ECLI:NL:RBROT:2015:7563

ECLI:NL:RBROT:2015:7563 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 16-10-2015 Datum publicatie 23-10-2015 Zaaknummer 4426284 vz verz 15-18491 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Beschikking Het primaire verzoek van werknemer tot vernietiging van ontslag op staande voet ex artikel 7:681 BW wordt toegewezen Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1038 AR 2015/2011 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 4426284 VZ VERZ 15-18491 uitspraak: 16 oktober 2015 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [verzoeker], wonende te Rotterdam, verzoeker, gemachtigde: mr. C.A. van Hunsel te Leiden, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid @ll voltage supply B.V.,

gevestigd te Schiedam, verweerster, gemachtigde: mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam. Partijen worden hierna [verzoeker] en AVS genoemd. 1 Het verloop van de procedure 1.1. Op 4 september 2015 is ter griffie ontvangen het verzoekschrift met producties van [verzoeker]. 1.2. Vervolgens is op 14 september 2015 ter griffie ontvangen de akte vermeerdering verzoek van [verzoeker]. 1.3. Op 21 september 2015 is ter griffie ontvangen het verweerschrift met producties van AVS. 1.4. Op 25 september 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tijdens deze mondelinge behandeling is tevens het verzoek van AVS tot onder meer voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst behandeld, welk verzoek bij de rechtbank bekend is met het zaaknummer 4444196 VZ VERZ 15-18703. [verzoeker] is verschenen met zijn gemachtigde voornoemd. Namens AVS zijn verschenen de heer [S.], directeur, en de heer [H.] general manager, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, waarbij beide gemachtigde zich hebben bediend van pleitnotities respectievelijk aantekeningen, die door hen in het geding zijn gebracht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 1.5. De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden. 2 De feiten 2.1. AVS drijft een onderneming die zich bezig houdt met de groothandel in elektronische apparatuur en bijbehorende onderdelen. 2.2. [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1986, is op 1 juli 2007 in dienst getreden bij AVS, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en met ingang van 1 januari 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verzoeker] is bij AVS begonnen in de functie van magazijnmedewerker en laatstelijk werkzaam in de functie van teamleider verkoop, tegen een salaris van 2.800,00 bruto per maand exclusief, 50,00 weekendtoeslag per maand, 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 2.3. Bij de afdeling verkoop zijn 8 werknemers werkzaam. Als teamleider geeft [verzoeker] leiding aan 3 accountmanagers. Naast [verzoeker] is er op de afdeling nog een teamleider werkzaam. Bij de afdeling verkoop werkt ook de heer [V.], in de functie van accountmanager. [V.] en [verzoeker] kennen elkaar al langer en zijn met elkaar bevriend. 2.4. Op of omstreeks 18 december 2014 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden. Van dit gesprek is een verslag gemaakt in de vorm van een beoordelingsformulier. In dit formulier is onder punt 6 leiding geven sub b begeleiden opgenomen Je moet geduldiger worden betreft uitleg naar collega s. Sommige worden daar onzeker van. Onder punt 8 contact, sub a omgaan en samenwerken met collega s is opgenomen Je hebt het juiste voor ogen, je moet je rust en geduld bewaren naar collega s toe.. Ten aanzien van de functievervulling in haar geheel heeft [verzoeker] een C beoordeling gekregen, waarbij een C staat voor voldeed aan de eisen en zijn als relatief

