POSITION PAPER Aan: Interbank N.V. en IDM Financieringen B.V.; t.a.v. mevrouw mr. L. van Woensel Rutgers & Posch; t.a.v. de heer mr. S.W.A.M. Visée Plaats, datum: Amsterdam, 22 mei 2013 Ons kenmerk: Tja/LSi/17226/3967369.9 Betreft: SBG / IDM c.s. - position paper Afzender: mr. drs. Timo S. Jansen, advocaat prof. mr. Reinout Wibier, advocaat mw. mr. Leonie Sinnige, advocaat Telefoon: Fax: E-mail: +31 20 5736 812 +31 20 5736 884 t.jansen@lexence.com 1 INLEIDING 1.1 Stichting Beleggers GIN (SBG) vertegenwoordigt 1413 gedupeerde particulieren die hebben geïnvesteerd in het Groengroeiplan (Particulieren). Door hen zijn 1859 participaties afgesloten met een totale inleg van ten minste 18 miljoen. De inleg van ten minste 1160 participaties is gefinancierd met de daarbij aangeboden lening. 1.2 SBG is voornemens een gerechtelijke procedure te initiëren. Inzet is kwijtschelding van nog openstaande, door Particulieren verschuldigde totaalbedragen (kredietsom en kredietvergoeding), terugbetaling van door hen gedane aflossingen, en vergoeding van alle door de Particulieren geleden schade. SBG begroot de vordering voorlopig op een bedrag van ten minste 33,5 miljoen, inclusief rente en kosten (vgl. Beslagsyllabus 2012). 1 Voordat een collectieve actie wordt gestart, treedt SBG met IDM Financieringen B.V. (IDM Financieringen) en Interbank N.V. (Interbank) in overleg over een eventuele regeling buiten rechte. In dat kader is dit position paper opgesteld, dat ertoe strekt om inzicht te verschaffen in de grondslag van voormelde vorderingen. 1.3 In Hoofdstuk 2 hierna zijn relevante feiten beschreven rondom de aanbieding van het Groengroeiplan. Daarna wordt in Hoofdstuk 3 in meer detail ingegaan op het product, de contracten en de daarbij behorende stukken. In Hoofdstuk 4 wordt toegelicht dat IDM Financieringen aansprakelijk is jegens de Particulieren voor het in het verkeer brengen van het Groengroeiplan, omdat dit naar haar aard ondeugdelijk was, omdat het onmogelijk was voor Particulieren om hun inleg terug te verdienen, laat staan de daarvoor aangewende kredietsom en kredietvergoeding. Ook is toegelicht dat het Groengroeiplan-aanbod kenmerken vertoont van een Ponzi-zwendel. 1.4 In Hoofdstuk 5 is beschreven dat IDM Financieringen aansprakelijk is jegens de Particulieren, omdat zij de op hen rustende bijzondere zorgplicht jegens de Particulieren heeft geschonden. In Hoofdstuk 6 zal blijken dat SBG, althans de Particulieren, gerechtigd zijn de overeenkomsten inzake het Groengroeiplan te vernietigen, althans te ontbinden. 1 Beslagsyllabus 2012, staffel op pagina 6, punt 12.
1.5 SBG benadrukt dat de grondslag en begroting van de vorderingen voorlopig is en dat SBG noch de bij haar aangesloten Particulieren hiermee afstand doen van enige andere feitelijke stelling, vordering of verweer. SBG en de Particulieren behouden zich alle rechten en weren voor, waaronder uitdrukkelijk begrepen de bevoegdheid tot opschorting. 2 HET GROENGROEIPLAN VAN GIN EN IDM FINANCIERINGEN 2.1 Het Groengroeiplan bood de mogelijkheid om te investeren in een recht op kapopbrengst van in Nederland te telen bomen van het soort Robinia Pseudoacacia (Robinia-bomen). Naar verluid een groene belegging in Nederlands hardhout, die met een kleine investering een hoog rendement kon opleveren, zonder noemenswaardige risico s. Het betrof echter een naar zijn aard zeer risicovol product, temeer omdat daarbij werd belegd met geleend geld. 2.2 Het Groengroeiplan is aangeboden van 1996 tot 2007 aan particulieren, die niet handelden in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. De doelgroep van het product was Jan Modaal en Jan Modaal+, tussen 32 en 50 jaar, zo volgt uit een interview met de heer J. Bos (voormalig medewerker van IDM Bank N.V. èn voormalig directielid van Groen Invest Nederland (GIN) B.V. (GIN)). 2 2.3 Potentiële participanten werden via mailings en advertenties in lokale en landelijke nieuwsbladen en tijdschriften benaderd om te investeren. Een voorbeeld is als Bijlage 1 aangehecht: GIN GROENGROEIPLAN ƒ 175.000,-- belastingvrij in 20 jaar voor nog geen ƒ 100,-- per maand! 