ECLI:NL:PHR:2011:BS1688

ECLI:NL:PHR:2011:BS1688 Instantie Datum uitspraak 11-11-2011 Datum publicatie 11-11-2011 Zaaknummer 11/02750 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Parket bij de Hoge Raad Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BS1688 Civiel recht Art. 81 RO. Toewijzing verzoek tot toekenning eenhoofdig gezag (art. 1:253n BW); ontzegging recht op omgang (art. 1:377a BW). Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/1398 JWB 2011/542 Conclusie 11/02750 Mr. P. Vlas Zitting, 9 september 2011 Conclusie inzake: [De vader] tegen [De moeder] Deze zaak heeft betrekking op de vraag of het hof op goede gronden heeft kunnen komen tot de beslissing om de moeder het eenhoofdig gezag over de minderjarige kinderen van partijen toe te kennen (art. 1:253n BW), en de vader het recht op omgang met zijn minderjarige zoon te ontzeggen (art. 1:377a BW). 1. Feiten en procesverloop(1) 1.1 De in cassatie relevante feiten kunnen als volgt worden samengevat. 1.2 Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie zijn [de dochter] en [de zoon] geboren (op [geboortedatum] 1994 resp. [geboortedatum] 2000). De vader heeft de kinderen bij hun geboorte erkend. Partijen oefenen het gezag over beide kinderen gezamenlijk uit. 1.3 Tot mei 2008 zijn er omgangscontacten geweest tussen de vader en de kinderen. Sindsdien ligt de

omgang stil. 1.4 De vader heeft zich gewend tot de rechtbank Leeuwarden met het verzoek tussen hem en de kinderen een omgangsregeling vast te stellen. In die procedure heeft de moeder een zelfstandig verzoek ingediend en daarin verzocht te bepalen dat het gezag over de kinderen voortaan alleen aan haar toekomt. 1.5 Bij beschikking van 19 november 2008 heeft de rechtbank de raad verzocht om onderzoek te doen naar de gezagsvoorziening van de kinderen en naar de mogelijkheden van omgang tussen de vader en de kinderen. In zijn rapport van 23 februari 2009 concludeert de raad dat de verhouding tussen de ouders ernstig is verstoord en dat de ontwikkeling van de kinderen ernstig wordt bedreigd, zodanig dat een ondertoezichtstelling aangewezen is. De raad heeft geadviseerd te bepalen dat de gezinsvoogd de mogelijkheden voor omgang tussen de vader en de kinderen nader onderzoekt. 1.6 Bij beschikking van 20 mei 2009 heeft de rechtbank, mede gelet op de mening van [de dochter] dat zij geen contact met de vader wenst, het verzoek van de vader om een omgangsregeling tussen hem en [de dochter] vast te stellen afgewezen.(2) Het verzoek van de vader een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [de zoon] is aangehouden in verband met de ondertoezichtstelling van [de zoon] en mogelijke ontwikkelingen ten aanzien van de omgang door de inzet van de gezinsvoogd. De rechtbank heeft de raad gevraagd daarover nader te rapporteren en verzocht onderzoek te doen naar de gezagsvoorziening over beide kinderen. 1.7 Op 4 september 2009 heeft de raad geadviseerd het gezamenlijk gezag van de ouders te handhaven. Weliswaar ervaren de kinderen stress en spanning als gevolg van het ontbreken van een (goede) communicatie tussen de ouders, maar de raad is van mening dat de kinderen op dit moment (nog) niet klem en/of verloren (zullen) raken. Met betrekking tot de omgang tussen de vader en [de zoon] heeft de raad geadviseerd het omgangsrecht te schorsen tot [de zoon] twaalf jaar zal zijn. 1.8 Bij beschikking van 2 december 2009 heeft de rechtbank het recht op omgang van de vader met [de zoon] geschorst voor de duur van één jaar. De rechtbank heeft voorts het gezamenlijk gezag van de ouders over beide kinderen in stand gelaten. De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen voor zover het de afwijzing van de omgangsregeling betreft. De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen voor zover het de afwijzing van het eenhoofdig gezag betreft. (3) 1.9 Bij beschikking van 15 maart 2001 heeft het hof Leeuwarden de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, beslist dat het gezag over [de zoon] en [de dochter] voortaan alleen aan de moeder toekomt, de vader het recht op omgang met [de zoon] ontzegd met ingang van de datum van de beschikking, en het meer of anders verzochte afgewezen. 1.10 Samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen. Ten aanzien van het gezagsrecht is voldoende komen vast te staan dat de vader onmachtig is om de belangen van de kinderen voorop te stellen. Het hof heeft op een reeks voorvallen gewezen, waaruit blijkt dat de vader op dit moment niet in staat is en ook niet binnen afzienbare tijd in staat moet worden geacht op goede wijze invulling te geven aan zijn vaderschap en daarin zijn ouderlijke verantwoordelijkheid te nemen (rov. 23). De vader stelt zich met betrekking tot zijn wensen ten aanzien van de kinderen dwingend op en laat zich bij en in zijn gedrag en handelen kennelijk vooral leiden door zijn eigen visie en ideeën over hun belangen en heeft daarbij geen oog voor de visie en de gevoelens van de moeder. Een dergelijke houding en opstelling laat zich niet verenigen met het handhaven van gezamenlijk gezag nu daarvoor is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen (rov. 28). Voorts is het hof van oordeel dat onder de huidige omstandigheden een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de dochter] en [de zoon] klem of verloren zullen raken tussen de ouders wanneer deze gezamenlijk beslissingen moeten nemen. Het hof verwacht niet is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende

verbetering zal komen en is van oordeel dat het in het belang van [de dochter] en [de zoon] is dat het gezag voortaan alleen bij de moeder berust (rov. 30). Omgang tussen de vader en [de zoon] acht het hof onder de huidige omstandigheden in strijd met zwaarwegende belangen van [de zoon] (rov. 37-38). Het hof baseert zich voor dat oordeel op het rapport van 5 januari 2010 van een Gz-psycholoog die [de zoon] heeft onderzocht in opdracht van BJZ. 1.11 Tegen deze beschikking van het hof heeft de vader tijdig cassatieberoep ingesteld. BJZ heeft afgezien van het voeren van verweer. De moeder heeft evenmin verweer gevoerd, maar zij heeft wel - zonder tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad - een brief aan de griffie van de Hoge Raad gestuurd waarin zij reageert op het cassatieberoep van de man. Deze brief kan echter niet worden beschouwd als een verweerschrift in de zin van art. 426b lid 3 Rv, zodat daarop geen acht kan worden geslagen. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, genummerd met de letters A t/m E. Onderdeel A keert zich tegen het oordeel van het hof dat er voldoende gronden aanwezig zijn om de vader, met ingang van de datum van de beschikking, het recht op omgang met [de zoon] te ontzeggen (rov. 40). De klacht houdt in dat het hof buiten de grenzen van het geding is getreden, omdat het appel van de vader ertoe strekt dat hem een omgangsregeling wordt toegekend terwijl de moeder in appel betoogt dat de schorsing van het omgangsrecht voor de duur van één jaar wordt bevestigd. Zie ik het goed, dan stelt het onderdeel de vraag aan de orde of het hof, gelet op het dictum van de beschikking van de rechtbank en de standpunten van partijen in hoger beroep, de duur van de ontzegging van het omgangsrecht op één jaar had moeten stellen. 2.2 Het geding is op het punt van de ontzegging van het omgangsrecht als volgt verlopen. Bij beschikking van 2 december 2009 heeft de rechtbank het recht op omgang van de vader met [de zoon] geschorst voor een periode van één jaar.(4) De vader heeft hiertegen hoger beroep ingesteld en, kort gezegd, betoogd dat het belang van het kind vergt dat op korte termijn omgangsmomenten plaatsvinden (nr. 25 beroepschrift). De moeder kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank om het omgangsrecht van de vader voor één jaar te ontzeggen, maar zij acht een schorsing voor langer dan één jaar - namelijk totdat [de zoon] de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt - wenselijker (p. 6 en 9 verweerschrift n.a.v. beroepschrift). Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en de vader, met ingang van de datum van de beschikking van het hof, het recht op omgang met [de zoon] ontzegd zonder daaraan een geldigheidsduur te verbinden. 2.3 Het is niet vereist dat in de rechterlijke beslissing waarin het omgangsrecht van een ouder is ontzegd, iets wordt overwogen of beslist met betrekking tot de tijdsduur van de ontzegging.(5) Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen ouder en kind is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van één jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen, aldus HR 27 februari 2009, LJN: BG5045, NJ 2009/164, nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.3. Dit geldt voor alle gevallen waarin omgang is ontzegd, ongeacht of de om omgang verzoekende ouder wel of niet is belast met gezag.(6) 2.4 Bij dit uitgangspunt mist onderdeel A feitelijke grondslag, omdat de geldigheidsduur van de ontzegging van het omgangsrecht tussen de vader en [de zoon] in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 27 februari 2009 ten hoogste een jaar betreft, aangezien de vader zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar tot de rechter kan wenden om (opnieuw) een omgangsregeling te vragen. Door geen tijdsduur te verbinden aan de ontzegging van het omgangsrecht van de vader is het hof niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel. Het onderdeel faalt derhalve.

2.5 De onderdelen B tot en met E bevatten klachten gericht tegen rov. 23, 16, 24 t/m 31 en 40. Deze klachten kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat zij met toepassing van art. 81 RO kunnen worden afgedaan. Ik merk over deze onderdelen het volgende op. 2.6 Onderdeel B bestrijdt het oordeel van het hof dat, in het kader van de vraag of de moeder het eenhoofdig gezag over beide kinderen zou moeten krijgen, uit de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende naar voren is gekomen dat de vader onmachtig is om de belangen van de kinderen voorop te stellen (rov. 23). Het onderdeel voert aan dat rov. 23 betrekking op beide kinderen terwijl de onderhavige procedure slechts één kind, namelijk [de zoon], tot onderwerp heeft. De klacht berust op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. Aan het hof zijn twee voorzieningen gevraagd, namelijk het verzoek van de moeder om met het eenhoofdig gezag over [de dochter] en [de zoon] te worden belast, en het verzoek van de vader om een omgangsregeling met [de zoon] vast te stellen. Het middel gaat eraan voorbij dat rov. 23 betrekking heeft op de gezagskwestie ten aanzien van beide kinderen en niet op de (pas in rov. 32 e.v. aan de orde komende) omgangskwestie ten aanzien van (uitsluitend) [de zoon]. De klacht dat [de dochter] ten onrechte is opgeroepen door het hof en voorafgaand aan de mondelinge behandeling is gehoord door een raadsheer-commissaris, bouwt hierop voort en faalt eveneens. Voor zover aan het slot van onderdeel B wordt gesteld dat de goede procesorde in ernstige mate is geschonden, omdat het handelen van de vader in de procedure 'steeds was gericht om iets te bereiken ten behoeve van de kinderen en niets ten eigen bate', voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv, omdat niet met bepaaldheid en precisie is aangegeven tegen welk oordeel van het hof de klacht zich richt. 2.7 Onderdeel C formuleert klachten tegen de beslissing van het hof om, op grond van art. 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, geen acht te slaan op bepaalde stukken (het gaat om bijlagen bij de brieven van 24 en 25 november 2010, een brief van 26 november 2010 en een drietal dvd's) die door partijen zijn ingebracht. Gezien de aard en de omvang van de rechtsstrijd tussen partijen hadden deze stukken volgens het hof ook in een eerder stadium in de procedure in het geding gebracht kunnen worden en zulks had op grond van een goede procesorde redelijkerwijs ook eerder moeten gebeuren (rov. 15-16). Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof in strijd met het procesreglement - welk reglement als recht in de zin van art. 79 RO heeft te gelden, zodat de toepassing ervan in cassatie kan worden getoetst(7) - geen rekening heeft gehouden met 'de bijlage bij deze brieven'. Zoals blijkt uit rov. 16 heeft het hof niet alle bijlagen buiten beschouwing gelaten maar alleen die welke redelijkerwijs niet eerder in het geding gebracht hadden kunnen worden. Het middel faalt voor zover de klacht betrekking heeft op de bijlagen die door het hof buiten beschouwing zijn gelaten. Als ik het goed begrijp, betoogt het middel dat het hof het procesreglement heeft geschonden door geen rekening te houden met de bedoelde stukken, terwijl 'nieuw op tafel komende "oude stukken"... een nieuw licht op een zaak [kunnen] werpen.' Nu in cassatie niet wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat, gezien de aard en omvang van de rechtsstrijd tussen partijen, de goede procesorde vereist dat de buiten beschouwing gelaten stukken eerder in het geding gebracht hadden kunnen worden, is de klacht gedoemd te falen. Mij is niet duidelijk wat de opsteller precies voor ogen heeft met de (klacht die aanvangt met de) opmerking dat 'natuurlijk toch nog (moet) worden nagegaan of het Gerechtshof dat blijkens de inhoud van r.o. 16 de stukken toch wel degelijk heeft bestudeerd in die zin, dat op datum gecontroleerd is, niet daadwerkelijk één der partijen heeft benadeeld.' Nog daargelaten dat de klacht op dit punt niet voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv, maakt het niet duidelijk op welke plaats in de bestreden beschikking het hof zich zou hebben gebaseerd op stukken die het in rov. 3.16 buiten beschouwing heeft gelaten.

2.8 Onderdeel D heeft betrekking op het oordeel van het hof dat, in het kader van de vraag of de moeder het eenhoofdig gezag over beide kinderen zou moeten krijgen, uit de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende naar voren is gekomen dat de vader onmachtig is om de belangen van de kinderen voorop te stellen. Het hof verwijst daarvoor naar een aantal voorvallen, genoemd in de rov. 24 t/m 27, waaruit volgens het hof blijkt dat de vader op dit moment niet in staat is en ook niet binnen afzienbare tijd in staat moet worden geacht om op goede wijze invulling te geven aan zijn vaderschap en daarin zijn ouderlijke verantwoordelijkheid te nemen (rov. 23). Het merendeel van de hiertegen aangevoerde klachten faalt omdat het middel niet voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv dan wel stellingen in het geding brengt waarvan niet duidelijk is of zij reeds in feitelijke instanties door de vader zijn ingenomen. Voorts wordt geklaagd dat de beschikking van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is, omdat het hof partijen niet heeft opgedragen 'te streven naar een ouderschapsplan'. De klacht miskent dat het ouderschapsplan slechts overgelegd dient te worden bij een verzoek tot ontbinding van het huwelijk of de ontbinding van andere samenlevingsvormen waarvoor rechterlijke tussenkomst is vereist.(8) De onderhavige zaak betreft een zelfstandige procedure inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, zodat de regeling inzake het ouderschapsplan niet voor toepassing in aanmerking komt. Voor zover het onderdeel klaagt over de in rov. 24 t/m 27 genoemde voorvallen, leveren deze in onderlinge samenhang bezien voldoende grond op voor het oordeel dat de vader niet in staat moet worden geacht om (nu en in de toekomst) op goede wijze invulling te geven aan zijn vaderschap en daarin zijn ouderlijke verantwoordelijkheid te nemen. Het oordeel over deze voorvallen is feitelijk van aard en kan in cassatie niet worden getoetst, terwijl het bovendien niet onbegrijpelijk is. Hieraan doet niet af dat, zoals het middel stelt, geen van de overgelegde rapporten of getuigenissen die conclusie kan dragen. 