28 februari 2017 Leergang Contracteren: zekerheden Academie voor de Rechtspraktijk prof. mr J.B. Spath
Zekerheden Opzet 1. Goederenrechtelijke zekerheid a. Pand- en hypotheek b. Eigendomsvoorbehoud (incl. recht van reclame) c. Voorrechten d. Retentierecht 2. Persoonlijke zekerheid a. Hoofdelijkheid (incl. 403-verklaring) b. Borgtocht (incl. overwaardearrangement) c. Bankgarantie 1
Zekerheden Uitgangspunten bij verhaal Art. 3:276 BW Verhaal op alle goederen van de schuldenaar Uitz. art 447/448 Rv levensbehoefte art. 475b Rv beslagvrije voet art. 21/21a Fw kwaliteitsrekening Paritas creditorum tenzij voorrang, art. 3:278 BW 2
Goederenrechtelijke zekerheden Beperkte zekerheidsrechten Pand en hypotheek Afd. 3.9.1 algemene bepalingen Art. 3:228 BW op overdraagbare goederen Art. 3:83 BW HR 21 maart 2014, JOR 2014/151 (Coface/Intergamma) Art. 3:231 BW ook voor toekomstige vorderingen krediet-/bankzekerheid NB niet op toekomstige goederen evt. wel pandrecht vestigen bij voorbaat (art. 3:98 jo 3:97 BW) 3
Goederenrechtelijke zekerheden HR 21 maart 2014, JOR 2014 /151 (Coface/Intergamma) Coface factorovk AFK vordering overdrachtverbod Intergamma HR: nakoming betaling Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. 4
Goederenrechtelijke zekerheden Pandrecht en hypotheek Vereist vestiging 3:98 jo 3:83/228 jo 3:84 jo 3:236-239 of 3:260 BW - Overdraagbaarheid goed - Geldige titel - Beschikkingsbevoegdheid derdenbescherming: art. 3:238/239 lid 4 BW of 3:88 BW - Vestigingshandeling art. 3:236-239 BW (pandrecht) of art. 3:260 BW (hypotheek) HR 29 juni 2001, NJ 2001/662 (Meijs qq/bank of Tokyo) HR 20 september 2002, NJ 2004/182 (Mulder qq/rabobank) 5
Goederenrechtelijke zekerheden Pandrecht Vestiging bij voorbaat 3:98 jo 3:83/228 jo 3:84 jo 3:236-239 jo 3:97 BW - Verrichten vestigingshandeling onder de opschortende voorwaarde van verkrijging van het goed - Uitgezonderd: registergoederen en absoluut toekomstige vorderingen (art. 3:239 lid 1 BW) HR 1 februari 2013, RvdW 2013/219 (Van Leuveren qq/ing) - Werking: totstandkoming bij verkrijging, rang naar moment vestigingshandeling (art. 3:97 lid 2 BW) 6
Goederenrechtelijke zekerheden Voor- en nadelen Voordelen: - parate executie (art. 3:248/268 BW), voorrang bij verhaal (art. 3:278 BW) en seperatisme (art. 57 Fw) HR 8 februari 2013, JOR 2013/126 (Rabobank/Donselaar) - beperkt recht met zaaksgevolg - afhankelijke rechten (art. 3:7/ 3:82 BW), tenzij kredietzekerheid Nadelen: - zelden eerste pand- of hypotheekrecht voor gewone schuldeiser - vormvoorschriften (deels tijdrovend en kostbaar) - art. 3:3, 3:4 en 5:14-16 BW 7
Goederenrechtelijke zekerheden Zaaksgevolg B-bank Є 15.000 Wim V + L Wat met het bezwaarde goed gebeurt, gebeurt ook met het beperkte recht. Frits 8
Goederenrechtelijke zekerheden Afhankelijkheid B-bank Є 15.000 Wim V + L Є 15.000 C-bank Zekerheidsrechten zijn afhankelijke rechten, die automatisch mee overgaan. 9
Goederenrechtelijke zekerheden HR 31 oktober 1997, NJ 1998/97 (Portacabin) Hoge Raad: Een gebouw kan duurzaam met de grond verenigd zijn in de zin van art. 3:3 BW, doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. - Niet van belang is dan meer dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwsel te verplaatsen. - Of een gebouw of een werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven hangt af van de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. - De bestemming van een gebouw of een werk om duurzaam ter plaatse te blijven dient naar buiten kenbaar te zijn. - De verkeersopvattingen kunnen niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is. 10
