Commentaar op wijzigingen en toevoegingen in de Faillissementswet (Fw) inzake het Wetsvoorstel modernisering faillissementsprocedures In meerdere artikelen van de Faillissementswet zal een vervanging plaatsvinden van term commissie uit schuldeisers in schuldeiserscommissie om zo mogelijk te maken dat ook anderen die (misschien) niet als schuldeiser worden aangemerkt zitting kunnen nemen in een dergelijke commissie. Deze wijziging is welkom. Het goed dat ook anderen, zoals werknemers en advocaten, zitting kunnen nemen in de schuldeiserscommissie. Artt. 8, 10 en 12 In art. 8 lid 5 en art. 10 lid 4 is de geadresseerde en de overige belanghebbenden niet meer opgenomen. In de MvT op pagina 20 wordt deze woorden overigens wel weer genoemd. Waarom overige belanghebbende dan uit de wetstekst is geschrapt is onduidelijk. Het wetsvoorstel stelt voor dat in de artikelen 8 lid 4, 10 lid 3 en art. 12 het deurwaardersexploot niet langer meer wordt genoemd. Betekening bij gewone brief zou voldoende zijn. Wij begrijpen dat aansluiting is gezocht bij de huidige civiele verzoekschriftprocedure om enige eenheid van het procesrecht te bevorderen. Echter waarborgt betekening bij exploot dat het stuk de betrokkene daadwerkelijk bereikt. De postbezorging kan niet worden gegarandeerd en zeker niet dat het (op tijd) bij de juiste persoon aankomt. Tevens met het oog op de korte (verzets-)termijnen en de harde goederenrechtelijke gevolgen die een faillietverklaring met zich meebrengt, prevaleert de zekerheid die betekening per deurwaardersexploot biedt boven het door het ministerie genoemde argument van eenheid van procesrecht. Een termijn van acht dagen is te kort om de gevolgen van een eventuele foutieve postbezorging tijdig te kunnen doen herstellen, wat in voorkomend geval onevenredig schadelijk zou kunnen uitpakken voor schuldeisers en andere belanghebbenden. Daarnaast maakt het betekenen bij deurwaardersexploot meer indruk en dat is in deze situatie ook gewenst. Wij pleiten daarom voor het behouden blijven van betekening bij deurwaardersexploot in de betrokken artikelen. MvT art. 19 De MvT meldt bij art. 19 (p. 24) dat wordt mogelijk gemaakt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen stukken ook in het centrale insolventieregister worden opgenomen, zoals de aankondiging van verificatievergaderingen, uitdelingslijsten en andere relevante informatie. Dit biedt de mogelijkheid tot de uitbouw van het centrale insolventieregister tot één punt waar schuldeisers hun stukken kunnen terugvinden. Deze mogelijkheid zal in samenspraak met de praktijk nader worden uitgewerkt. Wij zien graag de relevante contactgegevens van de curator en de rechter-commissaris toegevoegd zodat schuldeisers hun relevante mededelingen eenvoudig aan hen kunnen melden.
Art. 66 Positief is de aanvulling op het huidige artikel dat een deskundige kan worden benoemd voor zover dat nodig is voor een goede en (nog extra toegevoegde) effectieve vervulling van het toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dat er extra aandacht wordt gegeven aan het kostenaspect is door ons gemeld in reactie op het voorontwerp. In het wetsvoorstel is nu expliciet opgenomen dat de kosten van het benoemden van een deskundige ten laste van de boedel komen. Dit om te benadrukken en te verduidelijken dat de rechter-commissaris hier zorgvuldig mee moet omgaan en slechts alleen in het geval indien dit nodig is een deskundige zal benoemen juist omdat de kosten uit de boedel worden betaald. Art. 67 Bij AMvB kan worden bepaald welke informatie van de beschikkingen van de rechtercommissaris wordt gepubliceerd of ingeschreven. Wordt hierbij ook rekening gehouden met privacy kwesties? Aan welke informatie wordt gedacht en kan iedereen dat inzien? In de MvT is alleen opgenomen dat aansluiting wordt gezocht bij KEI (= programma Kwaliteit En Innovatie rechtspraak, zie onder meer p. 7). Over privacy wordt geen melding gedaan. Dit zal aan de orde moeten komen bij de AMvB. Art. 69 De reden dat niet in de wetstekst is opgenomen dat ook boedelschuldeisers tegen handelingen van de curator zouden