ECLI:NL:PHR:2011:BP6568 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2011 Datum publicatie 19-04-2011 Zaaknummer 09/04750 A Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP6568 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Antilliaanse zaak. Profijtontneming. HR: 81 RO. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/616 Conclusie Nr. 09/04750 A Mr. Aben Zitting 22 februari 2011 Conclusie inzake: [Betrokkene] 1. Het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij vonnis van 10 september 2009 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan het Land van een bedrag van NAF 61.750,72 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Namens de betrokkene heeft mr. M.A. Koendjbiharie, advocaat op Curaçao, beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. 3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten te responderen op een door de verdediging gevoerd verweer, inhoudende dat de betrokkene een door hem ontvangen geldbedrag aan derden heeft gegeven. 3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 augustus 2009 houdt als verklaring van de betrokkene onder meer het volgende in (blz. 2): "Ik hoor U vragen waar het geld gebleven is. Ik heb het geld aan de mensen, voor wie ik het ben gaan halen, gegeven. Een van die mensen heet [betrokkene 1]. Ik weet de achternaam van [betrokkene 1] niet. Ik had in de periode 2002-2006 geen vast werk.
Ik hoor de oudste rechter zeggen dat het Hof in de strafzaak tegen mij geoordeeld heeft dat ik het aan mij betaalde bedrag ten behoeve van mijzelf ontving. Het Hof heeft het zo gezien, maar dat is niet zo. De door mij ontvangen NAF 36.399,97 heeft betrekking op geldbedragen die ik voor derden in ontvangst heb genomen en aan hen heb gegeven. Ik heb hen een gunst gedaan. Als iemand je Naf 100,-- geeft om geld voor hem te gaan wisselen, dan doe je dat toch?" 3.3. Het bestreden vonnis houdt - voor zover hier van belang - het volgende in: "3. Beoordeling van de vordering 3.1. Bij vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 19 juli 2007 is de veroordeelde onherroepelijk veroordeeld ter zake van -samengevat en voor zover hier relevant- (a) medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 lid 1 onder A en B van de Opiumlandsverordening 1960, meermalen gepleegd in de periode van l november 2005 tot en met 28 januari 2006, en (b) medeplegen van opzettelijk witwassen van geld, meermalen gepleegd in de periode van 1 januari 2002 tot en met 28 januari 2008. 3.2. In het hiervoor onder 1.4 genoemde rapport wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde samen met zijn vriendin [betrokkene 2] zou hebben genoten uit de ten laste gelegde feiten op basis van de aangiftes en de verklaringen van de betrokkenen berekend op minimaal NAF 118.555,90. Het Hof begrijpt uit de berekeningen dat het enkel door veroordeelde genoten voordeel zou zijn NAF 61.750,72. 3.3. Het Hof acht aannemelijk dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel uit de bewezenverklaarde feiten als hiervoor vermeld heeft genoten. Deze aannemelijkheid wordt afgeleid uit het ontnemingsrapport en de daarin besproken verklaringen, waaronder de verklaringen van de veroordeelde zelf. Ten aanzien van de hoogte van het verkregen wederrechtelijk voordeel overweegt het Hof als volgt. Met de bewezenverklaring, met name van hetgeen hiervoor onder (b) is vermeld staat vast dat de veroordeelde opzettelijk drie maal in totaal NAF 5.790,03 vanuit Nederland naar Curaçao heeft verzonden, dat hij opzettelijk veertien maal in totaal NAF 36.399,97 op Curaçao heeft ontvangen en dat hij opzettelijk vier maal op Curaçao Euros heeft gewisseld in Antilliaanse guldens voor een totaal bedrag van NAF 19.560,72 en aldus heeft witgewassen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat dit geen netto bedragen zijn, verkregen uit misdrijven, zodat er geen plaats is om van deze bedragen nog kosten af te trekken. De veroordeelde heeft kort gezegd geen enkele legale bron vermeld waaruit dit geld afkomstig kan zijn, hetgeen wordt ondersteund door een verklaring van de Inspectie der Belastingen Curaçao inhoudende dat hij, de Inspecteur, geen informatie bezit omtrent inkomsten van de veroordeelde (bijlage 12 bij het proces verbaal KPC/BFO/OS/2006/01). Zijn stelling dat hij dit geld op een kleine beloning na, aan een derde zou hebben afgegeven, is niet aannemelijk geworden. De veroordeelde heeft ter zitting verklaard geen redenen te zien waarom de, kort gezegd, witwashandelingen van zijn vriendin [betrokkene 2] door het Gerecht aan hem zijn toegerekend, in die zin dat hij ook de bedragen die zij zou hebben witgewassen dient te betalen. De procureurgeneraal heeft ter zitting verklaard dat hij op grond van het, kort gezegd, individualiteitsbeginsel evenmin vermag in te zien waarom de veroordeelde ook ontnomen zou moeten worden hetgeen [betrokkene 2] voornoemd zou hebben witgewassen. Het Hof deelt deze meningen, alleen al omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de veroordeelde van dit door [betrokkene 2] witgewassen geld, voordeel heeft genoten.