2.4 Als de antwoordkaart bij de advertentie werd ingestuurd, werd aanvullende informatie toegestuurd. Het toegestuurde document GIN Groengroeiplan in kort bestek (Bijlage 2) bevatte allerhande informatie over de hardhoutmarkt, Robinia-bomen, rendementen, garanties en zekerheden. Ook daarin werd vermeld dat met een investering van ƒ98 per maand een rendement van ƒ175.000 zou kunnen worden behaald. Er werd gesteld dat de inleg voor 100% werd gegarandeerd, dat alle rechten en zekerheid notarieel werden vastgelegd en permanente accountantscontrole plaatsvond. Er werd derhalve ondubbelzinnig gesteld dat het om een risicoloos product ging. 3 2.5 In de begeleidende brief werd aangekondigd dat een deskundige contact zou opnemen om de specifieke financiële mogelijkheden en de daarbij passende fiscaliteit te bespreken. 4 De potentiële participant werd daarop gebeld door een verkoper om een afspraak te maken voor een huisbezoek. Tijdens het huisbezoek ontvingen de Particulieren een informatiemap (Bijlage 3) met daarbij verschillende folders 2 Interview met de heer J. Bos (voormalig medewerker van IDM Bank N.V. èn voormalig directielid van GIN) in Nederlands Bosbouw Tijdschrift, d.d. 1 augustus 2000. 3 Vgl. Bijlage 2, pagina 2, Garanties en zekerheden en Deelnamemogelijkheden. 4 Vgl. Bijlage 2, pagina 1, laatste alinea.
(Bijlage 4). Deze folders handelden over het doel van de investering (pensioen, studie kinderen, bijdragen aan een beter milieu) en Robinia-bomen (teelt, houtproductie en verwerking). Verder was aandacht voor levensduur van het hout, houtopbrengst, mogelijke toepassingen en houtprijzen. 2.6 De focus van de informatie lag echter op de cijfers en rendementsprognoses. Aan de hand van verschillende scenario s -afhankelijk van houtprijzen en verwachte kapopbrengst- werd toegelicht hoe hoog het rendement zou zijn. Hiertoe werd bijvoorbeeld gebruik gemaakt van het document Feiten & Cijfers van het Groengroeiplan (Bijlage 5) 5. De informatiemap bevatte verder financiële overzichten inzake (i) verwachte prijsontwikkeling; (ii) kapschema; en (iii) verloop van het krediet (Bijlage 6). 6 2.7 De rendementsprognoses van het Groengroeiplan waren zeer positief. In informatie uit 1997 (vgl. Bijlage 6) werd vermeld dat met een investering van ƒ21.108 in 875 bomen na twintig jaar een totale kapopbrengst kon worden behaald van ƒ127.927 tot ƒ244.071 (afhankelijk van de prijsontwikkeling op de houtmarkt). In deze prognoses was al gerekend met netto kapopbrengst na aftrek van kosten en mogelijk verlies van 10% van de aangeplante bomen. 2.8 In de productinformatie werd de indruk gewekt dat de risico s verwaarloosbaar klein waren. Voor zover een risico bestond op bijvoorbeeld een verminderd houtvolume of een lage kapopbrengst, werd Particulieren een garantie geboden in de vorm van een volumegarantie, inleggarantie en/of verzekeringsuitkering. In de informatiemap is onder meer vermeld (vgl. Bijlage 3, op pagina 3): Risico s met betrekking tot de groei van de Robinia zijn vrijwel niet aanwezig. Samenvattend bent u dus altijd verzekerd van een opbrengst van ƒ 9.375,=; bij genoemde calamiteiten ontvangt u minimaal ƒ 18.750,= 2.9 Bij de informatiemap was een inschrijfformulier gevoegd (Bijlage 7). Daarmee werd gekozen voor een participatie van een bepaalde omvang (1/2, 1/4 of 1/8 hectare) met een daarbij behorende maandelijkse betaling. Op het formulier moesten verder persoonsgegevens worden ingevuld (naam, woonplaats, huwelijkse staat, beroep en bankrekeningnummer). 2.10 Het verdere verloop van de aanmeldingsprocedure volgt eveneens uit de informatiemap (vgl. Bijlage 3). Op pagina 3 is vermeld: U kunt deelnemen door het inschrijfformulier in te vullen en samen met een kopie van uw identiteitsbewijs naar ons op te sturen of mee te geven aan de adviseur. Ook kunt u contant deelnemen. Onze adviseur informeert u graag over deze mogelijkheid. De financieringsmaatschappij ontvangt direct uw inschrijving en zal de 5 Dit is een voorbeeld uit 1999. 6 Vergelijk tevens de opsomming op pagina 3 van de informatiemap, Bijlage 3.
