer dat de samenstelling van de raad van commissarissen ontoereikend was en er diverse integriteitskwesties speelden, waaronder een lening aan Avalon en de persoonlijke belangen van Kroon daarbij. Van der Moolen ging in het kader van Online Trader een samenwerking met Avalon aan. Hoe Avalon zou kunnen bijdragen aan de doelstellingen en strategie van Online Trader is echter volstrekt onduidelijk gebleven. Van der Moolen verstrekte Avalon een geldlening van 6 miljoen. Kroon was één van de commissarissen van Avalon. Bovendien waren twee zonen van Kroon betrokken bij Avalon. Zij zouden gaan participeren in Avalon door middel van de inbreng van de vennootschap DIMP. Ondanks de aanwezige tegenstrijdige belangen 16 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 9.3.8. 17 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 9.4.9 e.v. 224 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, SEPTEMBER 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Lessen voor de raad van commissarissen uit de Van der Moolen-beschikking onderhandelde Kroon namens Van der Moolen met Avalon over de verstrekte geldlening, welke na totstandkoming deels werd aangewend om een lening van Kroon aan het (technisch failliete) DIMP te voldoen. 18 In het kader van deze transactie komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid bij Van der Moolen (onder andere) omdat zij zich geen behoorlijke rekenschap heeft gegeven van de tegenstrijdige belangen van Kroon en deze vervolgens niet gescheiden heeft gehouden. 19 Daarnaast bleek uit het exitgesprek met Wolfswinkel dat Den Drijver aan de raad van commissarissen onjuiste informatie had verschaft over de (omvang van de) lening aan Avalon. Ondanks deze kennis heeft de raad van commissarissen weinig doortastend opgetreden, terwijl hij in alle redelijkheid geen heil kon verwachten van een aantal getroffen maatregelen gelet op de constatering dat de raad van bestuur geen verbetering liet zien en dat Den Drijver onjuiste informatie had verstrekt over de lening aan Avalon. De Ondernemingskamer oordeelt dat voor zover dit niet reeds voldoende reden voor de raad van commissarissen vormde om Den Drijver te schorsen, welke bevoegdheid de raad op grond van de statuten bezat, het onbegrijpelijk is dat de raad van commissarissen geen gebruik heeft gemaakt van zijn statutaire bevoegdheid om een bindende voordracht te doen voor een benoeming van een nieuw lid van het bestuur, waardoor hij de regie over de werving en selectie van nieuwe leden zou voeren. Reeds eerder is bepaald dat de raad van commissarissen gehouden is onder omstandigheden een bestuurder te schorsen of te ontslaan, 20 dan wel zelf hun functie te beëindigen. 21 Als wij het goed zien is dit de eerste gepubliceerde beschikking van de Ondernemingskamer waarin zij oordeelt dat een raad van commissarissen onder omstandigheden gehouden is een bindende voordracht tot benoeming van een nieuwe bestuurder te doen teneinde de regie te voeren over de samenstelling van het bestuur. De raad van commissarissen kan dan op grond van de statuten de regie voeren over de samenstelling, terwijl het niet in de rede ligt dat in een algemene vergadering van aandeelhouders het bindende karakter aan de voordracht wordt ontnomen omdat een dergelijk besluit dient te geschieden met twee derde van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (art. 2:133 lid 2 BW). Bij een structuurvennootschap zal de raad van commissarissen onder vergelijkbare omstandigheden, zo menen wij, gehouden zijn zelf een nieuwe bestuurder te benoemen (art. 2:133 lid 4 jo. 2:162 BW). Het is echter de vraag of de raad van commissarissen in de onderhavige 18 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 7.4.23. 19 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 7.4.19 en 7.5. Voor het overige gaat dit onderdeel van het beleid het bestek van onze bijdrage te buiten, omdat wij ons richten op de rol van de raad van commissarissen. 20 OK 16 oktober 2003, «JOR» 2003/260, r.o. 2.60 en 3.6; HR 28 juni 1996, «JOR» 1996/85 (Bodam Jachtservice), r.o. 3.5. 21 Hof Arnhem 2 december 1997, «JOR» 1998/42, m.nt. Van den Ingh, (Bodam Jachtservice), r.o. 2.11. situatie een bestuurder zou hebben gevonden die zitting zou hebben willen nemen in het bestuur gelet op de machtsverhoudingen binnen de vennootschap. Daarnaast heeft de raad van commissarissen niet gestaan op schriftelijke verantwoording van de raad van bestuur over de lening aan Avalon en de rol van Kroon daarbij, terwijl dit binnen de reikwijdte van de Audit Committee Charter viel en de Audit Committee een personele unie vormde met de raad van commissarissen. De raad van commissarissen heeft verder geen controleerbare en aan termijnen gebonden toezeggingen van de raad van bestuur bedongen over (ten minste) de beperking van de rol van Kroon, het terugdraaien van de leningen aan Avalon en de informatievoorziening aan de raad van commissarissen. Met andere woorden: de raad van commissarissen had proactiever moeten optreden naar aanleiding van de signalen die haar bereikten bij het vertrek van Wolfswinkel. Na het aftreden op 22 mei 2008 van Arentsen en Van den Broek als commissaris, trad McNally op die datum toe tot de raad van commissarissen. McNally beweerde tijdens de procedure dat hij niet op de hoogte was van