Goederenrechtelijke zekerheden Eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW) Vereist: overdracht art. 3:84 BW Onvoorwaardelijke titel tot overdracht onder opschortende voorwaarde art. 3:92 BW Beschikkingsbevoegdheid vervreemder Levering: art. 3:91 ipv art. 3:90 BW eigenaar/bezitter A V + L evb houder B 11
Goederenrechtelijke zekerheden Eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW) Voordeel: - zekerheidseigendom: geen beperkingen executie en verhaal Nadelen: - Beperkt toepassingsbereik, art. 3:92 lid 2 BW HR 4 december 1998, NJ 1999/549 (Potharst/Serrée) - onverlet verbintenisrechtelijke gevolgen (ontbinding) 12
Goederenrechtelijke zekerheden Recht van reclame (art. 7:39-44 BW) Vereisten: (i) het gaat om een koop van een roerende zaak die geen registergoed is (zie art. 7:39), (ii) de prijs niet is betaald en aan de vereisten voor een ontbinding (art. 6:265 BW) is voldaan (iii) de zaak moet zich in dezelfde staat bevinden (iv) de vervaltermijn van art. 7:44 is in acht genomen (v) schriftelijke inroeping Gevolg: - verkoper is van rechtswege weer eigenaar - ontbinding koopovereenkomst 13
Goederenrechtelijke zekerheden Recht van reclame (art. 7:39-44 BW) Voordeel: - hoge mate van zekerheid, geen beperkingen verhaal en executie Nadelen: beperkt toepassingsbereik: alleen voor koopsomvorderingen m.b.t. roerende zaken, niet-registergoederen vervaltermijn: binnen 6 weken niet overdraagbaar, niet afhankelijk, geen nevenrecht. (gaat wel mee bij contractsoverneming) 14
Goederenrechtelijke zekerheden Voorrecht (art. 3:280 BW) = recht op voorrang bij verhaal op netto-executieopbrengst Kenmerken - geen beperkt recht, geen zaaksgevolg - geen parate executie - geen separatisme in faillissement - wettelijke grondslag vereist, onder andere art. 3:283 ev BW art. 3:292 BW art. 21 InvW Rangorde: art. 3:279-281 BW 15
Goederenrechtelijke zekerheden Fiscaal voorrecht, hoofdregel art. 3:279 BW pandrecht gaat voor voorrecht art 21 InvW 1990 algemeen voorrecht fiscus op alle goederen Fiscale uitzondering bodemvoorrecht art. 21 lid 2 InvW: voorrecht gaat vóór stil pandrecht als: - bodemzaken - op bodem van belastingplichtige Let op: meldingsplicht art. 22bis InvW Uitz.: art. 77 Overgangswet BW pandrecht gaat voor bij hulpzaken art. 3:276 BW verhaal uitsluitend op goederen van de schuldenaar bodemrecht art. 22 InvW: verhaal op goederen derden als: - bodemzaken - op bodem belastingplichtige - geen reële eigendom huurkoop eigendomsvoorbehoud financial lease 16
Goederenrechtelijke zekerheden Voorrecht Voordeel: - voorrang Nadelen: - niet te sturen - fiscaal voorrecht verzwakt positie concurrente crediteuren 17
Goederenrechtelijke zekerheden Retentierecht (art. 3:290 BW) = bevoegdheid om verplichting tot afgifte van een zaak op te schorten totdat een vordering op de schuldeiser is voldaan Vereisten: verbintenis tot afgifte van een zaak wettelijke opschortingsbevoegd, bijv. art. 6:52 BW verbintenis van schuldenaar jegens schuldeiser opeisbare vordering op schuldeiser onbevoegd niet-nakomen door schuldeiser connexiteit tussen beide verbintenis Machtsuitoefening (niet: kenbaarheid van retentierecht) HR 5 december 2003, NJ 2004/340 (Rabobank/Fleuren cs) 18
