4 Beantwoording van de prejudiciële vragen De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen als volgt:

228 Civiel recht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2015, afl. 10 1438 4 Beantwoording van de prejudiciële vragen De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen als volgt: NOOT 1. Een pandhouder kan staande het faillissement van zijn pandgever verhaal nemen op de opbrengst van de uitwinning van voorafgaand aan het faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring van de pandgever, mits die vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. 2. De enkele in art. 7:865 BW bedoelde rechtsverhouding hoofdschuldenaar-borg kan niet worden aangemerkt als een rechtsverhouding in de hiervoor onder 1 bedoelde zin waaruit het regresrecht van de borg voortvloeit. Een rechtsverhouding in de zojuist bedoelde zin ontstaat wel indien de hoofdschuldenaar partij is bij of als partij toetreedt tot de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement). begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op i 1800,= aan de zijde van DLL en op i 1800,= aan de zijde van de curator. 1. In deze uitspraak bevestigt de Hoge Raad zijn eerdere uitspraak inzake Bannenberg/NMB-Heller (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222, m.nt. JJvH) over de faillissementsbestendigheid van de wederzijdse zekerhedenregeling (ook wel genoemd het overwaarde-arrangement). Voor de beoogde werking van de regeling is, aldus thans de Hoge Raad, wel nodig dat de hoofdschuldenaar partij is bij (of toetreedt tot) de regeling. 2. De wederzijdse zekerhedenregeling komt er in de kern op neer dat de zekerheidsgerechtigden over en weer ten gunste van elkaar een borgtocht afgeven tot zekerheid van de betaling van de restantvordering van de ander, tot maximaal het bedrag van de overwaarde die resteert na de uitwinning van de borg van zijn eigen zekerheden en dat deze borg uit hoofde van een regres- en subrogatievordering daadwerkelijk kan verhalen. Voor de beoogde werking van deze constructie is het noodzakelijk dat de regresvordering van de pandhouder/borg op de hoofdschuldenaar/de failliet kwalificeert als een reeds ten tijde van de faillietverklaring onder opschortende voorwaarde bestaande vordering. Dat de betreffende vordering aldus kwalificeert indien de hoofdschuldenaar partij is bij het arrangement, volgt expliciet uit het arrest Bannenberg/NMB-Heller. Zie in die zin HR 3 juni 1994, NJ 1995/340 (Antillen/Komdeur) en HR 3 mei 2002, NJ 2002/393 (Brandao/Joral). 3. Na het arrest inzake ASR/Achmea (HR 6 april 2012, «JOR» 2014/172, m.nt. NEDF en NSGJV), ontstond onduidelijkheid over de vraag of de constructie nog wel faillissementsproof zou zijn. In dat arrest overwoog de Hoge Raad over een wettelijke regresvordering dat anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad, tot uitgangspunt (moet) dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Zie onder meer Mellenbergh, De valkuilen van het overwaardearrangement, NTBR 2012/54, J.L. Snijders, Regresvordering toekomstig volgens Hoge Raad in ASR/Achmea, wat betekent dit voor concernfinanciering?, FIP 2012/5 en R.M. Wibier, De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea, MvV 2012/6. 4. De Hoge Raad geeft nu dus duidelijkheid. Dat doet hij via de route van art. 132 lid 2 Fw in verbinding met art. 483e Rv. Uit die artikelen volgt dat verhaal op de executieopbrengst mogelijk is, voor zover de betreffende (regres)vorderingen voortvloeien uit hoofde van een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Zie daarover onder meer A. Steneker in zijn noot bij Rechtbank Amsterdam 27 augustus 2014, «JOR» 2014/ 318. De rechtsverhouding tussen de pandhouder/borg en hoofdschuldenaar die (op grond van de wet) ontstaat door de borgstelling (vgl. art. 7:865 BW) is daartoe op zichzelf onvoldoende, aldus de Hoge Raad. Er is een zekere wens/ handeling van de hoofdschuldenaar om tot verpanding van de betreffende vordering te komen noodzakelijk. Dat is af te leiden uit de opmerking van de Hoge Raad