mogelijkheid van uw krediet ten behoeve van het GROENGROEIPLAN toetsen bij het Bureau Krediet Registratie. Na goedkeuring ontvangt u een contract. Onze adviseur zal daarna een afspraak met u maken voor de ondertekening van dit contract. Binnen drie weken na ondertekening ontvangt u van de notaris een notariële akte op naam, waarin de recht beschreven staan. 2.11 Zoals hieruit blijkt, werd door de Particulieren een kopie van een identiteitsbewijs verschaft. Aan de hand daarvan werd bij het BKR informatie opgevraagd over mogelijke andere kredieten die door de Particulieren waren aangegaan. De vertegenwoordiger beschikte over een mobiele fax/printer en stuurde het inschrijfformulier en de bijbehorende stukken ter plekke direct door naar de achterliggende partijen. Als de financiering na controle van de gegevens werd goedgekeurd, werden vervolgens diverse contractstukken toegestuurd aan de participanten (vgl. ook Hoofdstuk 3, vanaf 3.5). 2.12 Het telefonisch contact met de Participanten en de huisbezoeken werd uitgevoerd door medewerkers van GIN. GIN handelde hierbij als tussenpersoon tevens in opdracht van IDM Financieringen bij de contractsluiting van het Groengroeiplan. 2.13 De medewerkers kregen ieder een eigen rayon toegewezen. De vergoeding die zij ontvingen voor de bemiddeling bij het afsluiten van een Groengroeiplan bestond uit een vast bedrag per afgesloten participatie. Dat bedrag liep op per extra afgesloten contract en bedroeg vanaf het 16 e Groengroeiplan zelfs ƒ1.000 per participatie. Dit was vanzelfsprekend een sterke incentive om zo veel mogelijk participaties af te sluiten. Deze verdienstructuur trok een groot aantal medewerkers met verschillende achtergronden aan, die met hun werkzaamheden een klein vermogen vergaarden. 7 3 GROENGROEIPLAN; HET PRODUCT NADER BELICHT 3.1 Het Groengroeiplan bestond uit een beleggingsdeel en een financieringsdeel. Bij de aanbieding van het Groengroeiplan, werd ervan uitgegaan dat de Particulieren de inleg zouden financieren met het speciaal ontwikkelde en exclusieve Krediet Groengroeiplan waarbij de inleg werd voldaan met een maandelijkse betaling van ƒ98 (vlg. ook de advertentie en het informatiemateriaal in 2.2 en 2.4 hiervoor). Er was derhalve sprake van beleggen met geleend geld. De financiering maakte het voor meer Particulieren mogelijk om te investeren in het Groengroeiplan. Hierop werd ingespeeld door de medewerkers, die met een hoger aantal contracten een hogere omzet behaalden. 3.2 Met het Groengroeiplan werd geïnvesteerd in een recht op 95% van de kapopbrengst van door de Aanbieder te kweken Robinia-bomen. De bomen werden aangeplant op percelen in (vooral) Noord-Nederland. Het minimum aantal bomen voor één participatie was 875. De bomen zouden worden gekapt na respectievelijk 8, 15 en 20 jaar en verwerkt tot eindproduct. Daarmee zou de kapopbrengst worden gegenereerd. 7 Het was niet ongewoon dat door bemiddeling van een verkoper 50 to 60 participaties per maand werden afgesloten, waarbij de vergoeding derhalve opliep tot een bedrag tussen ƒ50.000 en ƒ60.000 per maand.
3.3 In iedere participatie is een specifiek perceel toegewezen. De Particulieren werden geen eigenaar van dat perceel, noch van de daarop aangeplante bomen. Zij verkregen enkel een verbintenisrechtelijke aanspraak op de kapopbrengst die zou worden gerealiseerd met de op dat specifieke perceel geplante Robinia-bomen. Het recht was beperkt tot 95% van de kapopbrengst, na aftrek van (beheers)kosten. Daarnaast zag het recht meestal op de netto kapopbrengst, i.e. na aftrek van ook (kap)kosten. 8 3.4 Bij de uitvoering van het Groengroeiplan waren naast GIN en IDM Financieringen verschillende andere vennootschappen betrokken. De belangrijkste partijen zijn GIN Bomenexploitatiemaatschappij B.V. (GIN Bomen), Stichting Vruchtgebruik Robinia (StiVru), Interbank N.V. (Interbank) en IDM Bank N.V., het huidige International Card Services B.V. (ICS). 3.5 In het kader van het Groengroeiplan werd een aantal overeenkomsten gesloten. Ten eerste een overeenkomst met GIN Bomen en GIN (de Beleggingsovereenkomst), die werd vastgelegd in een notariële akte. Een voorbeeld uit 1997 is aangehecht als Bijlage 8. 9 Particulieren verstrekten een volmacht aan de betrokken notaris om de Beleggingsovereenkomst aan te gaan. Deze volmacht werd getekend tijdens het huisbezoek van de medewerker van GIN (Bijlage 9). 