ECLI:NL:GHAMS:2014:2972 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 17-07-2014 Datum publicatie 05-09-2014 Zaaknummer 23-001101-13 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Strafrecht Hoger beroep Salduz; het verhoor van de verdachte wordt uitgesloten wegens schending Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor. De in dat verhoor gegeven toestemming voor doorzoeking van de woning wordt wel gebruikt voor het bewijs, wegens andere waarborgen alsmede de omstandigheden van het geval. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJFS 2014/244 Uitspraak parketnummer: 23-001101-13 datum uitspraak: 17 juli 2014 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 4 maart 2013 in de strafzaak onder parketnummer 15-710436-11 tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 juli 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 mei 2011 tot en met 24 juni 2011 te Haarlem en/of te Hoofddorp, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen - een of meer stuk(s) dameskleding, te weten onder meer een T-shirt en/of een of meer rokje(s), (telkens) in elk geval enig goed, (telkens) geheel of ten dele toebehorende aan [rechtspersoon 1], en/of - een of meer stuk(s) cosmetica en/of een of meer flesje(s) parfum(s), (telkens) in elk geval enig goed, (telkens) geheel of ten dele toebehorende aan parfumerie [rechtspersoon 2] en/of - een of meer stuk(s) dameskleding en/of een of meer stuk(s) badkleding en/of een of meer paar slippers en/of een of meer spelcomputer(s) en/of een of meer computerspel(len), (telkens) in elk geval enig goed, (telkens) geheel of ten dele toebehorende aan de [rechtspersoon 3] en/of - een of meer stuk(s) dameskleding, (telkens) in elk geval enig goed, (telkens) geheel of ten dele toebehorende aan de [rechtspersoon 4] en/of - een of meer stuk(s) dameskleding en/of een of meer stuk(s) badkleding en/of een of meer stuk(s) lingerie, (tekens) in elk geval enig goed, (telkens) geheel of ten dele toebehorende aan de [rechtspersoon 5], in elk geval (telkens) een of meer goed(eren) die aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s)toebehoorde(n). Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof de voorkeur geeft aan een andere bewijsconstructie dan de door de eerste rechter gebezigde. Overweging met betrekking tot het bewijs De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep kort gezegd op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat het verhoor van de
verdachte bij de politie op 24 juni 2011 niet voor het bewijs gebezigd mag worden, nu het consultatierecht van de verdachte is geschonden. De komst van een raadsman of -vrouw is niet afgewacht en de politie is na twee uren aangevangen met het verhoor van de verdachte, terwijl de verdachte te kennen had gegeven een advocaat te willen raadplegen, aldus de raadsvrouw. Het voorgaande levert een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op waardoor de verdachte in haar belangen is geschaad. De raadsvrouw heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de toestemming van de verdachte voor het doorzoeken van haar huis in voornoemd verhoor van 24 juni 2011, alsmede de verklaring omtrent de aldaar aangetroffen kledingstukken of bewijsstukken in het verhoor van 25 juni 2011, van het bewijs dienen te worden uitgesloten als fruit of the poisonous tree. Subsidiair heeft de raadsvrouw voor zover relevant betoogd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig is, omdat onder meer de verklaringen van de verdachte als onbetrouwbaar zijn aan te merken. Consultatiebijstand en verklaring verdachte d.d. 24 juni 2011 Aan het consultatierecht, zoals dit volgt uit artikel 6 EVRM en de daaruit voortvloeiende Europese jurisprudentie, alsmede uit de uitwerking hiervan in de jurisprudentie van de Hoge Raad, is door het openbaar ministerie met ingang van april 2010 invulling gegeven in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het College van procureurs-generaal (2010A007 St, hierna: de Aanwijzing). Blijkens het proces-verbaal van aanhouding heeft de politie de zaak van de verdachte naar het oordeel van het hof terecht aangemerkt als een in de Aanwijzing gecategoriseerde B-zaak. De Aanwijzing bevat