dat door de wederzijdse zekerhedenregeling een vergelijkbaar resultaat wordt bereikt als in het geval waarbij de hoofdschuldenaar een tweede pandrecht had verleend. Dat resultaat wordt bereikt indien de hoofdschuldenaar partij is bij of als partij toetreedt tot de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement) (r.o. 3.4.3). Of de hoofdschuldenaar partij is (geworden), is vervolgens een kwestie van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen. 5. Het bovenstaande laat onverlet dat de regeling op andere gronden zijn werking kan worden ontnomen, bijvoorbeeld op de voet van art. 42 Fw. Zie voor een dergelijk geval bijvoorbeeld HR 9 juni 2006, NJ 2007/21, Smit/Van Hees. Indien de rechtshandeling van de hoofdschuldenaar wordt vernietigd, brengt dat mee dat uit de wederzijdse zekerhedenregeling slechts toekomstige regresvorderingen zijn ontstaan die niet voortvloeien uit een voor faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. 6. Dit zo bezien lijkt de beslissing van de Hoge Raad mij juist en praktisch voor de praktijk. Voor de praktijk betekent dit verder dat financiers er wel voor zullen zorgen dat de hoofdschuldenaar partij is bij of toetreedt tot de regeling (de overeenkomst van borgtocht of het overwaarde-arrangement), dat laatste voor zover dat nog niet was gedaan naar aanleiding van de eerdere commentaren op de regeling. 228 Hoge Raad 16 oktober 2015, nr. 15/00688 ECLI:NL:HR:2015:3099 (mr. Bakels, mr. Snijders, mr. Polak, mr. Van den Brink, mr. Tanja-van den Broek) (concl. A-G mr. Wuisman (niet opgenomen; Red.)) Noot D.J. Smits Prejudiciële vraag. Huurbemiddeling met betrekking tot huur van woonruimte. Prejudiciële beslissing op vraag van: ECLI:NL:RBDHA:2015:1437. Huurbemiddeling met betrekking tot huur van woonruimte, art. 7:425 BW. Plaatsing van een te verhuren woning op de website van een bemiddelaar. Is aanspraak op loon een noodzakelijke voorwaarde? Dienen van twee heren, art. 7:417 lid 4 en art. 7:427 BW. Mogelijkheid van tegenbewijs. [BW art. 7:417 lid 4, 7:425, 7:427; Rv art. 392] G.G. Boeve Schenkeveld Advocaten (a) De overeenkomst, al dan niet op schrift, waarbij een verhuurder met een huurbemiddelaar is overeengekomen dat deze verhuurder

Jurisprudentie in Nederland december 2015, afl. 10 «JIN» Civiel recht 228 om niet, op een website van de huurbemiddelaar, de woonruimte die deze verhuurder wenst te verhuren, vrijblijvend mag plaatsen en dat na plaatsing op deze website voor eenieder kenbaar is dat deze woonruimte te huur is, heeft in beginsel te gelden als een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in art. 7:425 BW. Op grond van art. 7:427 BW is art. 7:417 lid 4 BW daarop dus van toepassing. (b) Het maakt voor de beantwoording onder (a) geen verschil of de huurbemiddelaar zelf actief de verhuurder benadert met het verzoek of hij woonruimte te huur heeft die de huurbemiddelaar op zijn website wil plaatsen, of dat de verhuurder aan de huurbemiddelaar meldt dat de woonruimte op de website van de huurbemiddelaar kan worden geplaatst. (c) Hetgeen hiervoor onder (a)-(b) is beslist, is anders indien de beheerder van de website stelt, en bij gemotiveerde betwisting bewijst, dat de website alleen als elektronisch prikbord functioneert, dat wil zeggen dat de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen. (d) Uit hetgeen hiervoor in (c) is vermeld volgt dat het voor de beantwoording onder (a) verschil maakt of de huurbemiddelaar in de advertentie van de woonruimte (website) vermeldt dat de potentiële huurder contact dient op te nemen met de verhuurder, mits diens contactgegevens in de advertentie zijn vermeld. Duinzigt Woonservices B.V., gevestigd te s-gravenhage, opposant in eerste aanleg, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. J.H.M. van Swaaij, tegen [geopposeerde], wonende te [woonplaats], geopposeerde in eerste aanleg, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. R.F. Thunnissen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Duinzigt en [geopposeerde]. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 3554808/RL EXPL 14-32726 van de kantonrechter Den Haag van 12 februari 2015. Het vonnis van de rechtbank is aan deze beslissing gehecht. 2Deprejudiciële procedure Bij voornoemd vonnis heeft de kantonrechter beslist dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen worden gesteld: Kwalificeert de overeenkomst, al dan niet op schrift, waarbij een verhuurder met een huurbemiddelaar is overeengekomen dat deze verhuurder om niet, op een website van de huurbemiddelaar, de woonruimte of woonruimten, die deze verhuurder wenst te verhuren, vrijblijvend mag plaatsen en dat na plaatsing op deze website voor een ieder kenbaar is dat deze woonruimte of woonruimten, althans vooralsnog, te huur zijn als een lastgevingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in art. 7:414 BW en/of als een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in art. 7:425 BW, zodat art. 7:417 lid 4 BW in samenhang met art. 7:427 BW van toepassing is? Maakt het voor de beantwoording van deze vraag nog verschil uit of de huurbemiddelaar zelf actief de verhuurder benadert met het verzoek of hij/zij nog woonruimte te huur heeft die de huurbemiddelaar op zijn website wil plaatsen of dat de verhuurder aan de huurder meldt wanneer woonruimte op de website van de huurbemiddelaar kan worden geplaatst. Maakt het voor de beantwoording van deze vraag voorts nog verschil uit of de huurbemiddelaar in de advertentie van de woonruimte vermeldt dat de potentiële huurder contact dient op te nemen met de huurbemiddelaar en geen contactgegevens van de verhuurder zelf zijn vermeld of dat de potentiële huurder contact moet opnemen met de verhuurder of een andere huurbemiddelaar. Duinzigt en [geopposeerde] hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend en hebben hierna op elkaars schriftelijke opmerkingen gereageerd. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, zijn schriftelijke opmerkingen op de voet van art. 393 lid 2 Rv ingediend door mr. M.E.M.G. Peletier namens het zelfstandig bestuursorgaan Autoriteit Consument en Markt (hierna ook: ACM). Duinzigt en [geopposeerde] hebben voorts hierop gereageerd. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot beantwoording van de prejudiciële vraag als omschreven onder 7.1 van deze conclusie. De advocaat van Duinzigt heeft bij brief van 18 september 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Niet-inachtneming van art. 392 lid 2 Rv In strijd met art. 392 lid 2 Rv heeft de kantonrechter partijen niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de formulering van de prejudiciële vragen. De kantonrechter overwoog daartoe dat beide partijen zich al over de wenselijkheid van het stellen van een prejudiciële vraag hadden uitgelaten en dat het voor beide partijen voldoende duidelijk moet zijn geweest welke vragen zouden worden gesteld. Zij heeft deze vragen niet eerst in een tussenvonnis aan partijen voorgelegd en heeft evenmin vastgesteld dat de precieze tekst van die vragen met beide partijen is besproken. Deze gang van zaken is niet alleen in strijd met de wet, maar ook onwenselijk, zoals mede blijkt uit de omstandigheid dat Duinzigt en ACM de Hoge Raad hebben verzocht de gestelde vragen opnieuw te formuleren. In de omstandigheden van het geval ziet de Hoge Raad echter geen aanleiding consequenties te verbinden aan de schending van voormelde wetsbepaling. 4 Beantwoording van de prejudiciële vragen 4.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden: (i) Duinzigt is een bemiddelingsbureau voor de huur en verhuur van woningen. (ii) Duinzigt heeft eind december 2013 een overeenkomst gesloten met Schildewoud Vastgoed CV (hierna: Schildewoud), een verhuurder van woonruimte. In de overeenkomst staat onder meer dat de verhuurder aan Duinzigt de niet-exclusieve toestemming geeft woonruimte van eerstgenoemde te presenteren aan potentiële huurders door publicatie op de website van Duinzigt of van Pararius of door andere media, en dat de verhuurder hiervoor geen tegenprestatie is verschuldigd. (iii) [geopposeerde] was in 2014 op zoek naar een huurwoning. Zij heeft onder meer gezocht op de website van Pararius. In een e-ail van 29 maart 2014 heeft Pararius aan [geopposeerde] onder meer het volgende bericht: De volgende huurwoning wordt aangeboden op Pararius door Duinzigt Woonservice BV en matcht met uw zoekprofiel. Uw 1439