3.6 De hoofdverplichtingen uit hoofde van de Beleggingsovereenkomst rusten op GIN Bomen en bestaan uit het aanplanten, beheren en kappen van de bomen, en het genereren en uitkeren van kapopbrengst. GIN Bomen had zich ook verplicht tot een inleggarantie waarbij werd gegarandeerd dat de opbrengst ten minste ƒ9.375 zou bedragen. 10 GIN is ook partij bij de overeenkomst en staat jegens de Particulieren garant voor verplichtingen van GIN Bomen. 3.7 Ten tweede werd een overeenkomst gesloten met IDM Financieringen (de Financieringsovereenkomst, Bijlage 10). 11 Op basis van die overeenkomst werd door IDM Financieringen een bedrag in verbruikleen gegeven aan de Particulieren waarmee de inleg van het Groengroeiplan werd voldaan. Dit bedrag werd door IDM Financieringen rechtstreeks voldaan aan GIN en StiVru. 12 Dit blijkt bijvoorbeeld uit de kwitantie die door de bank aan de Particulieren werd toegestuurd (de Kwitantie, Bijlage 11). Op de Financieringsovereenkomst is expliciet vermeld dat deze tot stand kwam door bemiddeling van GIN (vgl. ook 2.12 hiervoor). 3.8 Voor de verstrekte lening dient een (rente)vergoeding te worden betaald aan de bank. De effectieve rentevergoeding is 9,3% op jaarbasis. Op basis van een voorbeeld uit 1997 betalen de Particulieren voor een lening van ƒ21.108 over een periode van 15 jaar een rentevergoeding van ƒ36.382,42. Daarmee bedraagt de totale kredietsom 8 Gedurende de periode 1996-2007 zijn verschillende wijzigingen doorgevoerd. Eén van de wijzigingen zag op de omvang van het verkregen recht; 95% van de bruto kapopbrengst ofwel 95% van de netto kapopbrengst. 9 Van de notariële akte zijn verschillende versies in omloop. 10 Vgl. Bijlage 8, pagina 2, in de overwegen. Het soort garantie of zekerheid dat werd geboden aan de Participanten verschilt per type overeenkomst en werd later onder meer gewijzigd in een verzekering. 11 Van de contractstukken worden voorbeelden overgelegd uit 1997. Ook voor de Financieringsovereenkomst geldt dat verschillende versies in omloop zijn gebracht in de periode 1996-2007. 12 In enkele overeenkomsten werd een deel van het bedrag betaald aan de notaris in plaats van StiVru.
bestaande uit de lening en rente ƒ57.490,42. De totale kredietsom dient in verschillende termijnen te worden afbetaald. Gedurende de 15-jarige looptijd van de overeenkomst betalen de Particulieren iedere maand een bedrag van ƒ98. Het restant van de kredietsom moet worden afgelost in twee termijnen, na 8 jaar (7%) en na 15 jaar (67%). De aflossingen vielen samen met het moment dat ook kapopbrengst zou worden gerealiseerd. De Particulieren verleenden aan de bank een machtiging om de af te lossen bedragen automatisch af te schrijven (vgl. art. 4 Financieringsovereenkomst). 13 3.9 Zoals over het voorgaande volgt, was het Groengroeiplan één product dat door GIN en IDM Financieringen op de markt is gebracht. Voor zover IDM Financieringen betoogt dat het om afzonderlijke overeenkomsten zou gaan, is dat standpunt onjuist in het licht van het voorgaande. Maar, zo al juist, is dit irrelevant, omdat hoe dan ook sprake is van dusdanig verbonden overeenkomsten dat remedies en rechtsgevolgen aan de Particulieren ten dienste staan alsof sprake was van één product. 14 3.10 Het Groengroeiplan, waarbij sprake is van beleggen met geleend geld, is een restschuldproduct. 15 Het totaalbedrag aan schuld uit de Financieringsovereenkomst is aan het einde van de looptijd niet afgelost met de maandelijkse aflossingen. Het restant (welk bedrag vanwege de kredietvergoeding aanmerkelijk hoger is dan de eigenlijke kredietsom voor de inleg) moet alsnog worden afgelost, voor zover mogelijk uit de kapopbrengsten, zoals ook is voorzien in het informatiemateriaal over het Groengroeiplan. Voor zover die opbrengsten niet toereikend zouden zijn, blijft in beginsel een aanzienlijke restschuld bestaan die de Particulieren op andere wijze moeten voldoen. 3.11 Op de Financieringsovereenkomst zijn bepalingen uit de algemene voorwaarden van IDM van toepassing (Algemene Voorwaarden IDM, Bijlage 12). Daarnaast werd een afzonderlijke pandakte opgesteld (Pandakte, Bijlage 13), waarin IDM Financieringen een pandrecht verkreeg op alle vorderingen van de participant uit hoofde van het Groengroeiplan. Daarmee valt het Groengroeiplan overigens materieel onder het toepassingsbereik van art. 1:88 BW zodat een getrouwde Particulier toestemming van zijn of haar echtgenoot behoeft bij wijze van medeondertekening. Immers, materieel is daarmee sprake van koop of afbetaling. 