voor zover relevant de volgende voorschriften in dergelijke B-zaken: De komst van de raadsman Bij A- en B-zaken zorgen, onder verantwoordelijkheid van de Raad voor Rechtsbijstand, de piketcentrales ervoor dat raadslieden worden opgeroepen om consultatiebijstand te verlenen. Indien de komst van een raadsman voor het verlenen van consultatiebijstand gewenst is, meldt de politie dit dan ook zo spoedig mogelijk na de aanhouding van de verdachte aan de piketcentrale. De politie legt het tijdstip van de melding aan de piketcentrale vast in een proces-verbaal. De raadsman dient vervolgens binnen twee uur nadat de melding aan de piketcentrale heeft plaatsgevonden, op het politiebureau aanwezig te zijn om de verdachte consultatiebijstand te verlenen. ( ) Als de verdachte in A- en B-zaken consultatiebijstand wil ontvangen van een gekozen en door hemzelf betaalde raadsman, meldt de politie dat aan die raadsman. De politie kan dat slechts doen als de verdachte over voldoende gegevens beschikt om die raadsman te kunnen bereiken. Als de gekozen raadsman niet direct bereikt kan worden of deze aangeeft niet binnen twee uur op het politiebureau te kunnen zijn, doet de politie vervolgens direct een melding aan de piketcentrale. Vanaf die melding geldt de termijn van twee uur voor de komst van de raadsman. ( ) Gedurende de periode van twee uur na de melding wordt de komst van de raadsman op het politiebureau afgewacht en zal, behoudens in noodgevallen ( ), niet worden aangevangen met het verhoor van de verdachte. ( ) Als twee uur na de melding geen raadsman op het politiebureau is verschenen, beslist de hulpofficier van justitie of met het verhoor kan worden aangevangen. Het hof stelt voor zover van belang in het kader van het voorgaande het volgende vast. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding is de verdachte op 24 juni 2011 op heterdaad aangehouden door een burger en om 13.25 uur op dezelfde dag overgedragen aan een verbalisant. Bij de aanhouding is
de verdachte gewezen op haar recht op consultatiebijstand. Hierop heeft de verdachte aangegeven een toegewezen advocaat te willen raadplegen. Uit voornoemd proces-verbaal van aanhouding volgt dat de piketcentrale op vrijdag 24 juni 2011 om 14.56 werd ingelicht over de wens van de verdachte. Vervolgens is de verdachte op 24 juni 2011 om 17.15 voor aanvang van het eerste verhoor geconfronteerd met de volgende uitlating van de verhorende verbalisant: Jij had aangegeven dat je gebruik wilt maken van een raadsman/vrouw. Deze heeft 2 uur de tijd om hier te komen. Deze is echter niet geweest, dus nu mogen wij een verklaring van je afnemen. De verdachte heeft in reactie aangegeven: Ik hoef niet per se een advocaat te spreken, waarna het verhoor is gestart. Bij de daarop volgende inverzekeringstelling om 19.20 uur op dezelfde dag heeft de verdachte opnieuw aangegeven een advocaat te willen consulteren. Blijkens het proces-verbaal van inverzekeringstelling d.d. 24 juni 2011 is de piketcentrale om 21.00 ingelicht over deze herhaalde wens van de verdachte. Uit het tweede verhoor van de verdachte van 25 juni 2011 om 14.42 uur volgt dat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor een advocaat heeft geconsulteerd. Blijkens de Verklaring optreden strafpiket is zij bezocht door haar huidige raadsvrouw, mr. V.Q. Vallenduuk. Uit het voorgaande blijkt dat er twee uren is gewacht met de aanvang van het eerste verhoor van de verdachte, nadat de wens van de verdachte was doorgegeven aan de piketcentrale. Echter, niet blijkt uit het dossier dat er voorafgaand aan dit verhoor toestemming aan de hulpofficier van justitie is gevraagd om het verhoor aan te vangen. Het hof is derhalve van oordeel dat er in strijd met het recht op consultatiebijstand, zoals uitgewerkt in de op Europese en nationale jurisprudentie gebaseerde Aanwijzing, is aangevangen met het verhoor van de verdachte. De enkele uitlating van de verdachte, dat zij niet per se een advocaat wilde raadplegen, nadat haar als een dwingend geformuleerd voldongen feit werd gepresenteerd dat verbalisanten dus een verklaring van haar mochten afnemen, staat daaraan niet in de weg. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte voorafgaand, maar ook na de door de raadsvrouw gewraakte verklaring, duidelijk te kennen heeft gegeven een raadsman of -vrouw te willen raadplegen. Ten overvloede stelt het hof in dit kader vast dat de enkele omstandigheid dat zich niet tijdig een raadsman meldt in beginsel geen afbreuk doet aan het recht van een aangehouden verdachte om voorafgaand aan het eerste politieverhoor een raadsman te consulteren. Genoemd beginsel zou wellicht uitzondering kunnen leiden als er sprake is van bijzondere, ook aan de verdachte toe te rekenen, omstandigheden. In het onderhavige geval is niet gebleken dat er sprake is geweest van dergelijke omstandigheden, noch van een afgewogen herbeoordeling van de onderhavige situatie. Eén en ander leidt tot het oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Gelet op het fundamentele karakter van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, dient dit vormverzuim op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering tot gevolg te hebben dat de door de verdachte op 24 juni 2011 afgelegde bekennende verklaring niet voor het bewijs gebezigd kan worden. Toestemming tot binnentreden en doorzoeking In voornoemd verklaring van de verdachte van 24 juni 2011 geeft zij toestemming tot het doorzoeken van haar woning en haar (opslag)box. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het reeds vastgestelde vormverzuim, namelijk dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor feitelijk het recht op consultatiebijstand is ontzegd, zich tevens uitstrekt tot de in dat verhoor gegeven toestemming tot binnentreden en doorzoeking. Het hof is van oordeel dat ten aanzien van deze toestemming tot binnentreden opnieuw een belangenafweging zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient te worden gemaakt, nu het enkele vragen door verbalisanten om toestemming tot binnentreden in het onderhavige geval om praktische redenen in hetzelfde verhoor lijkt te hebben plaatsgevonden. Voorts
is het hof van oordeel dat een mogelijk gebrek aan deze toestemming naar haar aard en qua gevolgen voor het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM niet gelijkgesteld kan worden aan de situatie waarin een verdachte voorafgaand aan het verhoor het recht op consultatiebijstand is ontzegd. Het hof neemt bij deze nieuwe belangenafweging in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 27 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV8288) heeft uitgemaakt dat het recht een raadsman te consulteren niet geldt in de situatie dat een verdachte slechts om toestemming voor een doorzoeking in zijn woning wordt gevraagd. Voorts acht het hof het van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321) volgt dat in het kader van vormverzuimen het belang dat bewijsmateriaal niet wordt gevonden geen rechtens te respecteren belang vertegenwoordigt. Uit het dossier blijkt dat in het onderhavige geval voldoende aanleiding was om los van de inhoud van de verklaring van verdachte zoals afgelegd op 24 juni 2011 verdachte s woning te willen binnentreden en doorzoeken. Voor aanvang van het verhoor was de verdachte op heterdaad aangehouden voor het wegnemen van twee spelcomputers uit de [rechtspersoon 3]. Mede naar aanleiding hiervan had de politie de beschikking over een tweetal aangiftes van de [rechtspersoon 3], waarin melding werd gedaan van diefstal van een grote hoeveelheid goederen, en waren er een tweetal magneten aangetroffen in de (mede) door de verdachte gebruikte auto, die een indicatie gaven voor een stelselmatige werkwijze van de verdachten. Op grond van het voorgaande hadden verbalisanten, ook zonder dat het verhoor aangevangen was en zonder dat de verdachte een raadsman of -vrouw had geconsulteerd, de verdachte toestemming kunnen vragen tot het binnentreden en doorzoeken van haar woning. Gelet op deze omstandigheden, alsmede de jurisprudentie waaruit blijkt dat voor het enkel vragen van toestemming tot doorzoeking van de woning geen voorafgaand consultatierecht geldt, ziet het hof de gevraagde en tevens gegeven toestemming los van de overige inhoud van het verhoor van 24 juni 2011. De stelling dat de verdachte aldus de raadsvrouw in de veronderstelling was dat er een machtiging aan het verzoek tot