228 Civiel recht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2015, afl. 10 1440 gegevens worden ook verstuurd naar dit kantoor. Uit ervaring blijkt dat u de meeste kans op succes heeft, als u direct contact opneemt met dit kantoor. (...) Adres huurwoning: [a-straat] [plaats] Prijs: i 650,=. (iv) [geopposeerde] heeft contact opgenomen met Duinzigt. Zij kon de te huren woning pas bezichtigen als zij zich als woningzoekende bij Duinzigt had ingeschreven. [geopposeerde] heeft dat gedaan. Zij heeft voorts p. 1 van de algemene voorwaarden van Duinzigt geparafeerd en de tweede en laatste pagina van de algemene voorwaarden voor akkoord getekend. In art. 17 van de algemene voorwaarden staat dat [geopposeerde], indien Duinzigt een woning voor haar huurt, eenmalig een courtage is verschuldigd, gelijk aan één maand huur. (v) Op 18 april 2014 is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen [geopposeerde] en Schildewoud met betrekking tot de woning aan de [a-straat] (1e etage). (vi) Duinzigt heeft aan [geopposeerde] een bedrag van i 867,50 inclusief BTW in rekening gebracht. Op de factuur is voor dit bedrag de volgende omschrijving opgenomen: Courtage (bemiddelingskosten) Adm. Kosten & Inschrijving. [geopposeerde] heeft dit bedrag aan Duinzigt betaald. 4.2 In dit geding heeft [geopposeerde] gevorderd dat Duinzigt wordt veroordeeld tot terugbetaling aan haar van het hiervoor in 4.1 onder (vi) genoemde bedrag, met rente en kosten. [geopposeerde] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Duinzigt op grond van het bepaalde in art. 7:417 lid 4 BW geen recht heeft op loon. Duinzigt heeft betwist dat deze bepaling op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is. Zij heeft aangevoerd dat zij alleen voor [geopposeerde] als bemiddelaar is opgetreden en dat zij [geopposeerde] voor de totstandkoming van de bemiddelingsovereenkomst erop heeft gewezen dat zij uitsluitend optreedt voor particuliere woonruimtezoekers, en dus niet voor verhuurders. Duinzigt geeft verhuurders die een woning willen verhuren enkel de mogelijkheid om deze woning kosteloos en vrijblijvend aan het publiek te presenteren. Aldus heeft zij ook in het onderhavige geval gehandeld in haar relatie met Schildewoud. 4.3 De werkwijze van Duinzigt komt erop neer dat zij de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het daardoor onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder haar tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen. Daardoor wordt de huurder die in de aangeboden woonruimte is geïnteresseerd, in een positie gebracht waarin hem praktisch geen andere mogelijkheid ten dienste staat dan de bemiddeling van Duinzigt te accepteren bij de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst, en dus ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Duinzigt te aanvaarden, met het daarin opgenomen courtagebeding. 4.4.1 Aldus komt tussen Duinzigt en de aspirant-huurder (in dit geval [geopposeerde]) een bemiddelingsovereenkomst tot stand in de zin van art. 7:425 BW. 4.4.2 Op de zojuist beschreven wijze komt voorts ook tussen Duinzigt en de aspirant-verhuurder (in dit geval Schildewoud) een bemiddelingsovereenkomst tot stand in de zin van art. 7:425 BW. Van bemiddeling is in een context als de onderhavige in beginsel reeds sprake als iemand in opdracht of met goedvinden van een verhuurder, een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst. Daarin ligt immers in beginsel een opdracht besloten om een huurovereenkomst tot stand te brengen tussen die verhuurder en een derde (de aspirant-huurder; zie evenzo de toelichting op het wetsontwerp Wijziging van artikel 417, vierde lid, en van artikel 427 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van het berekenen van dubbele bemiddelingskosten, Kamerstukken II 2014-2015, 34 207, nr. 3, p. 5). 