kunnen opkomen is dat de Raad voor de rechtspraak over de werklast van het wetsvoorstel heeft geadviseerd en daarbij een berekening heeft gegeven. Naar aanleiding van het advies van de Raad voor de rechtspraak is het wetsvoorstel ten opzichte van het voorontwerp aangepast om aan de bezwaren van de Raad tegemoet te komen. Uit het advies bleek dat met name de uitbreiding van het recht van boedelschuldeisers om een doen of nalaten van de curator voor te leggen aan de rechter-commissaris tot een aanzienlijke stijging van het aantal procedures zou kunnen leiden. Hoewel de uitbreiding van de mogelijkheid om een oordeel te vragen van de rechtercommissaris een aantal voordelen kent, namelijk nauwere betrokkenheid van de boedelschuldeiser bij de afwikkeling van het faillissement en een versterking van diens positie, staan de daarmee gemoeide kosten vanwege de verwachte toename van procedures (zo n 3 miljoen euro voor de rechterlijke macht) daarmee niet in verhouding. Daarom is deze mogelijkheid geschrapt. Wij kunnen deze denkwijze niet volgen. Juist boedelschuldeisers die als eerste aan bod komen hebben belang bij het opkomen tegen handelingen van curatoren. Zij moeten niet van het kastje naar de muur worden gestuurd. Daarnaast vragen wij ons af of rekening is gehouden met de mogelijkheid van benadeelde boedelschuldeisers om dan naar de gewone rechter te stappen die zich vervolgens geheel nieuw moet inlezen in de zaak hetgeen wellicht tot hogere kosten voor de rechtspraak zal leiden.
Graag hadden wij gezien dat, zoals ook was voorgesteld en breed gesteund in de Stakeholdersgroep programma herijking faillissementsrecht, dat in artikel 69 meer ruimte zal worden gegeven voor hoor en wederhoor in die zin dat de indiener van het verzoek altijd de gelegenheid krijgt om te reageren op de inbreng van de curator. Daarnaast is voorgesteld dat de rechter-commissaris, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan beslissen dat ook de gefailleerde (indien deze niet de verzoeker is) in de gelegenheid wordt gesteld te reageren. Wij wensen deze dat deze verruiming wordt opgenomen in het wetsvoorstel. Omdat artikel 69 een officiële klacht inhoudt tegen de curator, is in het Stakeholdersoverleg gesproken over de overweging om voor kleinere klachten een eenvoudigere toegang tot de rechter-commissaris open te stellen. In dit concept wetsvoorstel wordt hieraan geheel voorbij gegaan. Wij begrijpen dat het lastig is het begrip kleine klachten in te vullen, maar zijn toch enthousiast over een dergelijke mogelijkheid. Het zal bijdragen aan een efficiënte afwikkeling en er kunnen specifieke waarborgen, drempels en vereisten worden geformuleerd. Het verdient aanbeveling dat dit voorstel nader wordt uitgewerkt en in het wetsvoorstel wordt opgenomen. Art. 74 In het wetsvoorstel dient te worden opgenomen dat er een crediteurencommissie moet komen als daar door een crediteur om wordt verzocht en dat verzoek kan rekenen op de steun van een meerderheid van de crediteuren. Art. 75 a Volgens dit artikel kan de rechter-commissaris een reglement vaststellen over de werkwijze van de schuldeiserscommissie. Voor een dergelijk reglement is geen standaard. Wij zouden graag zien dat er een standaardreglement wordt opgesteld waarin een aantal basisregels wordt opgenomen waarvan eventueel kan worden afgeweken wegens omstandigheden van het geval. De regels zouden bijvoorbeeld kunnen betreffen interne besluitvorming, uitsluitsel in geval van het staken van stemmen, wat te doen bij belangenverstrengeling van een van de leden etc. Art. 80a Indien een aantal schuldeisers alsnog een fysieke vergadering wenst, moeten zij de curator daarom kunnen verzoeken. Dit is niet in het wetsvoorstel opgenomen. Artt. 101 en 176 Artikel 101 gaat over de mogelijkheid van de curator goederen te vervreemden indien dit noodzakelijk is ter bestrijding van de faillissementskosten of indien de goederen
