Appèl Infomagazine 2.2009 van Boels Zanders Advocaten Kleine lettertjes 8 Retentierecht sterk middel 8 Strop om nek 2 Banken eisen bij oprichting BV een vermogensverklaring. Dat kan flink mis gaan volgens Ronald van Dooren, advocaat ondernemingsrecht. Want aandeelhouder(s) staan persoonlijk garant met hun privé-vermogen. Betalingsbevel Europese Unie 4 Dat is van mij! 6 Is auteursrecht van de opdrachtgever of de maker? Loopgravenoorlog bij afwikkeling erfenis onnodig 7
2 appèl 2.2009 3 appèl 2.2009 Ronald van Dooren, advocaat Ondernemingsrecht bij Boels Zanders Advocaten. rechtdoorzee Bij het oprichten van een bedrijf komt nogal wat kijken. Een ondernemer wordt geacht van alle markten thuis te zijn. Afgezien van het schrijven van een ondernemingsplan, het organiseren van personeel en productie, het voeren van de administratie, zorgen dat er een orderportefeuille komt en het regelen van huisvesting moet ook aandacht worden besteed aan de financiering van het bedrijf. En daar kan het flink mis gaan, volgens Ronald van Dooren, advocaat Ondernemingsrecht. Vermogensverklaring BV: strop om nek Besloten Vennootschap Voor de goede orde: bij een BV is het kapitaal in handen van de aandeelhouder(s). Bij een kleine BV is de directeur vaak de enige aandeelhouder. Grotere BV s hebben meestal meerdere aandeelhouders. Hoe dan ook, de vennootschap heeft een balans waarop activa en passiva staan vermeld. Staan de activa in de plus, dan vind je dat terug in het eigen vermogen van de vennootschap. Bij de financiering van een vennootschap eisen banken steeds vaker - in navolging van Angelsaksische regelgeving - dat als zekerheid naast bijvoorbeeld borgtocht en pandrecht, een vermogensverklaring als voorwaarde wordt getekend. Dat houdt in dat de bank, die de financiering verstrekt, van de aandeelhouder een persoonlijke garantie wil over de instandhouding van het vermogen. Dit zogeheten garantievermogen moet bijvoorbeeld minimaal 30% zijn van het balanstotaal van de onderneming. Jaarlijks wordt aan de hand van de jaarrekening beoordeeld of het garantievermogen voldoende is. Tussentijds kan de bank ook inzage verlangen om te zien of het garantievermogen aanwezig is. In goede tijden Zolang het vermogen in stand blijft, lijkt er weinig aan de hand te zijn. Mocht het lager worden, om welke reden dan ook, dan moeten de aandeelhouders het garantievermogen aanvullen tot de geëiste 30%. Dat mag bijvoorbeeld met een achtergestelde lening. Hier zit wel al een eerste zwakte in de verklaring, fronst Van Dooren. Het tekort wordt immers pas gezien na opstelling van de jaarrekening en het is dan maar de vraag hoeveel moet worden aangevuld. Bovendien mag je hopen dat zich intussen geen calamiteiten hebben voorgedaan. Om op veilig te spelen, zou je dus als bedrijf eigenlijk elke maand een tussentijdse balans moeten opmaken. Hoe reëel is dat? In slechte tijden Met de huidige economische teruggang wordt dat aanvullen een stuk lastiger, blijkt uit het betoog van Van Dooren. En bij een faillissement kan de vermogensverklaring ronduit een strop zijn voor de aandeelhouders. Immers, zodra een bedrijf failliet gaat, neemt een curator de bedrijfsvoering over. Is het garantievermogen lager dan 30% geworden, wat bij een faillissement eigenlijk altijd het geval is, dan kan de aandeelhouder weliswaar kapitaal bijstorten, maar moet dat dan rechtstreeks aan de curator overmaken. Deze maakt een nieuwe liquidatiebalans op en het binnengekomen kapitaal wordt dan in de eerste plaats besteed aan de kosten die de curator maakt, de fiscus of personeelskosten (boedelschulden). Dit zijn echter schulden die ontstaan ná het faillissement. Van Dooren: De bank zal claimen dat zij een gewone crediteur is, waar