4.4.3 Op deze bemiddelingsovereenkomst is, ingevolge art. 7:427 BW, art. 7:417 lid 4 BW overeenkomstig van toepassing. Laatstgenoemde bepaling houdt in, zakelijk weergegeven en voor zover in dit verband van belang, dat indien iemand optreedt als lasthebber van twee lastgevers die met elkaar een overeenkomst sluiten van huur en verhuur van een onroerende zaak of van een gedeelte daarvan, en één van de lastgevers een consument is, de lasthebber geen recht op loon heeft jegens de huurder. Van deze bepaling kan behoudens een hier niet aan de orde zijnd geval niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Hetzelfde geldt dus voor de bemiddelingsovereenkomst. 4.4.4 Weliswaar is naar de letter van art. 7:425 BW pas van bemiddeling sprake als de bemiddelaar recht heeft op loon voor zijn werkzaamheden, maar dit staat niet in de weg aan de overeenkomstige toepassing van art. 7:417 lid 4 BW op gevallen als het onderhavige. Het ontstaan van een aanspraak op loon is immers niet een noodzakelijke voorwaarde om van een bemiddelingsovereenkomst te kunnen spreken. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis zijn de woorden tegen loon slechts opgenomen om wetstechnische redenen, te weten dat afdeling 7.7.3 BW aanvankelijk als enige inhoudelijke bepaling het huidige art. 7:426 BW bevatte, dat het loon bij bemiddeling regelt (T.M. p. 1011). In de gevallen als bedoeld in de art. 7:417 en 7:418 BW, welke artikelen in art. 7:427 BW van overeenkomstige toepassing zijn verklaard bij bemiddeling, is die voorwaarde niet op haar plaats, gelet op de met die artikelen beoogde bescherming. Dit wordt bevestigd door het hiervoor in 4.4.2 aangehaalde wetsontwerp. Hierin wordt voorgesteld aan art. 7:427 BW een tweede zin toe te voegen, luidende: De artikelen 7:417 en 7:418 BW zijn mede van overeenkomstige toepassing, indien de tussenpersoon geen recht op loon heeft. De toelichting op deze bepaling bevat onder meer de volgende passage: Die zin stelt buiten twijfel dat de artikelen 417 en 418 in geval van bemiddeling ook dan van overeenkomstige toepassing zijn, indien de bemiddelaar voor beide partijen optreedt, maar slechts van één van die partijen loon heeft bedongen, zodat de overeenkomst met de andere partij naar de letter niet volledig aan de omschrijving van de bemiddelingsovereenkomst in artikel 425 voldoet. Ook artikel 417 lid 4 is dan dus van overeenkomstige toepassing, ook al is de daar bedoelde verhuurder of verkoper aan de bemiddelaar geen loon, hoegenaamd ook, verschuldigd. (Kamerstukken II 2014-2015, 34 207, nr. 3, p. 4 en 5) 4.4.5 Art. 7:417 lid 4 BW is echter in gevallen als hier bedoeld niet overeenkomstig van toepassing als de beheerder van de website stelt, en bij gemotiveerde betwisting bewijst, dat de website alleen als elektronisch prikbord functioneert, dat wil zeggen dat de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen. 4.5 Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de prejudiciële vragen als volgt moeten worden beantwoord. 5 Beslissing De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen als volgt: (a) De overeenkomst, al dan niet op schrift, waarbij een verhuurder met een huurbemiddelaar is overeengekomen dat

Jurisprudentie in Nederland december 2015, afl. 10 «JIN» Civiel recht 228 deze verhuurder om niet, op een website van de huurbemiddelaar, de woonruimte die deze verhuurder wenst te verhuren, vrijblijvend mag plaatsen en dat na plaatsing op deze website voor een ieder kenbaar is dat deze woonruimte te huur is, heeft in beginsel te gelden als een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in artikel 7:425 BW. Op grond van art. 7:427 BW is art 7:417 lid 4 BW daarop dus van toepassing. (b) Het maakt voor de beantwoording onder (a) geen verschil of de huurbemiddelaar zelf actief de verhuurder benadert met het verzoek of hij woonruimte te huur heeft die de huurbemiddelaar op zijn website wil plaatsen, of dat de verhuurder aan de huurbemiddelaar