anders alleen met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven. Deze twee genoemde voorwaarden zijn in het nieuwe artikel niet meer genoemd. In de tekst van het voorontwerp stond nog wel dat het in het belang van de gezamenlijke schuldeisers moest zijn. Dat is in het voorliggende wetsvoorstel weer geschrapt. Wel staat nog in de MvT dat de curator zal streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst, dat hij zorgvuldig moet handelen en dat hij eerst redelijke alternatieven moet bezien. Wij vinden de toevoeging in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een noodzakelijke, verduidelijkende aanpassing en zien deze dan ook graag in de wetstekst terug. Daarmee wordt ook verduidelijkt dat de opbrengst niet uiteindelijk naar handelaren dient te gaan maar naar de crediteuren. Van belang is voorts dat in de Insolad regels wordt opgenomen dat de curator een heldere en transparante biedingsprocedure volgt en dat de curator alleen onderhands verkoopt als het moet en anders goederen transparant en openbaar zal moeten vervreemden. Daarmee bevelen wij aan dat de curator alle gegadigden benadert. Art. 116 Met dit gewijzigde artikel wordt de verplichting voor de gefailleerde om in persoon de verificatievergadering bij te wonen, losgelaten. Omdat het gebeurde de verantwoordelijkheid is van de gefailleerde en het goed is dat de schuldeisers hem onder ogen kunnen zien, kan het bijwonen van de vergadering van belang zijn voor de schuldeisers. Daarnaast is het ook een recht van de failliet om dan vorderingen eventueel te betwisten. In het wetsvoorstel wordt de keuze van het al dan niet aanwezig moeten zijn van de failliet geheel overgelaten aan de rechter-commissaris. Wij zouden graag zien dat het uitgangspunt is dat de gefailleerde in beginsel in persoon de vergadering bijwoont, tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt. Dat deze verplichting moeilijk te verenigbaar is met de mogelijkheid dat een vergadering niet fysiek plaatsvindt, zoals de MvT heeft gemeld, kan worden ondervangen door te stellen dat indien de vergadering niet fysiek plaatsvindt, de failliet aanwezig is bij de curator dan wel de rechtercommissaris. Art. 127 Omdat het gevolg van dit artikel is dat het recht van een betaling aan de crediteur zal vervallen, is het van belang dat er door de rechter-commissaris een minimumtermijn wordt vastgesteld van minimum 6 maanden voor het vaststellen van de datum voor de verificatievergadering waarna de termijn van 14 dagen gaat lopen volgens lid 1 (en als er geen vergadering is vastgesteld van minimum 1 jaar). Dit moet in de betrokken artikelen worden opgenomen. Art. 110 lid 2 (wijziging gewenst) Het is van belang dat schuldeisers na kunnen gaan of hun vordering staat geregistreerd (dit zou ook elektronisch kunnen in een gesloten systeem met persoonlijke code), zeker gezien ook hetgeen is opgenomen in art. 127. Omdat dit wellicht moeilijk te realiseren zou de curator moeten worden verplicht de schuldeiser te bevestigen dat zijn vordering
is geregistreerd. Deze plicht van de curator zou moeten worden opgenomen in artikel 110 lid 2. WCO I Het is goed dat in het wetsvoorstel rekening wordt gehouden met de bepalingen van WCO I. Toevoeging voor te stellen wijzigingen ten behoeve van modernisering van de faillissementsprocedure De 0.00 uur regeling voortvloeiende uit artt. 23 en 35 van de Faillissementswet kan leiden tot onwenselijke gevolgen voor de rechtshandelingen die op de dag van het faillissement zijn verricht ten gevolge van de terugwerkende kracht. Zoals op p. 16 van de MvT is opgenomen, pleiten onder meer de KNB, de NVB en de Radboud Universiteit voor invoering van real-time faillissementen met afschaffing van de terugwerkende kracht van faillissementen tot 0.00 uur op de dag van de uitspraak omdat onvoldoende wordt aangesloten bij de eisen van het huidige handelsverkeer. Daarnaast zou afschaffing van de terugwerkende kracht ook beter aansluiten bij het faillissementsrecht van de ons omringende landen. Volgens de minister zou het invoeren van het exacte tijdstip waarop het faillissement vereisen dat de werkprocessen en het centrale insolventieregister ook op het moment van de uitspraak bijgewerkt kunnen worden. Dat is volgens de minister bij de huidige stand van zaken nog niet