een schuld uitstond van vóór het faillissement en zal de aanvulling via de curator vorderen bij de aandeelhouder(s). Door de ondertekening van de vermogensverklaring kan dat ook. Doordat de verklaring - een in mijn ogen zeer misleidende term - een persoonlijke garantie is, betekent dat in de praktijk dat het tekort wordt verhaald op het privévermogen van de aandeelhouder(s), waardoor een persoonlijk faillissement kan ontstaan. En dat gaat te ver. Schijnveiligheid De constructie van een BV met een vermogensverklaring leidt dus niet per definitie tot veiligheid voor de aandeelhouder. In veel gevallen maakt het volgens Van Dooren niet veel uit of sprake is van een BV of een eenmanszaak. Het verdient dus de voorkeur om bij het aangaan van een financiering door de bank geen vermogensverklaring te ondertekenen. In de praktijk blijkt dat de rechtbank vooralsnog de kant van de banken kiest. Banken hoeven niet tijdig te waarschuwen. Klanten worden geacht zelf op te letten en tijdig bij te storten. Ook het argument - een beroep op artikel 1:88 BW - dat de echtgenote geen toestemming heeft gegeven, heeft geen zin als de meerderheid van de aandelen in handen is van degene, die de vermogensverklaring heeft getekend. Ongeacht of er een holding tussen zit. Van Dooren: Ons advies is dan ook om bij de financiering van een bedrijf op zoek te gaan naar een gedegen adviseur. Juist ook omdat de consequenties, mocht het verkeerd gaan, zo groot zijn. En mocht een organisatie al een financiering met een vermogensverklaring hebben, dan raden wij aan om te proberen deze financiering zo snel mogelijk op een andere wijze vorm te geven. Mening van de bank Evert Geesthuijsen, senior recovery officer ABN AMRO: De vermogensverklaring, of liever de vermogen instandhoudingsverklaring, wordt door de banken gevraagd vanuit een continuïteitsperspectief en niet primair ten behoeve van zekerheid ten faveure van de bank. Zolang en voor zover de vennootschap haar eigen vermogen op grond van winstgevendheid op peil kan houden, is er namelijk niets aan de hand. Pas op het moment dat de vennootschap in de verliezen terecht komt, daalt het vermogen. Het gegeven dat aandeelhouders dan wel andere stakeholders bereid zijn het vermogen op peil te houden, kan volgens ons juist een signaal zijn voor investeerders, afnemers en/of leveranciers om zaken te continueren of deel te gaan nemen. De vraag is dan wie voor de financiering van de vermogensachteruitgang dient zorg te dragen. De bank? De crediteuren? Wij zijn ervan overtuigd dat in het algemeen in een dergelijke financieringsbehoefte, los van de vraag of men van doen heeft met grote dan wel kleine vennootschappen, dient te worden voorzien door aandeelhouders of verschaffers van risicokapitaal. Wij delen voorts de mening van Mr. Van Dooren dat het altijd verstandig is, indien de benodigde kennis bij de individuele ondernemer niet aanwezig is, op verantwoorde wijze overeenkomsten ongeacht met wie - aan te gaan én zich als ondernemer te laten bijstaan door deskundigen.
4 appèl 2.2009 5 appèl 2.2009 Pay. Bezahl. Betaal. Payez. Paga. Betalingsbevel EU Om de incasso van vorderingen binnen de Europese Unie te vereenvoudigen, versnellen en goedkoper te maken, bestaat sinds kort het Europese betalingsbevel. Dit betalingsbevel kan overal in de Europese Unie (behalve Denemarken) verkregen en ten uitvoer gelegd worden, zonder dat een extra verklaring of goedkeuring van een andere rechter of overheidsinstantie vereist is. Het Europese Betalingsbevel wordt verkregen door een zogenaamde formulierenprocedure. Vertegenwoordiging door een advocaat is niet verplicht. Zo gemakkelijk is het echter niet, want op de formulieren moeten zaken als grondslag van de vordering en gronden voor de bevoegdheid van de rechter worden ingevuld. Er zitten bovendien een paar addertjes onder het gras. Zo kan een betalingsbevel uitsluitend worden verkregen indien de vordering niet betwist wordt. Zodra de wederpartij verzet aantekent, zal er toch weer op de oude wijze geprocedeerd dienen te worden. Verder zegt het betalingsbevel niets over de wijze en de duur van tenuitvoerlegging van dit betalingsbevel. En juist dat levert problemen op, met name bij landen aan de Middellandse Zee en de nieuwe lidstaten. Een advocaat inschakelen is dus aan te raden. Boels Zanders heeft regelmatig met betalingsbevelen te maken. Voor de afhandeling in Duitsland, inclusief een eventuele procedure als er verzet wordt aangetekend, zorgt onze German Desk, die inmiddels onder leiding van Esther Tromp is uitgebreid met Gerdi Feiter en Rens Jan Kramer. Canon van het recht Er is een canon van Nederland (www.entoen.nu), een Amsterdamse canon en canon van het onderwijs. Juristen wilden niet achterblijven. Dus publiceert maandblad Ars Aequi sinds april een canon van het recht op haar site (abonnement is noodzakelijk). Elke maand worden drie vensters tegen het licht gehouden. Van rechtsgeleerde Hugo de Groot (Grotius) tot het arrest Van Gend en Loos. Van de Franse Revolutie tot dekolonisatie van Indonesië. Ook handig voor een spelletje Triviant. De canon is samengesteld door gerenommeerde hoogleraren uit verschillende rechtsgebieden en van verschillende faculteiten. www.arsaequi.nl/maandblad voorrecht Naam Gerdi Feiter (1983) Specialisatie Ondernemingsrecht Venlo Studeerde Sociaal Juridische Dienstverlening in Sittard en Nederlands Recht aan de universiteit Nijmegen In dienst 1 mei 2009 Waarom Boels Zanders Advocaten vanwege de German Desk waarin grensoverschrijdende Duitse en Nederlandse bedrijven juridisch worden bijgestaan Opvallend wil na het afronden van haar specialisatie Ondernemingsrecht ook nog haar Duitse diploma tot Rechtsanwältin halen Sterk punt een sterk gemotiveerde en kordate doorzetter Blaast na het werk stoom af door door in de natuur te wandelen rechtzaken Deeltijd WW De kredietcrisis noopt bedrijven tot het nemen van, soms impopulaire, maatregelen. Om ontslagen te voorkomen en werknemers wel te kunnen behouden voor een voldoende gezond bedrijf is deeltijd WW mogelijk (tot 1 januari 2010). Deze regeling, waarbij werknemers tijdelijk minder gaan werken, is gekomen in plaats van de bijzondere regeling werktijdverkorting. De werkgever kan, mits voldaan aan een aantal voorwaarden, eenmalig de arbeidsuren verminderen tot een maximum van 50%. Over de niet gewerkte uren ontvangt de werknemer een WW-uitkering. De deeltijd WW wordt voor een bepaalde periode aangevraagd (minimum van 13 weken en een maximum van 65 weken), daarna is de werkgever verplicht de werknemer weer het oorspronkelijke aantal uren te laten werken. Het aanvragen van deeltijd WW kan via formulieren op www.uwv.nl. Kijk hier of op www.minszw.nl voor meer informatie.
Dat is van mij! 6 appèl 2.2009 7 appèl 2.2009 Auteursrecht van de opdrachtgever rechtspraak My home is my castle Loopgravenoorlog ten einde Vereffenaar biedt oplossing bij afwikkeling van erfenissen Als een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een auteursrechtelijk beschermd werk maakt, komt het auteursrecht aan de werkgever toe. Hoe zit het nu met het auteursrecht op een werk dat in opdracht van een ander is gemaakt? Zou de opdrachtgever niet een auteursrechtelijke positie kunnen hebben die vergelijkbaar is met die van een werkgever? Interessante vragen waarop in de rechtspraak nieuw licht is geworpen. Wie in opdracht van een klant een bepaald design of voorwerp maakt, denkt wellicht dat hij als maker automatisch het auteursrecht heeft. Hoewel de hoofdregel inderdaad is dat de maker auteursrechthebbende is, bestaan daar allerlei uitzonderingen op en is daar sinds kort een nieuwe uitzondering bij gekomen. Uitzondering op de regel Recent heeft het gerechtshof Amsterdam - in navolging van het Europese Hof van Justitie in Luxemburg - uitgemaakt dat in bepaalde gevallen niet de maker, maar de opdrachtgever auteursrechthebbende is. Het gaat daarbij om elk industrieel of ambachtelijk gemaakt voorwerp, inclusief onder andere verpakkingen, uitvoering, grafische symbolen en lettertypen, waarvan het de bedoeling is dat de opdrachtgever het zelf in productie gaat nemen en verhandelen. Voor desbetreffende voorwerpen geldt dat niet de ontwerper, maar de opdrachtgever auteursrechthebbende is. Partijen bij een overeenkomst kunnen deze rechtsregel uitschakelen door in de overeenkomst van opdracht een afwijkende regeling op te nemen waardoor het auteursrecht toch bij de maker blijft berusten. Let wel: de bedoeling van de opdrachtgever moet wel zijn, het voorwerp zelf op industriële schaal in productie te nemen. Ontwerpen die een opdrachtgever zelf in gebruik wil nemen en niet bedoeld zijn voor productie en handel, zoals een bedrijfswebsite, folders of een beursstand, vallen daarom niet onder deze uitzondering. Van dat soort werken is gewoon de maker of diens werkgever auteursrechthebbende. Maak afspraken Het is nu nog belangrijker geworden om per auteursrechtelijk beschermd werk - of het nu om een voorwerp, vormgeving of software gaat - goed in de overeenkomst te regelen bij wie het auteursrecht berust of in elk geval te controleren bij wie het auteursrecht berust als in de overeenkomst niets geregeld is. Daarbij is het tot slot ook van belang om te weten dat het auteursrecht kan worden gebruikt als middel om betaling af te dwingen: de auteursrechthebbende maker kan in de overeenkomst een bepaling opnemen dat het auteursrecht, of daarvan afgeleid het gebruiksrecht pas naar de klant zal overgaan op het moment dat deze alle facturen heeft betaald. Rens Jan Kramer, advocaat Handelsrecht Maastricht Auteursrecht geeft de maker het exclusieve recht te bepalen hoe zijn werk wordt gebruikt. Niets mag worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder toestemming van de maker. Het auteursrecht beschermt dus de creatieve resultaten van makers tegen plagiaat en ander misbruik. Naast auteursrecht is er modellenrecht, merkenrecht, octrooirecht en handelsnaamrecht; ze maken alle onderdeel uit van het intellectueel eigendomsrecht. Zodra betaald is voor het maken van bijvoorbeeld een ontwerp, krijgt u daarvan in principe het exclusieve gebruiksrecht. U mag het aangeschafte dan voor eigen doeleinden gebruiken, maar zonder toestemming van de ontwerper niet wijzigen, verveelvoudigen of verhandelen. Een erfenis brengt niet altijd het beste in mensen naar boven. Eindeloze discussies over de afwikkeling en vervolgens de verdeling, soms uitmondend in onherstelbaar verbroken (familie) verbanden. Ook de wetgever zag dit gebeuren bij met name erfenissen, waar geen testament voor was opgesteld of geen executeur testamentair was aangesteld. In dat geval moeten erfgenamen namelijk gezamenlijk de nalatenschap beheren, afwikkelen en deze klaarmaken voor verdeling. Per 1 januari 2003 - veel mensen zijn nog niet op de hoogte van deze ontwikkeling - is dan ook besloten om voor deze gevallen de mogelijkheid te bieden een rechter onder omstandigheden een wettelijk vereffenaar aan te laten wijzen. Een relatief eenvoudige en korte procedure, die veel ellende bespaart. Concreet houdt dit in dat de erven middels een advocaat een rechtbank verzoeken tot benoeming van een