de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen in 2007, de notitie van Arentsen van 20 mei 2007 en de daadwerkelijke beweegredenen van Arentsen om vervroegd terug te treden als voorzitter van Een raad van commissarissen kan onder omstandigheden gehouden zijn een bindende voordracht tot benoeming van een nieuwe bestuurder te doen. de raad van commissarissen. In dit kader komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat het voor het inwerken van een toetredende commissaris noodzakelijk is dat hij kennis neemt van (onder andere) deze stukken. Nu dit is nagelaten heeft de raad van commissarissen voor wat betreft het inwerken van nieuwe leden niet naar behoren gefunctioneerd en heeft de nieuwe commissaris zijn verantwoordelijkheid als commissaris niet voldoende serieus genomen. 22 Uit het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt dat een zittende raad van commissarissen een toetredende commissaris gelegenheid moet bieden kennis te nemen van in ieder geval de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen van het afgelopen boekjaar. Wij menen dat de raad van commissarissen die stukken aan de toetredende commissaris ter beschikking dient te stellen die een goed beeld geven van het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap en wat de onderlinge verhoudingen zijn op het moment van toetreden tot de raad. 22 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, r.o. 9.3.17. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 225

Wij zouden voor het vormen van dit beeld de daarvoor relevante stukken niet willen beperken tot een bepaalde periode voor het moment van toetreden van de betreffende commissaris. Bovendien verdient het aanbeveling dat de toetredende commissaris voordat hij toetreedt tot de raad van commissarissen een persoonlijk gesprek met alle leden van de raad van bestuur afzonderlijk heeft teneinde te bezien wat de rolverdeling binnen het bestuur is en hoe de onderlinge verhoudingen zijn. De toetredende commissaris dient met andere woorden niet enkel op de van de raad van commissarissen ontvangen stukken af te gaan, maar nadrukkelijk een eigen beeld te vormen van het beleid en de gang van zaken in de vennootschap. De toetredende commissaris dient aldus zelf een onderzoek te doen teneinde zijn (toekomstige) toezichttaken op verantwoorde wijze en naar behoren te kunnen vervullen. Voorts oordeelt de Ondernemingskamer dat de raad van commissarissen van Van der Moolen niet naar behoren was samengesteld, omdat de raad uit slechts twee leden bestond. Hoewel dit niet strijdig was met het aantal zoals voorgeschreven door de statuten, was dit aantal wel in strijd met de Corporate Governance Code en het reglement van de raad van commissarissen. Daarbij was één commissaris niet onafhankelijk, hetgeen in strijd is met best practice III.2.2 onder (c) van de Corporate Governance Code. De raad van commissarissen dient dus zelf zijn samenstelling bij de algemene vergadering van aandeelhouders aan te kaarten en erop toe te zien dat deze aan de daarvoor geldende regels voldoet. In het bijzonder in het onderhavige geval waarin tegenwicht diende te worden geboden aan de CEO die zich, zoals Strik reeds terecht in haar noot opmerkte, gedroeg als een Zonnekoning. 23 raad van bestuur wordt betracht, dient hij de benodigde maatregelen te treffen waardoor hij meer hands on gaat opereren en zich dus intensiever gaat bemoeien met het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap. Daarnaast dient de raad van commissarissen in dergelijke besluitvormingsprocessen er actief op toe te zien dat een strikte scheiding wordt gewaarborgd tussen de persoonlijke belangen van de bestuurder en de vennootschappelijke belangen. Hoewel het in de situatie van Van der Moolen geen sinecure zou zijn geweest, zullen de maatregelen van de raad van commissarissen onder omstandigheden erop gericht moeten zijn de regie te voeren over de samenstelling van de raad van bestuur door het (bij bindende voordracht laten) benoemen van een bestuurder. Over de auteurs Mr. Koen Rutten en mr. Niek Voortman zijn advocaat bij Wijn & Stael Advocaten NV te Utrecht. Afsluiting Uit de Van der Moolen-beschikking blijkt dat van een toetredend commissaris mag worden verwacht dat hij zich reeds vóór het moment van daadwerkelijk toetreden tot de raad van commissarissen voorbereidt op zijn toekomstige taak en zich inwerkt. Mocht de daarvoor benodigde informatie niet reeds aan hem zijn verschaft door de zittende raad van commissarissen, dan dient de toekomstige commissaris zijn eigen verantwoordelijkheid te nemen en de benodigde informatie zelf te vergaren. Bovendien onderstreept de Ondernemingskamer in deze beschikking andermaal dat het toezicht van de raad van commissarissen proactief en sturend moet zijn. Daar waar belangwekkende beslissingen worden genomen van bijvoorbeeld strategische en/of financiële aard, dient de raad van commissarissen het besluitvormings- en uitvoeringsproces daaromtrent nauwlettend te volgen. Indien de raad van commissarissen vaststelt dat in het kader van dit proces niet de juiste mate van zorgvuldigheid door de 23 OK 5 april 2013, «JOR» 2013/102, m.nt. Strik, onder 11. 226 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, SEPTEMBER 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK