JURIDAT Nummer : Rep. : 2010/ Zitting van : 10 maart 2010 Eindarrest Het HOF VAN BEROEP, zitting houdend te ANT- WERPEN, 3e KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft volgend arrest gewezen : In zake : 2008/AR/2158 S. J., A P P E L L A N T E tegen een vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Turnhout dd. 5 juni 2008; vertegenwoordigd door Meester J. De Coninck, advocaat te 2000 Antwerpen, Meir 24; tegen : V. D. S. D. G E I N T I M E E R D E in persoon, bijgestaan door Meester R. Beckers, advocaat te 2440 Geel, Djepstraat 8;
2008/AR/2158 2 1. voorgaande Partijen zijn gehuwd in Illinois (Verenigde Staten van Amerika) op 30/11/1999. Zij hebben twee kinderen, respectievelijk geboren in 2000 en 2003. Er kwamen echtelijke moeilijkheden en op 08/12/2005 liet de heer V. d. S. een dagvaarding betekenen met een vordering tot echtscheiding op grond van art. 231 (oud) B.W. en de vereffening en verdeling. Bij besluiten neergelegd op 08/10/2007 vorderde hij, aanvullend en ondergeschikt, de echtscheiding op grond van art. 232 (oud) B.W., met omkering van het schuldvermoeden. Bij besluiten neergelegd op 31/01/2008 vorderde mevrouw S. bij tegeneis de echtscheiding op grond van art. 231 (oud) B.W. en bij besluiten neergelegd op 14/03/2008, aanvullend en ondergeschikt, een vordering tot echtscheiding op grond van art. 232 (oud) B.W., met omkering van het schuldvermoeden en louter ondergeschikt een vordering tot echtscheiding op grond van art. 229 1 (nieuw) B.W. en een reeks dringende en voorlopige maatregelen ten aanzien van de kinderen. Bij vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg te Turnhout dd. 05/06/2008 werd op hoofdeis de echtscheiding uitgesproken op grond van art. 231 (oud) B.W., ten laste van mevrouw S. en werden partijen verwezen naar de boedelnotaris voor de bewerkingen van vereffening en verdeling. Op tegeneis werden de vorderingen tot echtscheiding op grond van art. 231 (oud) B.W. en de ondergeschikte vordering op grond van art. 232 (oud) B.W. onontvankelijk verklaard, werd de vordering tot echtscheiding op grond van art. 229 1 (nieuw) B.W. naar de bijzondere rol verzonden. Verder verklaarde de rechter zich onbevoegd om kennis te nemen van de gevorderde dringende en voorlopige maatregelen en werden de kosten aangehouden. 2. vorderingen in beroep Tegen dit vonnis tekende mevrouw S. hoger beroep aan bij verzoekschrift neergelegd ter griffie op 12/08/2008.
2008/AR/2158 3 Zij vordert de oorspronkelijke hoofdeis met name de vordering tot echtscheiding op grond van art. 231 (oud) B.W. ongegrond te verklaren en de oorspronkelijke tegeneis, met name de vordering tot echtscheiding op grond van art. 231 (oud) B.W. gegrond te verklaren. Ondergeschikt vraagt zij de echtscheiding op grond van art. 229 1 (nieuw) B.W. gegrond te verklaren. Met betrekking tot de door de eerste rechter onontvankelijk verklaarde tegenvordering tot echtscheiding op grond van art. 232 (oud) B.W. werd blijkbaar geen hoger beroep ingesteld. De heer V. d. S. besluit in hoofdorde tot onontvankelijkheid van het hoger beroep, ondergeschikt tot ongegrondheid ervan en meer ondergeschikt vordert hij de echtscheiding op grond van art. 232 (oud) B.W., met omkering van het schuldvermoeden. Met betrekking tot de oorspronkelijke tegeneis vraagt hij de bevestiging van het bestreden vonnis. Tevens vraagt hij de oorspronkelijke tegenvordering op grond van art. 229 1 (nieuw) B.W. ongegrond te verklaren, nu mevrouw S. niet in persoon verschijnt, waarmede hij een impliciet incidenteel beroep instelt, nu de eerste rechter op dit punt de zaak naar de bijzondere rol heeft verzonden. 3. ontvankelijkheid 1. Het bestreden vonnis werd aan mevrouw S. betekend op 27/06/2008, op haar woonplaats in België: xxx en dezelfde dag verzonden naar de Amerikaanse bevoegde autoriteit te Seattle om eveneens te worden betekend op haar woonplaats in de Verenigde Staten van Amerika: xxx. Uit de neergelegde stukken valt niet op te maken op welke datum de betekening in Amerika is uitgevoerd.