vereffenaar - vaak een curator of notaris - die de boedel beschrijft, lopende administratie afhandelt, schuldeisers in kaart brengt, mogelijk goederen verkoopt om schulden mee te betalen en eventueel de boedel, waaronder onroerend goed, onderhoudt. Nadat dit werk is gedaan, is duidelijk wat overblijft voor verdeling en moet de vereffenaar terugtreden. Aan de erven is het dan om die verdeling zelf af te handelen en wanneer dit niet lukt een verdelingsprocedure bij de rechter te starten. In de praktijk zien we overigens dat de vereffenaar probeert om ook een bemiddelende rol te vervullen bij het tot stand brengen van de verdeling. Daar waar een onderneming deel uitmaakt van een erfenis, kan de vereffenaar soms ook een rol spelen. Echter, dit is afhankelijk van het type onderneming en de wijze waarop de voortzetting van de onderneming in bijvoorbeeld statuten of testament is geregeld. Is wel een executeur testamentair aangewezen, maar ontstaat ook hierover onenigheid, dan biedt de wet overigens ook mogelijkheden. Wij adviseren u hier graag over. Edith Schnackers, advocaat Handelsrecht en Familierecht Maastricht Wij hebben drie vestigingen: in Maastricht, Roermond en Venlo. Als het ware de alternatieve of misschien wel de enige echte Zuid As. Soms met lichte zelfspot door ons de ruggegraat van Limburg genoemd. Wij zijn trots op de locaties. In Maastricht de prachtig en lommerrijk gelegen Kasteelboerderij De Withuishof. In Roermond drie in elkaar gebouwde herenhuizen met één statig front. En in Venlo de karakteristieke bakstenen van het voormalige Kamer van Koophandelpand. Onderscheidende bouwwerken met een vleugje nostalgie naar het verleden. Echter het aantal mensen groeit en dimensies hebben beperkingen. Met veel creativiteit zijn op de diverse plekken steeds nieuwe ruimtes gecreëerd, maar de grenzen zijn bereikt. Bovendien heeft het voordeel van de charme ook vaak het nadeel van inefficiency; de nuttig te besteden vloeroppervlakte in fraaie oude panden kan niet worden vergroot door simpelweg een mobiele of demontabele scheidingswand een paar meter te verplaatsen. Het gaat dan vaak om dragende muren waarvoor ingrijpende vervangende bouwconstructies moeten worden verzonnen. Om nog maar te zwijgen over alle ingewikkelde bekabelingsvoorzieningen die nodig zijn om in het IT-tijdperk te kunnen overleven. Eigenlijk zijn wij in en rond onze drie woonplaatsen op zoek naar kantoorplekken om in het totaal zo n honderd mensen op een aangename en efficiënte wijze te laten werken. Daarbij blijven we stiekem kijken naar onderscheidende gebouwen. Het oog wil immers ook wat. In Roermond zijn wij inmiddels voortreffelijk geslaagd: direct aan de Maas verrijst daar nu de Natalini-toren, in de schaduw van de Sint Christoffel kathedraal. Een prachtig rond gebouw van elf verdiepingen, waarvan wij medio 2010 twee in gebruik zullen nemen. In Maastricht en Venlo oriënteren wij ons verder en kijken kritisch naar de mogelijkheden. Efficiënte en aangename huisvesting is een belangrijke voorwaarde voor ons allen om met plezier naar het werk te gaan en daar in een aangename omgeving onze dienstverlening vorm en inhoud te kunnen geven. En daar gaat het u tenslotte ook om. Olaf van Eijndhoven