goed mogelijk. Wel is in de MvT toegezegd, dat in de toekomst in samenspraak met de Raad voor de rechtspraak kan worden bezien of verdergaande stappen, zoals afschaffing van de terugwerkende kracht van het faillissement in combinatie met real-time faillietverklaring mogelijk zijn. Wij pleiten alsnog voor een zo spoedig mogelijke afschaffing van de terugwerkende kracht omdat de Faillissementswet reeds nu al rekening houdt met de real-time faillissementsverklaring. Art. 14 lid 1 meldt dat op het vonnis van faillietverklaring het tijdstip van de faillietverklaring tot op de minuut nauwkeurig wordt vermeldt. Verder in de Faillissementswet wordt de terugwerkende kracht van de artt. 23 en 35 expliciet niet van toepassing verklaard in art. 212 b lid 1. Dit betreft de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen. Bij de aanpassing van art. 14 lid 2 die inhoudt dat in het centrale insolventieregister op de dag van de uitspraak in ieder geval de naam en de woonplaats of het kantoor van de gefailleerde worden ingeschreven, kan worden toegevoegd dat ook de dag, het uur en de minuut van het faillissementsvonnis worden ingeschreven. Hierdoor kan worden vastgesteld of een rechtshandeling voor of na de uitspraak van het faillissement heeft plaatsgevonden hetgeen de rechtszekerheid in het handelsverkeer bevordert.
Wij zijn voorstander van het terugbrengen van het aantal insolventiekamers, waardoor er meer rechters-commissarissen en hun staf op één locatie zitten en de regio s waarin zij curatoren benoemen groter. Bepaalde rechtbanken zouden wellicht kunnen samenwerken (al dan niet per Hofressort). Dit is efficiënter, geeft meer mogelijkheden tot specialisatie van rechters, leidt tot een hogere kwaliteit en verminderde kwetsbaarheid (bij ziekte, vakantie e.d.) en verbetert ook de markt van in insolventierecht gespecialiseerde advocatenkantoren, waardoor hun kwaliteit ook toeneemt. De zittingen waarop aanvragen worden behandeld zouden op meerdere locaties kunnen plaatsvinden, als de backoffices (griffies) maar worden geconcentreerd. Hiervoor is geen wetswijziging nodig, maar een verandering van de organisatie bij een aantal rechtbanken. Waarschijnlijk zal deze concentratie en specialisatie als neveneffect ook een hogere productie en lagere kosten hebben zodat er voor de rechtbanken voldoende stimulans zou moeten zijn om de rechters respectievelijk de rechters-commissarissen te concentreren op één locatie. In het concept wetsvoorstel zou ook aandacht moeten worden besteed aan de postblokkade (artt. 14 en 99 Fw). Wij begrijpen dat het lastig is dat deze postblokkade zou worden uitgebreid tot elektronisch berichtenverkeer. In het kader van de privacywetgeving maar zeker ook in het kader van de faillissementswetgeving is het van belang naar een aanpassing van deze artikelen te gaan 1. Het vragenformulier dat bij de aanvraag van een eigen faillissement moet worden ingevuld moet aansluiten op de informatie die voor de curator bruikbaar kan zijn en vervolgens worden geüniformeerd. Wij adviseren om Recofa en Insolad te vragen een voorstel te doen voor de te hanteren vragenlijst. Bij een eenvoudig, klein faillissement kan de afwikkeling ook door anderen worden gedaan zoals iemand met financieel, economische en/of fiscale kennis of iemand die kennis heeft van reilen en zeilen van betrokken branche. Wij vragen daar graag meer aandacht voor. Crediteuren zouden zich via internet moeten kunnen registreren in een afgezonderd portaal om automatisch het faillissementsverslag van faillissementen waarin zij vordering hebben uitstaan, te ontvangen. Ook zouden crediteuren via elektronische weg direct op de hoogte kunnen worden gesteld van beslissingen van de rechter-commissaris, uiteraard alleen van die beslissingen die hun vordering/hun positie betreffen. Dit kan worden ingevuld middels een signaleringsfunctie en updates. 1 Wij attenderen u op het artikel van mr B.J. Tideman uit de Insolad jaarbundel van 2016, De last tot het openen van brieven en de lust tot het lezen van e-mails, waarin goede suggesties worden gedaan om deze regeling aan te passen.