3.4. Het Hof grondt zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. De bewijsmiddelen zullen ingeval beroep in cassatie wordt ingesteld in een aan deze uitspraak te hechten bijlage worden opgenomen." 3.4. Zoals blijkt uit de hier aangehaalde passage van het vonnis heeft het Hof het aannemelijk geacht dat de betrokkene door middel van of uit de baten van strafbare feiten waarvoor hij bij vonnis van het Hof van 19 juli 2007 is veroordeeld voordeel heeft verkregen. Het Hof heeft dit voordeel geschat op een bedrag van NAF 61.750,72 en heeft zijn schatting ontleend aan de bewijsmiddelen opgenomen in de Bewijsmiddelenbijlage bij het vonnis. 3.5. Het middel kan niet slagen, omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. De gevallen waarin het Hof gehouden is omtrent een uitdrukkelijk voorgedragen verweer bepaaldelijk een beslissing te nemen, worden genoemd in art. 401, derde lid, NASv. Het geval waarin wordt afgeweken van het "bewijsverweer" dat in de hier aangehaalde verklaring van de betrokkene besloten ligt, valt hier in het algemeen niet onder.(1) Ook indien dit anders is en het bewijsverweer een responsieplichtig 'Meer en Vaart'-verweer zou betreffen,(2) kan het middel de betrokkene niet baten. Het Hof heeft in zijn vonnis immers onder meer overwogen dat de stelling van de betrokkene dat hij het door hem ontvangen geld op een klein bedrag na heeft doorgegeven niet aannemelijk is geworden. Daarmee heeft het Hof wel degelijk gereageerd op de opgeworpen stelling. Mede in het licht van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen acht ik deze overweging als weerlegging van het verweer van de verdediging overigens begrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd.(3) 3.6. Het eerste middel faalt. 4.1. Het tweede middel heeft betrekking op 's Hofs verwerping van een draagkrachtverweer. 4.2. Blijkens een pleitnota die behoort bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 augustus 2009 heeft de raadsvrouw van de betrokkene bij die gelegenheid onder meer het volgende aangevoerd (blz. 3): "Indien het Hof de mening zou toegedaan dat appellant op een of andere manier het voordeel zou hebben getrokken van Naf. 45.917,20, wordt het Hof verzocht om o.g.v. artikel 38e lid 4 WvSr. het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel en/of op nihil o.g.v. het feit dat appellant geen hoge opleiding heeft genoten, weinig draagkracht heeft, zelden of nooit gewerkt heeft, hij geen inkomsten heeft, hij geen tegoeden heeft op de bank noch andere vermogensbestanddelen bezit en dat hij thans een gevangenisstraf van 8 jaren uitziet. Het hof wordt verzocht deze omstandigheden en de relatief slechte positie op de arbeidsmarkt mee te nemen bij haar beoordeling." 4.3. Het bestreden vonnis houdt - voor zover hier van belang - in: "Het hof is niet gebleken van omstandigheden die ertoe moeten leiden dat de verplichting tot betaling op een lager bedrag wordt gesteld dan het bedrag van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft de veroordeelde in elk geval NAF. 61.750,72 in bezit gehad. Alleen al omdat geen enkel inzicht is gegeven in wat er met dit geld is geschied, is het verweer van de veroordeelde dat hij geen geld bezit, niet aannemelijk geworden. Bovendien is voldoende aannemelijk dat de veroordeelde, eenmaal uit detentie ontslagen, voldoende verdiencapaciteit heeft. Zijn draagkrachtverweer wordt daarom gepasseerd." 4.4. Het middel richt zich met name tegen het door het Hof ter onderbouwing van zijn verwerping van het draagkrachtverweer gegeven oordeel dat aannemelijk is dat de betrokkene na zijn detentie over voldoende verdiencapaciteit zal beschikken. Zowel in het licht van hetgeen de raadsvrouw ten
overstaan van het Hof met betrekking tot het arbeidsverleden van de betrokkene naar voren heeft gebracht als (algemeen bekende) hoge werkloosheid onder de beroepsbevolking van Curaçao zou dit oordeel onbegrijpelijk zijn. 4.5. Naar mijn mening stelt de inhoud van het gevoerde draagkrachtverweer de situatie van de betrokkene niet zodanig nijpend voor dat zij 's Hofs bestreden oordeel onbegrijpelijk maakt. Maar wat er van de begrijpelijkheid van dit oordeel ook zij, tot cassatie behoeft het middel hoe dan ook niet te leiden. Ter verwerping van het draagkrachtverweer heeft het Hof in de eerste plaats overwogen dat de betrokkene geen enkel inzicht heeft geboden in de bestemming die voor het door hem ontvangen geldbedrag van NAF 61.750,72(4) gevonden is. Indien er al van uitgegaan moet worden dat het Hof op grond van het krachtens art. 503d, eerste lid, SvNA ook in ontnemingsprocedures van toepassing zijnde art. 401, derde lid, SvNA gehouden was op het draagkrachtverweer bepaaldelijk te beslissen, (5) kan deze overweging 's Hofs verwerping zelfstandig dragen. 4.6. Het tweede middel vormt geen aanleiding voor cassatie. 