Goederenrechtelijke zekerheden Retentierecht Voordelen: - inroepbaar tegen jongere en sommige oudere gerechtigden (art. 3:291 BW), HR 16 juni 2000, NJ 2000/733 (Derksen/Rabobank) - voorrang bij verhaal, maar geen parate executie (art. 3:292 BW) HR 12 juni 2009, NJ 2010/663 (Heembouw/Fortis c.s.) Nadelen: - beperkt inzetbaar - geen recht van parate executie buiten faillissement (maar vaak neemt hypotheekhouder dan de executie over) - niet afhankelijk recht bij cessie (maar wel voor bestaan) 19
Zekerheden Hoofdelijkheid (art. 6:6 BW) Hoofdelijkheid ontstaat onder ander bij een ondeelbare prestatie ondeelbaar en als uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn. voorbeeld rechtshandeling: art. 2:403 lid 1 sub f BW Pluraliteit van schuldeisers leidt tot gespreide kansen en beperking van het risico op niet inbare vorderingen, zie art. 6:7 BW: - de mogelijkheid voor de schuldeiser iedere schuldenaar voor het geheel aan te spreken - de bevrijding van de overige schuldenaren als er een betaalt. 20
Zekerheden 403-verklaring = hoofdelijke aansprakelijkheidstelling in kader van vennootschapsrecht (beperkte publicatie jaarrekening), gebaseerd op een eenzijdige, niet tot een bepaalde persoon gerichte rechtshandeling. Schuldeisers kunnen geen beroep doen op de wet, maar enkel op de verklaring zelf. Zie HR 28 juni 2002, JOR 2002/136 (AKZO/ING) - geldt tot intrekking (niet voor daarna ontstane vorderingen) - is een niet-afhankelijk recht - werkt alleen ten aanzien van vorderingen uit rechtshandeling - werkt waarschijnlijk niet voor wettelijke rente - risico van blijvende aansprakelijkheid bij onzorgvuldige intrekking 21
Zekerheden Hoofdelijkheid Art 6:7 BW externe werking (tussen schuldeiser en schuldenaren) Art. 6:10 BW interne draagplicht (tussen mede-schuldenaren) Wie meer betaalt dan zijn draagplicht kan regres nemen op andere mede-schuldenaren. Draagplicht wordt in beginsel bepaald door - een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst - wie in welke mate door de tegenwaarde is gebaat - zonder bijzondere omstandigheden: gelijke delen. Degene die nakomt kan ook een beroep doen op subrogatie, art. 6:12 BW. 22
Zekerheden Regres en subrogatie Regres (art. 6:10 BW) Voor deel boven draagplicht, maximaal tot draagplicht medeschuldenaar Eigen vordering die ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat HR 6 april 2012, JOR 2012/346 (ASR/Achmea) Rente en kosten verhaalbaar (art. 6:10 lid 3 BW) Geen beroep op nevenrechten oorspronkelijke vordering Beperkte tegenwerpbaarheid verweermiddelen (art. 6:11 lid 2) Subrogatie (art. 6:12 BW) Voor deel boven draagplicht, maximaal tot draagplicht medeschuldenaar Oorspronkelijke vordering blijft bestaan en gaat (gedeeltelijk) over Rente en kosten niet verhaalbaar Wel beroep op nevenrechten oorspronkelijke vordering Verweermiddelen oorspronkelijke vordering tegenwerpbaar