2008/AR/2158 4 2. Uit de neergelegde stukken blijkt: dat mevrouw S. op het ogenblik van de betekening op 27/06/2008 nog steeds was ingeschreven in het bevolkingsregister te 2430 Laakdal xxx, zijnde de voormalige gezinswoning, ondanks het feit dat zij sedert 2004 haar feitelijk hoofdverblijf (en naar Amerikaans recht ook haar wettelijk hoofdverblijf) heeft in de Verenigde Staten van Amerika en sedertdien nooit nog in België is geweest, dat vanaf de dagvaarding in echtscheiding dd. 08/12/2005 de meeste procedurestukken uitgaande van de heer V. d. S. betekend werden zowel op het adres in België als op het adres in Amerika, dat de diverse beschikkingen in kort geding (behalve deze uit 2004) als verblijfplaats van mevrouw S. het adres in Amerika vermelden, dat op alle procedurestukken uitgaande van mevrouw S., zowel de besluiten in de diverse Belgische procedures, de verzetsakten, als het verzoekschrift gegrond op het Verdrag van Den Haag, steeds het adres in Amerika vermeld wordt, soms met woonstkeuze bij de raadsman in België, dat alle stukken in de Amerikaanse procedures, steeds (voor zover er een adres wordt vermeld) het adres in Amerika als woonplaats of verblijfplaats vermelden. Hieruit volgt dat mevrouw S. aldus bij de betekening dd. 27/06/2008 door de achterlating van een afschrift van het exploot op het adres te Laakdal, noch door de toezending van een aangetekend schrijven op dit adres kennis kon krijgen van de betekening en dat de heer V. d. S., die trouwens zelf nog steeds op dat adres is ingeschreven, dit maar al te goed wist en hij tevens kennis had van de werkelijke woonplaats van mevrouw S. Op grond hiervan dient aangenomen te worden dat de betekening van het bestreden vonnis op het adres xxx te 2430 Laakdal, in de gegeven omstandigheden, rechtsmisbruik inhoudt, zodat
2008/AR/2158 5 deze betekening niet kan dienen als aanvang van de beroepstermijn. (zie Cass. 25 mei 2007 en Cass. 10 maart 2008, www.cass.be) 3. Nu het hoger beroep werd aangetekend binnen de termijn van 80 dagen (art. 1051, 3 de lid juncto art. 55, 3 Ger.W.) vanaf de verzending van de betekening, is het hoger beroep in elk geval tijdig, ook al is de datum van daadwerkelijke betekening in Amerika niet bekend. 4. Het hoger beroep en het incidenteel beroep, beide regelmatig naar vorm en termijn, zijn ontvankelijk. 4. beoordeling 1. De oorspronkelijke hoofdvordering tot echtscheiding op grond van art. 231 (oud) B.W. werd door de eerste rechter terecht ontvankelijk verklaard. Het loutere feit dat partijen uit elkaar zijn gegaan, kan vele oorzaken hebben, zodat dit feit op zichzelf niet als een belediging kan aanzien worden. Evenwel is mevrouw S., blijkbaar ter gelegenheid van een bezoek aan haar familie in Amerika in oktober 2004, met de kinderen aldaar achtergebleven. De omstandigheden waarbij de kinderen op de dag van de geplande terugkeer plots ergens anders waren ondergebracht, de heer V. d. S. zonder verdere uitleg door de politie uit het huis van zijn schoonouders werd gezet en alleen naar België diende terug te keren, maken dat dit feit een grove belediging is. Door aldus te handelen heeft mevrouw S. immers de kinderen in het geschil met haar echtgenoot betrokken en hen tot inzet gemaakt van een bittere strijd, waarin beide partijen kennelijk elke zin voor redelijkheid verloren hebben. Partijen die echtelijke moeilijkheden ondervinden kunnen als (gewezen) partners tegen elkaar hieromtrent de procedures voeren die zij gepast achten en alle in de wet voorziene rechtsmiddelen aanwenden. Evenwel dienen zij als ouders in elk geval de nodige sereniteit te bewaren en het
2008/AR/2158 6 belang van hun kinderen te stellen boven hun eventuele eigen belang. Kinderen hebben immers recht op de omgang met hun beide ouders, al was het maar om hen, zelfs in de moeilijke tijd van conflicten tussen de ouders, te overtuigen van hun beider loyauteit en genegenheid. Het feit dat partijen op verre afstand van elkaar verblijven bemoeilijkt uiteraard deze verplichting, maar maakt ze niet onmogelijk. Wanneer bijgevolg de ene ouder een normaal contact tussen de kinderen en de andere ouder in enigerlei mate verhindert, belemmert of onvoldoende stimuleert, zonder dat daartoe een gegronde reden bestaat, maakt zulks een tekortkoming uit aan één van de meest fundamentele verplichtingen. De eerste rechter heeft dan ook terecht de echtscheiding uitgesproken op grond van art. 231 (oud) B.W. ten laste van mevrouw S. 2. De oorspronkelijke tegenvordering tot echtscheiding op grond van art. 231 (oud) B.W. is wel degelijk ontvankelijk. De oorspronkelijke tegenvordering tot echtscheiding op grond van art. 229 1 onontvankelijk. (nieuw) B.W. is daarentegen Bij arrest dd. 18/06/2009 van het Grondwettelijk Hof werd immers gezegd dat art. 42 2 van de wet van 27 april 2007 in die zin geïnterpreteerd dat, wanneer een echtscheidingsprocedure werd ingesteld vóór de inwerkingtreding van die wet, de daarin vermelde vroegere bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing blijven op heel die procedure, met inbegrip van de tegenvordering die werd ingesteld na de inwerkingtreding van de wet, geen schending uitmaakt van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, terwijl de interpretatie van hetzelfde artikel dat vanaf 01/09/2007 geen vordering, ook geen tegenvordering, meer kan gesteld worden op basis van de oude artikelen van het Burgerlijk Wetboek, wel de artikelen 10 en 11 van de grondwet schendt. Bijgevolg dient het bestreden vonnis op dit punt hervormd te worden. 3. Ten bewijze van de vordering op grond van art.
2008/AR/2158 7 231 (oud) B.W. verwijst mevrouw S. (onder meer) naar het feit dat de heer V. d. S. in 2006 de kinderen na een bezoek aan België niet heeft teruggebracht en trouwens sedertdien de kinderen bij zich heeft. Dit bezoek was onderling afgesproken en bevestigd in een akkoordvonnis ( agreed order ) van 12/04/2006, waarbij werd gestipuleerd dat de heer V. d. S. de kinderen mocht meenemen rond 1 mei 2006, doch de kinderen diende terug te brengen op of voor 8 augustus 2006. Door aldus te handelen heeft de heer V. d. S. de kinderen in het geschil met zijn echtgenote betrokken en hen tot inzet gemaakt van een bittere strijd, waarin beide partijen kennelijk elke zin voor redelijkheid verloren hebben. Partijen die echtelijke moeilijkheden ondervinden kunnen als (gewezen) partners tegen elkaar hieromtrent de procedures voeren die zij gepast achten en alle in de wet voorziene rechtsmiddelen aanwenden. Evenwel dienen zij als ouders in elk geval de nodige sereniteit te bewaren en het belang van hun kinderen te stellen boven hun eventuele eigen belang. Kinderen hebben immers recht op de omgang met hun beide ouders, al was het maar om hen, zelfs in de moeilijke tijd van conflicten tussen de ouders, te overtuigen van hun beider loyauteit en genegenheid. Het feit dat partijen op verre afstand van elkaar verblijven bemoeilijkt uiteraard deze verplichting, maar maakt ze niet onmogelijk. Wanneer bijgevolg de ene ouder een normaal contact tussen de kinderen en de andere ouder in enigerlei mate verhindert, belemmert of onvoldoende stimuleert, zonder dat daartoe een gegronde reden bestaat, maakt zulks een tekortkoming uit aan één van de meest fundamentele verplichtingen. Bijgevolg dient de echtscheiding uitgesproken te worden op grond van art. 231 (oud) B.W. ten laste van de heer V. d. S. 4. Beide partijen worden op onderscheiden punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten van de procedure ingevolge art. 1017, 4 de lid Ger.W. door de rechter kunnen verdeeld worden zoals hij
2008/AR/2158 8 raadzaam acht. OM DIE REDENEN: HET HOF, na beraad, Recht sprekend op tegenspraak; Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935; Ontvangt het hoger beroep en het incidenteel beroep en, recht sprekend binnen de perken ervan, verklaart beide gegrond in de volgende mate. Bevestigt het betreden vonnis in zoverre het de oorspronkelijke hoofdvordering tot echtscheiding op grond van art. 231 (oud) B.W. ontvankelijk en gegrond verklaarde. Stelt bijgevolg vast dat de echtscheiding uitgesproken blijft tussen V.D.S., geboren te XXX, en S., geboren te XXX, gehuwd te XXX, op grond van art. 231 (oud) B.W., ten laste van mevrouw S. Hervormt het bestreden vonnis voor het overige. Verklaart de oorspronkelijke tegenvordering tot echtscheiding op grond van art. 229 1 (nieuw) B.W. onontvankelijk. Verklaart de oorspronkelijke tegenvordering tot echtscheiding op grond van art. 231 (oud) B.W. ontvankelijk en gegrond. Spreekt de echtscheiding uit tussen: S., geboren te XXX,
2008/AR/2158 9 en V., geboren te XXX, gehuwd te XXX, op grond van art. 231 (oud) B.W., ten laste van de heer V. Verwijst beide partijen elk in gerechtskosten van de procedure hun van eigen beide instanties. Aldus uitgesproken in openbare terechtzitting van: TIEN MAART TWEEDUIZENDENTIEN waar aanwezig waren : J.M. WETSELS M. VAN ROMPAY Voorzitter Raadsheer D. VAN OVERLOOP Raadsheer N. VAN DE VIJVER Griffier N. VAN DE VIJVER D. VAN OVERLOOP M. VAN ROMPAY J.M. WETSELS