16 Alle uitkeringen uit hoofde van de belegging (kapopbrengst, garantie-uitkering of 13 Hier is verwezen naar een versie uit 1997. In latere versies van de Financieringsovereenkomst werd het te betalen bedrag bij het krediet geboekt en de kredietsom zo verhoogd. 14 SBG verwijst naar onder meer de volgende uitspraken: HR 23 januari 1998, NJ 1999/97 (Jans/Fiat Credit Nederland); HR 29 mei 1998, NJ 1999/98 (Mooijman/Netjes); HR 14 januari 2000, NJ 2000/307 (Meisner/Arenda); HR 20 januari 2012, NJ 2012/60 (Agfa Photo Finance/Foto Noort) en HR 10 augustus 2012, NJ 2012/486 (Autobedrijf/Defam Financiering). 15 Als omschreven in bijvoorbeeld de conclusie van AG De Vries Lentsch-Kostense bij HR 5 juni 2009, NJ 2012/182, r.o. 2.3. 16 Bij een koop op afbetaling gaat de eigendom pas over op de koper nadat alle termijnen van de lening zijn voldaan. Bij de hier gekozen constructie van een verpanding van de participaties aan IDM Financieringen, gaat de eigendom formeel weliswaar onmiddellijk over op de leningnemer, maar economisch en materieel gezien wordt de (onbezwaarde) eigendom ook pas verkregen na volledige betaling. De beschermingsgedachte die aan art. 1:88 BW ten grondslag ligt, speelt hier dus evenzeer. Vgl. in dit verband ook art. 7A:1576 BW.
verzekeringsuitkering (vgl. 3.6) zouden door GIN Bomen worden betaald aan IDM Financieringen (vgl. art. 3 Beleggingsovereenkomst). IDM Financieringen heeft in dat kader ook een volmacht gekregen van iedere participant om nakoming van de Beleggingsovereenkomst af te kunnen dwingen (vgl. art. 8 Pandakte). 3.12 Als het inschrijfformulier (vgl. Bijlage 7) werd ingestuurd aan IDM, ontvingen de Particulieren na goedkeuring van de financiering door IDM Financiering de hiervoor genoemde contractstukken. De documenten inzake het financieringsdeel moesten worden ondertekend en retour worden gestuurd. 4 GROENGROEIPLAN ONDEUGDELIJK PRODUCT, KENMERKEN PONZI-ZWENDEL 4.1 Het Groengroeiplan bevatte verschillende structuurfouten, was daardoor ondeugdelijk en dus ongeschikt voor het doel waarvoor dit werd afgesloten (risicoloos groen beleggen met gegarandeerd resultaat) en dat de Particulieren daar mee nastreefden. 4.2 Het staat vast dat de voor het Groengroeiplan aangewende percelen ongeschikt waren voor het kweken van Robinia-bomen. Zowel het Nederlandse klimaat, als de grondsoort maken teelt binnen de voorwaarden van het Groengroeiplan onmogelijk. Dit enkele feit maakt het aan de Particulieren aangeboden product al ondeugdelijk. Voor zover teelt van Robinia-bomen al mogelijk zou zijn geweest, zou bovendien pas na ten minste 35 jaar een reële kapopbrengst te verwachten zijn geweest. En dit slechts na vakkundig beheer en een realistische kap- en snoeischema. Het kapschema van het Groengroeiplan waarbij werd gekapt na respectievelijk 8, 15 en 20 jaar was niet reëel. 4.3 De groei van de bomen en vooral de houtprijzen van Robinia-hout zijn in het informatiemateriaal veel hoger dan reëel voorgesteld. Gezien deze informatie, was het van meet af aan onmogelijk dat Particulieren hun inleg zouden terug verdienen, laat stáán de daarvoor aangewende kredietsom en kredietvergoeding. Hiermee hangt samen dat de door Particulieren geleende bedragen te hoog waren en zij met het aangaan van de verplichtingen uit de Financieringsovereenkomst onverantwoorde risico s op zich hebben genomen (zonder dat zij daarvoor adequaat zijn gewaarschuwd, vgl. ook 5.9 hierna). 4.4 Deze structuurfouten in het Groengroeiplan waren al bekend vanaf de start van de aanbieding in 1996. De vraag dringt zich dan op hoe het kan dat een klein deel van de vroeg instapte Particulieren wèl uitkeringen heeft ontvangen in het kader van het Groengroeiplan, terwijl nooit enige kapopbrengst is gegenereerd. Die uitkeringen aan vroeg ingestapte Particulieren zijn voldaan uit de inleg van later ingestapte Particulieren. Deze handelwijze vertoont kenmerken van een Ponzi-zwendel. 17 4.5 Hieruit volgt zonder meer dat zowel het Groengroeiplan als het bedrijfsmodel daar omheen ondeugdelijk waren. Het had nooit in deze vorm op de markt gebracht mogen 17 Bij een Ponzi-zwendel worden uitkeringen aan investeerders niet gefinancierd uit beleggingsopbrengsten (in casu de kapopbrengst van de bomen) maar uit de inleg van andere deelnemers.