toestemming ten grondslag lag, doet daar niets aan af, noch vindt deze stelling steun in het dossier. Ten slotte is niet gesteld, noch anderszins gebleken, dat de verdachte door het binnentreden en doorzoeken van haar woning in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Ten overvloede stelt het hof vast dat er op grond van de onderhavige feiten en omstandigheden zonder meer een machtiging zou zijn afgegeven door het bevoegd gezag teneinde het huis van de verdachte binnen te treden en te doorzoeken, indien de verdachte al dan niet op aanraden van een vooraf geconsulteerde raadsman of -vrouw had geweigerd toestemming te geven voor een dergelijke doorzoeking. Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw en acht op grond van het voorgaande geen redenen aanwezig om de resultaten van het binnentreden en doorzoeken van de woning van de verdachte niet voor het bewijs te gebruiken. Verklaring verdachte d.d. 25 juni 2011 Voorafgaand aan het verhoor van de verdachte dat heeft plaatsgevonden op zaterdag 25 juni 2011 heeft de verdachte een raadsvrouw geconsulteerd. Voorts is op grond van het voorgaande niet
gebleken van een vormverzuim dat strekt tot uitsluiting van de resultaten van de doorzoeking van het huis van de verdachte. Aan de verklaring van de verdachte zoals afgelegd op 25 juni 2011 kleeft derhalve geen gebrek dat het door de raadsvrouw gestelde verstrekkende gevolg van bewijsuitsluiting zou moeten hebben. Voor zover de raadsvrouw heeft gesteld dat het verhoor als onbetrouwbaar is aan te merken en om die reden uitgesloten moet worden van het bewijs, merkt het hof op dat de inhoud van de verklaring noch op zichzelf, noch in samenhang met de overige bewijsmiddelingen, aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van deze verklaring. De verweren van de raadsvrouw, strekkende tot bewijsuitsluiting van dit verhoor dan wel tot het als onbetrouwbaar bestempelen van het onderhavige verhoor, wordt derhalve verworpen. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: zij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2011 tot en met 24 juni 2011 te Haarlem en/of te Hoofddorp, tezamen en in vereniging met een ander meermalen, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen - dameskleding toebehorende aan [rechtspersoon 1], en - flesjes parfum toebehorende aan parfumerie [rechtspersoon 2] en - dameskleding en badkleding en slippers en spelcomputers toebehorende aan de [rechtspersoon 3] en - dameskleding toebehorende aan de [rechtspersoon 4] en - dameskleding en badkleding en lingerie toebehorende aan de [rechtspersoon 5]. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op: diefstal door twee of meer verenigde personen. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, waarvan 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren, waarvan 20 uren voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en daarnaast een geldboete van 300,00, subsidiair 6 dagen hechtenis. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich in de periode van 1 mei 2011 tot en met 24 juni 2011, samen met haar mededader, schuldig gemaakt aan winkeldiefstal van meerdere kledingstukken, schoenen, spelcomputers en flesjes parfum uit verschillende winkels. Winkeldiefstal veroorzaakt hinder, schade en ergernis voor de desbetreffende winkelbedrijven. Door aldus te handelen heeft verdachte er blijk van gegeven geen respect te hebben voor de eigendomsrechten van anderen. Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 23 juni 2014 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van andersoortige strafbare feiten. Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf zoals opgelegd door de politierechter, passend en geboden. Er is onvoldoende naar voren gebracht, dan wel gebleken van andere redenen, die het hof aanleiding zouden geven deze straf te matigen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis. Bepaalt dat een gedeelte van de taakstraf, groot 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in
artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen, mr. E. van Die en mr. R.A.F. Gerding, in tegenwoordigheid van mr. J.E. van der Ploeg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 juli 2014.