zwakke punten genoemd Je hebt de gewoonte agressief te reageren en Te weinig geduld tegenover collega s. 2.5. Op maandag 20 juli 2015 heeft [V.] aan [verzoeker] verzocht hem een HS code te verstrekken voor een order van een klant. [verzoeker] heeft op dit verzoek geen antwoord (willen) gegeven. Vervolgens heeft [V.] de betreffende order op het bureau van [verzoeker] gelegd en heeft [verzoeker] deze order tot een prop verfrommeld en in de richting van [V.] gegooid. 2.6. [V.] heeft op woensdag 22 juli 2015 zich tot de directeur de heer [S.] gewend en heeft hem op de hoogte gesteld van hetgeen op maandag 20 juli 2015 was gepasseerd. 2.7. [S.] heeft direct na deze melding [verzoeker] bij zich geroepen en heeft [verzoeker] op stevige toon toegesproken. [verzoeker] heeft het aangehoord en is daarna weer aan het werk gegaan. 2.8. In overleg met [S.] heeft [V.] de rest van die dag vrij genomen. 2.9. [S.] heeft nogmaals met [verzoeker] gesproken. [S.] heeft in dit gesprek zijn excuus aangeboden voor de wijze waarop hij eerder op die dag [verzoeker] had toegesproken. 2.10. [verzoeker] heeft diezelfde dag via Facebook aan de vriendin van [V.] een bericht verstuurd met als inhoud: Succes met die nazi van je, ik ben helaas op het punt gekomen dat ik heb besloten hem niet meer welkom te heten in mijn kringen. Niet naar jou dus Nathalie! Hou je taai!. 2.11. [V.] heeft [S.] op de hoogte gesteld van het Facebook bericht dat [verzoeker] aan zijn vriendin heeft gestuurd. 2.12. [S.] heeft vervolgens op donderdag 23 juli 2015 [verzoeker] in de ochtend bij zich geroepen en hem geconfronteerd met het verzonden bericht. [S.] heeft te kennen gegeven dergelijke berichten niet te accepteren. [verzoeker] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat het een kwestie in de privésfeer betrof en buiten het werk moest worden gelaten. 2.13. Na het gesprek met [S.] is [verzoeker] naar zijn werkplek gelopen en heeft bij het passeren van (de werkplek van) [V.] het woord nazi gezegd, hetgeen ook voor de anderen medewerkers op de afdeling verstaanbaar was. 2.14. [V.] heeft deze uitspraak van [verzoeker] direct bij [S.] gemeld, waarna [S.] [verzoeker] op nonactief heeft gesteld. [S.] heeft de non-actiefstelling aan [verzoeker] bevestigd. [verzoeker] heeft bezwaar gemaakt tegen de non-actiefstelling. 2.15. [S.] heeft vervolgens per e-mailbericht van 23 juli 2015 te 10.59 uur aan [verzoeker] - voor zover hier van belang - het volgende bericht: ( ) Je bent per heden op staande voet ontslagen omwille van het geschil dat gister en vandaag escaleerde door jouw uitingen. Nadere motivatie en toelichting volgt vandaag van de advocaat mr drs Th van Bosch. 2.16. Bij brief van 23 juli 2015 heeft de gemachtigde van AVS het ontslag op staande voet bevestigd. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: ( ) U bent bij cliënte werkzaam als leidinggevende binnen het team verkoop. U geeft daarin leiding aan

meerdere medewerkers. Begin deze week vond er binnen dit team een discussie plaats tussen u en de heer [V.]. U heeft tijdens deze discussie de heer [V.] afgesnauwd en een voorwerp naar zijn hoofd gegooid. Het voorwerp betrof een prop papier of iets dergelijks. De heer [V.] heeft dit vervolgens bij de directie van AVS gemeld. De heer [V.] die door dit voorval behoorlijk was aangegrepen heeft van AVS voor de rest van de dag verlof gekregen en is naar huis gegaan. Dit incident is vervolgens besproken met de directie van AVS, waarbij u te verstaan is gegeven dat dit soort gedrag (het afsnauwen van ondergeschikten en het gooien van voorwerpen naar hun hoofd) volstrekt onacceptabel gedrag betreft. U heeft tijdens dit gesprek een forse waarschuwing gekregen, waarbij u te verstaan is gegeven dat dit soort gedrag in het geheel niet getolereerd wordt binnen AVS. U heeft kort nadat u de waarschuwing had gekregen vervolgens een sms verstuurd aan de vriendin van voornoemde werknemer met de tekst veel succes met die nazi van jou. De heer [V.] heeft dit gemeld aan de directie van AVS. Vanochtend heeft de directie van AVS u wederom op het matje geroepen en geconfronteerd met de door u verzonden sms. U is om tekst en uitleg gevraagd. U heeft daarbij bevestigd dat u inderdaad deze sms heeft verzonden. In dit gesprek stelde u zich agressief op en heeft u onder meer aangegeven dat dit soort zaken volgens u de directie van AVS niet aangaan. U heeft wederom een forse waarschuwing gekregen, waarbij u is meegedeeld dat dit soort uitlatingen onacceptabel zijn en onder geen enkele omstandigheid gedaan mogen worden jegens werknemers cliënte, op de werkvloer of anderszins. Dit soort gedrag zal in geen enkel geval worden geaccepteerd. U bent vervolgens teruggekeerd naar uw werkplek. Daar heeft u, ten overstaan van het gehele team de heer [V.] in luide bewoordingen wederom uitgemaakt voor nazi. Voor cliënte is daarmee de maat vol. Zij heeft u met onmiddellijke ingang naar huis gestuurd en op staande voet ontslagen. Hierbij bevestig ik u namens cliënte dat u op staande voet bent ontslagen. ( ) 2.17. Bij brief van 29 juli 2015 is namens [verzoeker] aan de gemachtigde van AVS kenbaar gemaakt dat [verzoeker] betwist dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en is voorts te kennen gegeven dat het feiten complex op delen onjuist is. Daarnaast heeft [verzoeker] zich beschikbaar gehouden voor werk en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het salaris. 2.18. Bij brief van 31 juli 2015 heeft de gemachtigde van AVS gepersisteerd bij het ontslag op staande voet. 3 Het verzoek 3.1. [verzoeker] heeft de kantonrechter na vermeerdering van verzoek verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: 1) Het door AVS op 23 juli 2015 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet te vernietigen; 2) AVS te veroordelen aan [verzoeker] op de gebruikelijke tijdstippen te betalen het overeengekomen loon ad 2.800,00 bruto per maand, te vermeerderen met 50,00 weekendtoeslag per maand, 8% vakantietoeslag, overige emolumenten, de wettelijke verhoging

ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag van algehele nakoming, te rekenen vanaf 23 juli 2015 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen; 3) AVS te veroordelen binnen 2 dagen na dagtekening van het in deze procedure te wijzen vonnis (bedoeld zal zijn: beschikking) [verzoeker] in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van 500,00 per dag, een gedeelte van een dag inbegrepen; Subsidiair: 1) in het geval er (al dan niet op initiatief van [verzoeker] ) niet overgegaan zal worden tot vernietiging van het ontslag op staande voet, AVS te veroordelen aan [verzoeker] te betalen de transitievergoeding ad 8.344,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2015 tot aan de dag der algehele voldoening; 2) in het geval [verzoeker] het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet intrekt, AVS te veroordelen aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding ad 37.728,00 te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening; 3) in het geval [verzoeker] het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet intrekt, AVS te veroordelen aan [verzoeker] te betalen het vastgestelde loon ad 3.144,00 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag van algehele nakoming, te rekenen over de periode van 23 juli 2015 tot 1 oktober 2015; Primair en subsidiair: AVS te veroordelen aan [verzoeker] te betalen 1.305,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift tot aan de dag van algehele voldoening en AVS te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] voor zover thans van belang ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden omdat het is gebaseerd op onjuiste feiten. Voor zover de door AVS aangedragen feiten wel juist zouden zijn kunnen deze het ontslag op staande voet evenmin dragen omdat geen sprake is van een objectieve en subjectieve dringende reden. Voorts heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij vanaf 1 juli 2007 steeds naar behoren en naar tevredenheid gefunctioneerd, dat hij geen verleden bij AVS heeft, dat hij nimmer een (officiële) waarschuwing heeft ontvangen en dat een minder vergaande maatregel meer op zijn plaats was geweest. 4 Het verweer Het verweer van AVS strekt tot afwijzing van de primaire en subsidiaire verzoeken. AVS heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat [verzoeker] niet goed functioneerde, dat hij zich ondanks diverse gesprekken agressief is blijven opstellen jegens collega s en dat de gebeurtenissen eind juli 2015 een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW vormen. De dringende reden die voor AVS aanleiding is geweest voor het ontslag op staande voet is dat [verzoeker] op 23 juli 2015 voor de derde keer die week met [V.] de confrontatie heeft opgezocht en hem daarbij heeft uitgemaakt voor smerige nazi terwijl [verzoeker] al twee keer in een kort tijdbestek op het matje was geroepen en is gewaarschuwd voor zijn gedrag jegens [V.] en zijn taalgebruik. De uitlating op zichzelf is naar de mening van AVS al een dringende reden voor ontslag op staande voet. De bijkomende omstandigheden maken het voorval ernstiger.

5 De beoordeling 5.1. [verzoeker] heeft het primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig ingediend, omdat dit is ontvangen binnen 2 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door AVS is beëindigd. 5.2. Tussen partijen is primair in geschil of het op 23 juli 2015 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. 5.3. De kantonrechter stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet het navolgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen, slechts gegeven mag worden als van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. 5.4. Volgens vaste rechtspraak bepaalt de door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde en aan de werknemer onverwijld medegedeelde reden de omvang van het debat tussen partijen, vgl. HR 29 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939. Uit de ontslagbrief van 23 juli 2015 blijkt dat hetgeen zich op 23 juli 2015 heeft voorgedaan voor AVS de druppel was die de emmer heeft doen overlopen en heeft geleid tot de beslissing om [verzoeker] op staande voet te ontslaan, tegen de achtergrond van de eerdere gedragingen van die week. In de ontslagbrief wordt aan [verzoeker] verweten dat hij [V.] heeft afgesnauwd en een voorwerp naar zijn hoofd heeft gegooid, dat hij nadat het incident is besproken een sms naar de vriendin van [V.] heeft gestuurd met de tekst veel succes met die nazi van jou en dat nadat het sms-bericht is besproken met de directie [verzoeker] ten overstaan van het gehele team [V.] in luide bewoordingen heeft uitgemaakt voor nazi. 5.5. [verzoeker] heeft betwist dat hij [V.] heeft afgesnauwd en een voorwerp naar zijn hoofd heeft gegooid. Volgens [verzoeker] heeft hij de order tot een prop gemaakt en deze rustig de lucht in gegooid waarbij het over [V.] heen viel. [verzoeker] heeft erkend aan de vriendin van [V.] het betreffende bericht te hebben gestuurd. Volgens [verzoeker] is dit een ruzie die buiten het werk moet worden gelaten en bovendien los van het werk staat en de continuïteit van werkzaamheden niet in gevaar brengt. [verzoeker] heeft tevens erkend dat hij op 23 juli 2015 nadat met hem was gesproken over het bericht aan de vriendin van [V.], bij het passeren van [V.] het woord nazi heeft gezegd. Volgens [verzoeker] was hij op dat moment zeer geëmotioneerd en heeft hij de uitspraak in een vlaag van verstandsverbijstering gedaan. 5.6. Het ligt op de weg van de werkgever te bewijzen dat de ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat die kwalificeert als dringende reden. Aan bewijslevering komt de kantonrechter echter niet toe, nu de subsidiaire stelling van [verzoeker] dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten het gegeven ontslag op staande voet niet kunnen rechtvaardigen, slaagt. 5.7. De kantonrechter is van oordeel dat de door AVS gegeven redenen voor het ontslag op staande voet onvoldoende (dringend) zijn om het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Weliswaar is komen vast te staan dat [verzoeker] zowel in een bericht aan de vriendin van [V.] als tijdens het passeren van [V.] voor