worden. Reeds op dag één was het onvermijdelijk en moet duidelijk zijn geweest dat grote groepen particulieren hierdoor aanzienlijke schade zouden lijden. 4.6 Het in het verkeer brengen van het Groengroeiplan, een financieel product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was schade veroorzaakt, is onrechtmatig jegens de Particulieren. 18 Deze onrechtmatige daad kan aan IDM Financieringen worden toegerekend nu uit de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden volgt dat de financiering een essentieel onderdeel van het Groengroeiplan was. Hieruit volgt dat het onrechtmatig in het verkeer brengen van het Groengroeiplan te wijten is aan een oorzaak die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van IDM komt (vgl. art. 6:162 lid 3 BW). 4.7 IDM Financieringen is derhalve op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk jegens de Particulieren voor de door hen als gevolg van het ontwikkelen en vermarkten van het Groengroeiplan geleden en te lijden schade van, naar voorlopige begroting, 33,5 miljoen (vgl. 1.2). 5 IDM SCHOND ZORGPLICHT 5.1 Op IDM Financieringen rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens de Particulieren met wie zij een Financieringsovereenkomst zou aangaan een bijzondere zorgplicht. 19 IDM Financieringen heeft haar bijzondere zorgplicht jegens de Particulieren geschonden. 5.2 In de eerste plaats had IDM Financieringen dit product niet op deze wijze mogen aanbieden en had zij evenmin haar medewerking aan het in het verkeer brengen van het Groengroeiplan mogen geven. Uit Gerechtshof Amsterdam 18 december 2012 (LJN BZ2708) volgt dat IDM Financieringen uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht nader onderzoek had moeten doen naar de soliditeit van het Groengroeiplan alsmede de soliditeit van de partner waarmee zij het Groengroeiplan heeft aangeboden. 5.3 Uit voornoemd arrest volgt dat IDM Financiering ten eerste nader onderzoek had moeten doen naar de kwaliteit en waarde(vastheid) van de participatie. IDM Financieringen had het gepresenteerde cijfermateriaal kritisch moeten bestuderen op de haalbaarheid van de daarin gestelde financiële resultaten van het Groengroeiplan. Als zij dat had gedaan, had IDM Financieringen reeds in 1996 tot de conclusie moeten komen dat het Groengroeiplan in dat opzicht een ondeugdelijk product was. IDM Financieringen had GIN hierover kritisch moeten bevragen, zeker nu de aflossing van de financiering gekoppeld was aan de kapopbrengst. Nader onderzoek zou verder hebben uitgewezen dat het verspreide reclamemateriaal misleidend was, zoals bijvoorbeeld de suggestie dat een deel van de opbrengst gegarandeerd zou zijn. 18 Vgl. HR 22 oktober 1999, NJ 2000/159 (Koolhaal/Rockwool) en HR 6 december 1996, NJ 1997/219 (Du Point/Hermans) welke rechtspraak weliswaar ziet op fysieke producten, maar naar analogie geldt voor het in het verkeer brengen van een financieel product als het Groengroeiplan. 19 HR 5 juni 2009, NJ 2012/182 (Treek/Dexia), r.o. 4.8.4; en HR 5 juni 2009, NJ 2012/183 (Levob/Bolle), r.o. 4.5.4.