Zekerheden Regres (art. 6:10 BW) - alleen over draagplichtige medeschuldenaren - niet-draagplichtige medeschuldenaren kunnen zich verhalen op draagplichtige schuldenaren, maar zonder hoofdelijkheid Omslag (art. 6:13 BW) = tweede regres-fase - geldt voor het niet verhaalbare gedeelte van eerste fase, bijvoorbeeld bij faillissement van een (draagplichtige) medeschuldenaar - uitgangspunt is omslag over draagplichtige schuldenaren, tenzij die geen verhaal bieden. Dan omslag over niet-draagplichtige medeschuldenaren - geen omslag ten aanzien van derden (voorbeeld derdenpandgever) 24
Zekerheden Regres (art. 6:10 BW) X schuldeiser vord. 6.000 B moet 2.000 betalen aan A C moet 3.000 betalen aan A Als B failliet is: C moet 1.500 extra betalen A hoofdelijk mede-schuldenaar B hoofdelijk mede-schuldenaar C hoofdelijk mede-schuldenaar 25
Zekerheden Hoofdelijkheid en kwijtschelding - heeft tegenover andere schuldenaren geen effect, zij blijven aansprakelijk voor de hele schuld - het regresrecht blijft bestaan, tenzij (art. 6:14 BW) X vord. 6.000 A hoofdelijk mede-schuldenaar B hoofdelijk mede-schuldenaar C hoofdelijk mede-schuldenaar 26
Zekerheden Borgtocht hoofdschuldenaar verbintenis waarvoor borgtocht dient borg schuldeiser 27
Zekerheden Borgtocht (art. 7:850 BW) = wettelijke variant van hoofdelijkheid, in beginsel zonder interne draagplicht Afwijkingen ten opzichte van gewone hoofdelijkheid: - subsidiaire aansprakelijkheid (art. 7:855 BW) - hoofdelijk regresrecht op hoofdschuldenaren (art. 7:866 lid 3 BW) - derde circuit voor omslag: verhaal op medeborgen en nietschuldenaren/derden mogelijk (art. 7:869 jo 6:152 BW) - HR 1 februari 2008, JOR 2008/115 (ING/Utrecht) 28
Zekerheden Borgtocht (art. 7:850 BW) Voordelen: - vormvrij, lage kosten - drukt vertrouwen uit in de hoofdschuldenaar Nadelen: - minder sterk dan goederenrechtelijke zekerheden (geen voorrang, parate executie of separatisme) - derde krijgt kennis van verhoudingen en vorderingen 29
Zekerheden Overwaarde-arrangement A Bank betaalt 50 Schuldenaar B Bank Voorwaarden: - borgtocht niet aangegaan in zicht van faillissement - formulering gesecureerde vordering laat toe dat zekerheidsrecht mede voor regres/subrogatie wordt uitgewonnen - instemming schuldenaar HR 9 juli 2004, NJ 2004/618 (Bannenberg qq/nmb Heller) HR 6 april 2012, RvdW 2012/534 (ASR/Achmea) HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094 (Ingwersen q.q./icf) 30
Zekerheden Bankgarantie schuldenaar opdrachtgever onderliggende rechtsverhouding bank garant schuldeiser begunstigde 31
Zekerheden Bankgarantie = zelfstandige verbintenis van garant ten opzichte van schuldeiser - staat los van onderliggende verbintenis tussen schuldenaar en schuldeiser - na afroep neemt garant regres op opdrachtgever - bij onterechte afroep moet geld terug naar schuldenaar op grond van onverschuldigde betaling (uitkering door garant op afroep heeft tussen opdrachtgever en begunstigde te gelden als nakoming door de opdrachtgever) 32
Zekerheden Bankgarantie Voordeel: - snel geld beschikbaar Nadelen: - formulering erg belangrijk ivm strict compliance Bij afroep is de tekt van de bankgarantie beslissend, met als grens art. 6:248 lid 2 BW. Bij uitleg is onderliggende rechtsverhouding in beginsel niet relevant, objectieve uitleg. (zie HR 13 maart 2015, RvdW 2015/409 (ABN AMRO/ Rabobank)) - in beginsel is afroep (wilsrecht) niet overdraagbaar 33