anderen hoorbaar het woord nazi heeft gezegd en is het gebruik van deze term niet wenselijk, echter onvoldoende gebleken is dat [verzoeker] er nadrukkelijk op gewezen is dat dergelijke uitlatingen niet zouden worden getolereerd en een ontslag op staande voet tot gevolg zou kunnen hebben. De gesprekken die hebben plaatsgevonden op 22 en 23 juli 2015 zijn daarvoor onvoldoende, nu niet gebleken is dat [verzoeker] in aansluiting op deze gesprekken een officiële waarschuwing heeft gekregen. AVS heeft nog aangevoerd dat de agressieve houding van [verzoeker] al langer een punt van aandacht is en [verzoeker] ondanks gesprekken daarover dit gedrag blijft vertonen. Nog daar gelaten dat deze feiten niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, is onvoldoende gebleken dat een en ander uitdrukkelijk met [verzoeker] is besproken en is evenmin gebleken dat van deze gesprekken verslagen zijn gemaakt. Zoals reeds onder 5.3 is overwogen dient een ontslag op staande voet als ultimum remedium en lag in de gegeven omstandigheden een minder vergaande maatregel, zoals een laatste waarschuwing in de rede. De slotsom is dan ook dat geen sprake is van een dringende reden. 5.8. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. 5.9. Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort. AVS is daarom gehouden tot betaling van het overeengekomen salaris met bijbehorende emolumenten vanaf 23 juli 2015 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. De vordering tot loondoorbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. 5.10. De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat AVS te laat heeft betaald. 5.11. De gevorderde weder te werkstelling wordt afgewezen, gelet op de beslissing van heden in het voorwaardelijk verzoek van AVS dat onder zaaknummer 4444196 VZ VERZ 15-18703 bij deze rechtbank in behandeling is. 5.12. Voor toewijzing van de door [verzoeker] gevorderde buitengerechtelijke kosten ziet de kantonrechter geen aanleiding, nu onvoldoende gebleken is dat door en namens [verzoeker] jegens AVS daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht van dien aard dat het, naast een eventuele proceskostenveroordeling, redelijk is daarvoor van AVS een afzonderlijke vergoeding te verlangen. Weliswaar heeft [verzoeker] aangevoerd AVS te hebben gesommeerd hem toe te laten tot het werk echter ter zake is uitsluitend de brief van 29 juli 2015 in het geding gebracht. Dat is echter niet toereikend. 5.13. Nu de primair gevraagde vernietiging van het ontslag wordt toegewezen, kan hetgeen [verzoeker] subsidiair heeft verzocht onbesproken blijven. 5.14. Gelet op het verloop van de procedure wordt AVS in de proceskosten veroordeeld. 6 De beslissing De kantonrechter: vernietigt het ontslag op staande voet; veroordeelt AVS aan [verzoeker] op de gebruikelijke tijdstippen te betalen het overeengekomen loon ad 2.800,00 bruto per maand, te vermeerderen met 50,00 weekendtoeslag per maand, 8%

vakantietoeslag, overige emolumenten, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag van algehele nakoming, te rekenen vanaf 23 juli 2015 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd; veroordeelt AVS tot betaling van de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] worden vastgesteld op 78,00 aan vastrecht en 400,00, aan salaris gemachtigde; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het anders of meer gevorderde. Deze beschikking is gewezen door mr. L.J. van Die, kantonrechter en op 16 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 754