5.4 Ten tweede had IDM Financieringen zich ervan moeten vergewissen dat haar partner, GIN, voldoende solide en betrouwbaar was om met haar het Groengroeiplan aan te bieden. Als IDM Financieringen nader onderzoek zou hebben gedaan, was aan het licht gekomen dat (i) de administratieve en juridische inrichting van de relevante ondernemingen ondeugdelijk was; (ii) eigendomsposities ten aanzien van de percelen onduidelijk waren en zeggenschapsstructuren ondoorzichtig; (iii) een integere en beheerste bedrijfsvoering niet gewaarborgd was; (iv) de administratie niet op orde was; en (v) GIN en de aan haar gelieerde vennootschappen niet voldeden aan de wettelijke jaarrekening- en boekhoudplicht. 5.5 Het is inmiddels gebleken dat grote sommen geld, afkomstig van de inleg van Particulieren, door GIN zijn uitgeleend zonder schriftelijke vastlegging of securering, onder meer aan de enig bestuurder van GIN, de heer F.A.M. van der Heijden. 20 De GIN vennootschappen zijn uiteindelijk op 11 mei 2009 failliet gegaan. 5.6 Daarnaast zou nader onderzoek door IDM Financieringen aan het licht hebben gebracht (althans moeten brengen) dat GIN en de aan haar gelieerde vennootschappen in strijd met het toen geldende art. 3 lid 1 Wte 1995 het Groengroeiplan aanbood en in strijd met art. 7 lid 1 Wte 1995 j art. 82 Wtk 1992 bemiddelde (vgl. 3.7 hiervoor) bij de totstandkoming van het financieringsdeel hiervan. 21 Uit Rb Rotterdam 15 januari 2009, JOR 2009/45 volgt dat GIN en de aan haar gelieerde vennootschappen niet over de vereiste vergunningen beschikten. 5.7 Door geen nader onderzoek te doen naar het Groengroeiplan en de partner waarmee dat financieel product in het verkeer werd gebracht, althans geen nadere actie te nemen, handelde IDM Financieringen in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens de Particulieren. 5.8 De zorgplicht jegens de Particulieren is verder geschonden doordat IDM, zo zij al in goede gemoede tot het besluit had kunnen komen om het Groengroeiplan op de markt te brengen, niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de bijzondere risico s van het Groengroeiplan. Uit HR 5 juni 2009, NJ 2012/184 (GeSp/AEGON) volgt dat IDM, gezien de ingewikkeldheid van het Groengroeiplan en de daaraan verbonden financiële gevaren (beleggen met geleend geld en restschuldrisico) de Particulieren op die wijze op de risico s moeten wijzen. 22 5.9 Vooropstaat dat IDM Financieringen de Particulieren hoe dan ook had moeten waarschuwen dat bij het financieren van het Groengroeiplan met de aangeboden lening het risico bestond op een restschuld (vgl. 3.10 hiervoor). Voor dit risico is niet gewaarschuwd. Integendeel: in het materiaal is een volstrekt irreëel beeld geschetst van het Groengroeiplan. Ook GIN, die in opdracht van IDM Financieringen bemiddelde bij het aangaan van het Groengroeiplan, heeft onjuiste en onvolledige informatie 20 Vanaf juni 1998 was Van der Heijden de bestuurder van GIN en de aan haar gelieerde vennootschappen. Deze feiten volgen onder meer uit de faillissementsverslagen aangaande GIN, waarvan het meest recente verslag #7 is gepubliceerd op 14 november 2012. 21 Vgl. HR 5 oktober 2012, JOR 2012/328 (Sytsma c.s./van der Heiden) waaruit de ruime strekking en beschermingsgedachte van voormelde regeling blijkt. 22 HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, (GeSp/AEGON), r.o. 4.6.2.
verschaft over de aan het product verbonden risico s. Zoals hiervoor ook bleek, was hun handelen gericht op het draaien van productie waarbij de gerechtvaardigde belangen van de Particulieren onvoldoende in acht zijn genomen. 5.10 Particulieren hadden in de gegeven omstandigheden moeten worden gewaarschuwd dat met de Robinia-bomen die zouden worden aangeplant in Noord-Nederland überhaupt nimmer binnen 20 jaar een zodanige kapopbrengst zou kunnen worden behaald dat de inleg, noch dat de kredietsom daarmee zou kunnen worden terugverdiend. De Particulieren zijn nooit geïnformeerd over deze structuurfout of gewaarschuwd voor dit bijzondere risico. Noch in het informatiemateriaal, noch door de medewerkers tijdens het huisbezoek. Uit HR 9 maart 2012, NJ 2012/435 (ASR/Van der Stok) volgt dat ook deze gedragingen in strijd zijn met de op IDM Financieringen rustende zorgplicht. Het is uitgesloten dat de Particulieren tot het aangaan van het Groengroeiplan zouden zijn overgegaan indien deze informatie wel bekend zou zijn geweest. 