2.9 Onderdeel E voert klachten aan tegen (de overwegingen in rov. 33 e.v. die hebben geleid tot) het oordeel van het hof dat voldoende gronden aanwezig zijn om de vader het recht op omgang met [de zoon] te ontzeggen (rov. 40). Het onderdeel stelt dat de in art. 1:377a lid 3 sub d BW genoemde grond voor ontzegging van omgang, te weten strijd met zwaarwegende belangen van het kind, niet anders dan materiële belangen kunnen zijn, terwijl deze in het geding niet zijn gesteld of gebleken, zodat het hof ten onrechte tot bovengenoemd oordeel is gekomen. De klacht faalt omdat het daarin ingenomen standpunt geen steun vindt in het recht. Ook - en vooral - nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of spanningen kunnen leiden tot het oordeel dat zwaarwegende belangen van het kind zich tegen de omgang verzetten.(9) De tegen rov. 34 gerichte klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan het middel betoogt is het hof daarin niet 'tot een conclusie' gekomen, maar geeft het slechts de relevante stellingen van partijen weer. De tegen rov. 38 gerichte klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te definiëren wat wordt bedoeld met 'zwaarwegende belangen van [de zoon]', mist eveneens feitelijke grondslag omdat het hof, onder verwijzing naar het rapport van de Gz-psycholoog, in rov. 38 van oordeel is dat [de zoon] reële angsten voor zijn vader heeft en deze angsten bedreigend zijn voor zijn ontwikkeling (vgl. ook rov. 37). Volgens het hof doet hieraan niet af dat een negatief vaderbeeld niet goed is voor de ontwikkeling van [de zoon] (rov. 39). Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de overweging van het hof over de angsten van [de zoon] voor zijn vader, zodat de daartegen gerichte klacht eveneens faalt. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 1 t/m 12 van de bestreden beschikking. 2 De vader is van deze beslissing in hoger beroep gekomen; hij heeft dit hoger beroep nadien ingetrokken, waarna het hof hem niet-ontvankelijk heeft verklaard bij beschikking van 5 november 2009. 3 Vermeld kan nog worden dat [de zoon] bij beschikking van 20 mei 2009 voor de duur van vier maanden onder toezicht is gesteld van Bureau Jeugdzorg Friesland (BJZ). Het verzoek tot ondertoezichtstelling van [de dochter] is afgewezen. De duur van de ondertoezichtstelling van [de zoon] is vervolgens telkens verlengd, voor het laatst bij beschikking van 17 maart 2010 voor de duur van één jaar (tot 20 maart 2011). [De zoon] verbleef ten tijde van het uitspreken van de maatregel reeds op vrijwillige basis bij zijn grootouders (de ouders van zijn moeder) op [plaats]. Bij beschikking van 21 oktober 2009 heeft de kinderrechter, om deze plaatsing zeker te stellen, een machtiging tot uithuisplaatsing verleend. Ook de duur van de machtiging is daarna telkens verlengd, voor het laatst bij beschikking van 17 maart 2010 voor de duur van één jaar (tot 20 maart 2011). Bij vonnis in kort geding van 28 april 2010 is de vader een straatverbod opgelegd ten aanzien van omschreven delen van [plaats] en [plaats] en hem verboden contact op te nemen met de moeder of de kinderen, behoudens uitdrukkelijke schriftelijke uitnodiging. Echter, de vader is van deze beslissing met succes in hoger beroep gekomen. 4 Zie rov. 3.3: '(...) De rechtbank zal... het recht van de man op omgang tijdelijk schorsen. In geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar kan de man zich opnieuw tot de rechter wenden teneinde het recht op omgang andermaal te toetsen. Het advies van de raad om de omgang te schorsen tot [de zoon] 12 jaar oud is, zal niet door de rechtbank worden overgenomen nu dit indruist tegen de recente jurisprudentie van de Hoge Raad.' 5 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1009. 6 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1009, alsmede Wortmann in punt 2 van haar noot onder HR 27 februari 2009, LJN: BG5045, NJ 2009/164. Vgl. T&C Personen- en familierecht, art. 1:247 BW, aant. 2 (Broekhuijsen-Molenaar/Ter Haar). 7 Vgl. HR 23 april 2004, LJN: AO2327, NJ 2004/350, rov. 3.16. 8 Het ouderschapsplan is ingevoerd bij de Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding). 9 Vgl. HR 10 april 1992, LJN-index: ZC0574, NJ 1992/444; HR 30 maart 2007, LJN: AZ6719, RvdW 2007/361.