5.1. Het derde middel klaagt dat het Hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot het opleggen van een zwaardere maatregel dan door de procureur-generaal is gevorderd. 5.2. In de onderhavige zaak werd door het Gerecht in Eerste Aanleg bij vonnis van 3 april 2009 aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van NAF 110.987,90 (subsidiair twaalf maanden hechtenis). De procureur-generaal heeft in hoger beroep de vernietiging van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg en de oplegging van een betalingsverplichting van NAF 43.694 (subsidiair vijf maanden hechtenis) gevorderd. In hoger beroep heeft het Hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op NAF 61.750,72 en voor het betreffende bedrag een betalingsverplichting opgelegd (subsidiair elf maanden hechtenis). 5.3. Krachtens art. 503d, eerste lid, SvNA is art. 402, zesde lid, SvNA in ontnemingsprocedures van overeenkomstige toepassing. Deze laatste bepaling houdt onder meer in dat "indien een zwaardere straf wordt opgelegd dan de procureur-generaal heeft gevorderd [...] het vonnis steeds in het bijzonder de redenen [op]geeft die daartoe hebben geleid". Het middel faalt evenwel gelet op het in HR 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004/256 overwogene ten aanzien van de overeenkomstige toepassing van art. 359, zevende lid, Sv in ontnemingsprocedures: "3.3 Art. 359, zevende lid, Sv bevat - voorzover hier van belang - het voorschrift dat de rechter die een straf oplegt die zwaarder is dan de door het openbaar ministerie gevorderde straf, in zijn vonnis in het bijzonder de redenen dient te vermelden die daartoe hebben geleid. Op grond van art. 511e, eerste lid, Sv alsmede art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv, is dit motiveringsvoorschrift van overeenkomstige toepassing op de ontnemingsprocedure. In laatstgenoemde artikelen is geen nadere invulling gegeven aan de overeenkomstige toepassing van - in dit geval - art. 359, zevende lid, Sv, terwijl ook de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel geeft. Aangenomen moet worden dat de wetgever met die overeenkomstige toepassing heeft beoogd te verzekeren dat ingeval de rechter het door de betrokkene te betalen bedrag vaststelt op een hoger bedrag dan door het openbaar ministerie is gevorderd, de betrokkene niet in het ongewisse komt te verkeren omtrent de redenen die tot die hogere vaststelling hebben geleid. Voorzover - zoals hier - die vaststelling van een hoger bedrag daaruit voortvloeit dat de rechter tot een hogere schatting van het wederrechtelijk voordeel is gekomen dan het openbaar ministerie, zullen de redenen daarvoor besloten liggen in de door de rechter gegeven verantwoording van de - aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleende - schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de daarbij gevolgde berekeningswijze inbegrepen. Overeenkomstige toepassing van art. 359, zevende lid, Sv in die zin dat de rechter daarnaast 'in het bijzonder de redenen opgeeft' die tot de hogere schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid, mist in een zodanig geval redelijke zin.
Anders ligt dit indien de vordering van het openbaar ministerie ter zitting daartoe strekt dat de rechter van zijn matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 36e, vierde lid, Sr zal gebruik maken en het te betalen bedrag lager zal vaststellen dan het bedrag van het door het openbaar ministerie berekende voordeel, terwijl de rechter geen of in geringe mate matiging toepast en het te betalen bedrag hoger vaststelt dan door het openbaar ministerie is gevorderd." Nu de stukken van het geding niet inhouden dat de procureur-generaal het Hof heeft verzocht gebruik te maken van zijn in art. 38e, vierde lid, SrNA neergelegde matigingsbevoegdheid en in de toelichting op het middel niets wordt aangedragen dat de begrijpelijkheid van 's Hofs afwijking van de vordering van de procureur-generaal ter discussie stelt, treft het middel geen doel.(6) 5.4. Het derde middel faalt. 6. Het eerste en het derde middel falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel behoeft niet tot cassatie te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden vonnis aanleiding behoort te geven. 7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Vgl. HR 5 juni 2007, LJN BA2160, NJ 2007/400, m.nt. J.M. Reijntjes. 2 Zie CAG Machielse voor HR 31 oktober 2000, LJN AA7959, NJ 2001/238 m.nt. Schalken. 3 Vgl. HR 15 april 1989, LJN AD0742, NJ 1989/866 m.nt. 't Hart. 4 Indien omgerekend naar de huidige wisselkoers bedraagt dit een kleine 25.600. Zie <www.vakantie-curacao.nl/valuta/>. 5 Verdedigbaar is m.i. dat draagkrachtverweren zoals hier aan de orde voor de toepassing van art. 401, derde lid, Sv NA analoog kunnen worden opgevat aan de dit artikellid bedoelde 'strafverminderingsverweren', zodat in het vonnis van de rechter een bepaaldelijk beslissing op dergelijke verweren dient te worden gegeven. 6 Vgl. HR 23 september 2008, LJN BF0263.