5.11 Voorts heeft IDM in strijd met haar bijzondere zorgplicht geen onderzoek gedaan, althans onvoldoende onderzoek, naar de inkomens- en vermogenspositie van de Particulieren. IDM had zich rekenschap moeten geven of de Particulieren over voldoende bestedingsruimte beschikten om naar redelijke verwachting aan hun betalingsverplichtingen uit het Groengroeiplan te voldoen. Zeker gezien het feit dat het ging om een restschuldproduct. Uit de feiten volgt dat IDM vòòr het aangaan van de overeenkomst enkel navraag heeft gedaan bij het BKR (vgl. 2.4 e.v.). Uit HR 5 juni 2009, NJ 2012/182 (Treek/Dexia) is expliciet geoordeeld dat met de enkele navraag bij het BKR niet is voldaan aan het ken-uw-klant-vereiste. 23 5.12 Gezien deze feiten is IDM Financieringen toerekenbaar tekort geschoten in de door haar jegens de Particulieren in acht te nemen bijzondere zorgplicht en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens de Particulieren. IDM is op deze grondslag gehouden de als gevolg hiervan geleden schade van 33,5 miljoen te vergoeden. 6 GROENGROEIPLAN KAN WORDEN VERNIETIGD OF ONTBONDEN 6.1 De in verband met het Groeigroeiplan verrichte rechtshandelingen, waaronder het aangaan van de Financieringsovereenkomst, zijn door bedrog tot stand gekomen. Particulieren zijn daartoe bewogen door opzettelijk gedane onjuiste mededelingen, althans door het opzettelijk daartoe verzwijgen van feiten die aan de Participanten had moeten worden meegedeeld. Daarbij doelt SBG in het bijzonder op (i) de omstandigheid dat de percelen ongeschikt waren voor de teelt van Robinia-bomen; (ii) de lage kapopbrengsten (voor zover al enige opbrengst zou kunnen worden behaald); (iii) de aanzienlijk lagere houtprijzen; (iv) de afwijkende besteding van de middelen; en (iv) de onvolledige en onbehoorlijke garanties. 6.2 Voor zover geen sprake zou zijn van bedrog, volgt uit voormelde omstandigheden dat het Groengroeiplan tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten op die grond kunnen worden vernietigd, althans 23 HR 5 juni 2009, NJ 2012/182 (Treek/Dexia), r.o. 3.17 en r.o. 4.14.
de gevolgen van kunnen worden gewijzigd. Bij een juiste voorstelling van zaken over de hiervoor in 6.1 genoemde onderwerpen zou het Groengroeiplan immers nooit zijn gesloten door de Particulieren. Een door een getrouwde Particulier zonder toestemming van zijn of haar echtgenoot aangegaan Groengroeiplan staat daarenboven op de grondslag van art. 1:88 BW j art. 1:89 BW aan vernietiging bloot. 6.3 Dit brengt mee dat de Particulieren gerechtigd zijn de Financieringsovereenkomst (en de Beleggingsovereenkomst) inzake het Groengroeiplan geheel of gedeeltelijk te (laten) vernietigen, althans de rechtsgevolgen daarvan te doen wijzigen. Ook op deze grondslag hebben de Particulieren aanspraak op betaling van het voorlopig op 33,5 miljoen begrote bedrag. 6.4 Deze aanspraak komt de Particulier ook toe uit de ongedaanmakingsverbintenissen in verband met de ontbinding van de overeenkomsten inzake het Groengroeiplan. De bevoegdheid daartoe vloeit onder meer voort uit het feit dat een product aan Particulieren is verkocht als een risicoloze belegging, terwijl hetgeen hen daadwerkelijk geleverd werd een structureel ondeugdelijk en verliesgevend product was. Verder zijn onder meer de navolgende tekortkomingen geconstateerd (i) geen Robiniabomen zijn aangeplant op alle percelen; (ii) geen, althans onbehoorlijk onderhoud is gepleegd; (iii) nooit enige kapopbrengst is gegenereerd of uitgekeerd; (iv) toegezegde verzekeringen niet zijn afgesloten, dan wel niet gecontinueerd; (v) garanties niet zijn nagekomen; (vi) in strijd werd gehandeld met financieel recht; en (v) in strijd werd gehandeld met de op IDM Financieringen rustende bijzondere zorgplicht. Dit is slechts een niet-limitatieve opsomming van tekortkomingen. Ook deze tekortkomingen rechtvaardigen de (geheel of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomsten inzake het Groengroeiplan, waaronder de Financieringsovereenkomst. *********
Bijlagen bij Position Paper SBG, d.d. 22 mei 2013 Bijlage 1: Advertentie Groengroeiplan, d.d. 1997 Bijlage 2: Bijlage 3: Bijlage 4: Brief aan potentiële participant met als bijlage Het GIN Groengroeiplan in kort bestek, d.d. 13 januari 1998 Informatiemap voor Particulieren (waarin folders waren opgenomen) Verschillende folders Bijlage 5: Document Feiten & Cijfers van het Groengroeiplan, 1999 Bijlage 6: Financiële overzichten: Bijlage 7: Inschrijfformulier, 1997 Bijlage 8: Notariële akte, 1997 a) Verwachte prijsontwikkeling Europees Hardhout met rekenvoorbeeld alternatieve prijsontwikkelingen b) Verwachte kapopbrengsten participaties bij diverse prijsontwikkeling-scenario s c) Financieringsverloop aanplant november 1996 t/m maart 1997 Bijlage 9: Volmacht aan notaris, 1997 Bijlage 10: Financieringsovereenkomst, 1997 Bijlage 11: Kwitantie, 1997 Bijlage 12: Algemene Voorwaarden IDM, 23 mei 1995 Bijlage 13: Pandakte, 1997