rechttoe Machtig middel mits goed gebruikt Retentierecht Het retentierecht is, kort gezegd, de bevoegdheid van een schuldeiser om een zaak niet aan zijn opdrachtgever terug te geven, voordat zijn vordering wordt voldaan. Een bekend voorbeeld is de fietsenmaker, die de fiets die hij heeft gerepareerd onder zich houdt totdat zijn factuur is voldaan. Kleine lettertjes Procedure bij financieringsvoorbehoud In de huidige veranderde economie komt het nogal eens voor dat koper en verkoper recht tegenover elkaar staan in geschillen over een financieringsvoorbehoud. Bijvoorbeeld. Na afsluiting van een koopcontract met financieringsvoorbehoud bleek dat een hypotheek onmogelijk was. De koper wilde ontbinden. De makelaars hadden contact met elkaar en namen de voorwaarden door: voor een bepaalde datum moesten schriftelijk en aangetekend twee afwijzingen van banken aan de verkoper worden overgelegd. Nadat de datum was gepasseerd, bleek de verkoper niets te hebben ontvangen. De koper beweerde echter dat alles juist was verzonden en wilde de koop laten ontbinden. Een patstelling, waarin de rechter besloot om de koopovereenkomst wel te ontbinden, echter met een boete voor de koper van 10% van de koopsom. De koper in dit geval liet het er niet bij zitten en klaagde zijn makelaar aan wegens nalatigheid. Deze had de deskundigheid moeten hebben over de wijze waarop een beroep kan worden gedaan op het financieringsvoorbehoud. In een andere zaak legde de koper wel op juiste wijze schriftelijk en aangetekend twee afwijzingen van banken over. De verkoper accepteerde deze echter niet, omdat hij ervan overtuigd was dat een hypotheek wel degelijk mogelijk was. De koper had volgens hem dusdanige criteria aan de banken voorgelegd, dat deze geen hypotheek wilden verstrekken. Deze zaken maken enerzijds duidelijk, dat het voor een koper van belang is naar de letter van de overeenkomst te handelen en anderzijds dat het voor de verkoper van belang is om de voorwaarden waaronder een beroep kan worden gedaan op een financieringsbehoud, duidelijk in de overeenkomst te omschrijven. Dit om misbruik te voorkomen. Cathérine Nollen, advocaat Vastgoedrecht Roermond Om een retentierecht te kunnen uitoefenen, moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Zo dient de vordering opeisbaar te zijn en de schuldeiser de feitelijke macht over de zaak uit te oefenen. Voor werking van het retentierecht tegenover derden dient het retentierecht tevens op een voldoende kenbare wijze te worden uitgeoefend. In het geval van de fietsenmaker roept het retentierecht doorgaans weinig vragen op. Maar een retentierecht op een onroerende zaak, bijvoorbeeld door een aannemer op een door hem gebouwd kantoorpand, is gecompliceerder. Wanneer heb je als aannemer immers de feitelijke macht en wanneer is het retentierecht voldoende kenbaar? Doorgaans sluit een aannemer de bouwplaats af met hekken of vervangt sloten en maakt door middel van borden of posters kenbaar dat hij een retentierecht uitoefent. Indien de aannemer het retentierecht goed uitoefent, heeft hij een machtig wapen in handen om zijn rekeningen betaald te krijgen. Er zitten echter haken en ogen aan. Indien de aannemer, zonder dat aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, toch hekken om de bouwplaats zet en borden ophangt, kan hij schadeplichtig zijn! Het is dus voor zowel de schuldeiser die een retentierecht wil uitoefenen, als de opdrachtgever die zich met een retentierecht geconfronteerd ziet, dan ook raadzaam zich goed te laten informeren. Overigens is het - zeker in het huidige onzekere economische klimaat - goed te weten dat in geval van faillissement van de opdrachtgever de schuldeiser, die een retentierecht uitoefent, een bevoorrechte positie heeft bij het verhalen van zijn vordering. Dit levert een voordeel op ten opzichte van andere schuldeisers van de failliete opdrachtgever. Nick Kooistra, advocaat Vastgoedrecht Maastricht Uitgave Boels Zanders Advocaten nv Redactieadres Postbus 196, 6040 Roermond 0f nieuwsbrief@boelszanders.nl Copy en eindredactie Zuiderlicht Ontwerp Zuiderlicht Fotografie Arjen Schmitz Illustratie Cyprian Koscielniak Druk Walters colofon Boels Zanders Advocaten www.boelszanders.nl