meldt dat de woonruimte op de website van de huurbemiddelaar kan worden geplaatst. (c) Hetgeen hiervoor onder (a)-(b) is beslist, is anders indien de beheerder van de website stelt, en bij gemotiveerde betwisting bewijst, dat de website alleen als elektronisch prikbord functioneert, dat wil zeggen dat de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen. (d) Uit hetgeen hiervoor in (c) is vermeld volgt dat het voor de beantwoording onder (a) verschil maakt of de huurbemiddelaar in de advertentie van de woonruimte (website) vermeldt dat de potentiële huurder contact dient op te nemen met de verhuurder, mits diens contactgegevens in de advertentie zijn vermeld; begroot de kosten van deze prejudiciële procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv aan de zijde van beide partijen op i 1800,= aan salaris. NOOT Bemiddelaars bij de aan- en verhuur van woningen hebben met vrees uitgekeken naar het onderhavige arrest. De reden daarvoor is dat dit arrest een veelvoorkomend verdienmodel van deze bemiddelaars volledig onderuit zou kunnen halen, hetgeen ook gebeurd is. In het arrest beantwoordt de Hoge Raad de door de Rechtbank Den Haag, team kanton, gestelde prejudiciële vragen over kort gezegd het verbod op dubbele bemiddelingskosten ex art. 7:417 lid 4 BW jo. art. 7:427 BW. 1 In antwoord daarop bepaalt de Hoge Raad in de eerste plaats dat de (al dan niet schriftelijke) overeenkomst tussen een verhuurder en een huurbemiddelaar op grond waarvan deze verhuurder om niet een woonruimte te huur mag aanbieden op een website van de huurbemiddelaar in beginsel heeft te gelden als een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in art. 7:425 BW (zie r.o. 4.4.2). In die overeenkomst ligt naar het oordeel van de Hoge Raad namelijk in beginsel een opdracht besloten om een huurovereenkomst tot stand te brengen tussen de verhuurder en een derde (de aspirant-huurder). De Hoge Raad oordeelt dat op die overeenkomst het in art. 7:417 lid 4 BW neergelegde verbod op dubbele bemiddelingskosten van overeenkomstige toepassing is op grond van de schakelbepaling van art. 7:427 BW (zie r.o. 4.4.3). Dit betekent dat de bemiddelaar die bij de totstandkoming van een huurovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak zowel optreedt voor de verhuurder (zie hiervoor) als de aspirant-huurder en daarmee twee heren dient geen recht heeft op loon jegens de 1 Zie Rechtbank Den Haag, team kanton 12 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1437. consument-huurder. 2 Hiervan kan niet ten nadele van de consument-huurder worden afgeweken, tenzij het gaat om de huur of verhuur van onzelfstandige woonruimte. In het recentelijk gedane wetsvoorstel dubbele bemiddelingskosten 3 is echter voorgesteld om die uitzondering te schrappen. De Hoge Raad heeft in het arrest tevens duidelijk gemaakt dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bemiddelingsovereenkomst niet uitmaakt of de bemiddelaar recht heeft op loon voor zijn werkzaamheden. Het enkele feit dat naar de letter van art. 7:425 BW pas sprake is van een bemiddelingsovereenkomst als de bemiddelaar recht heeft op loon, 4 staat volgens de Hoge Raad niet in de weg aan de overeenkomstige toepassing van art. 7:417 lid 4 BW op gevallen als het onderhavige, aangezien het ontstaan van een aanspraak op loon (...) niet een noodzakelijke voorwaarde [is] om van een bemiddelingsovereenkomst te kunnen spreken (zie r.o. 4.4.4). De Hoge Raad verwijst in dat kader naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:425 BW. 5 Daaruit blijkt dat de woorden tegen loon in art. 7:425 BW vooral om wetstechnische redenen zijn opgenomen. In het oorspronkelijke ontwerp van afdeling 7.7.3 BW was naast het huidige art. 7:425 BW namelijk alleen nog het huidige art. 7:426 BW over het loon van de bemiddelaar opgenomen, zodat de definitie van de bemiddelingsovereenkomst ook tot de bemiddeling tegen loon is beperkt. Nadien is echter ook het huidige art. 7:427 BW toegevoegd, zodat voornoemd argument om de woorden tegen loon in art. 7:425 BW op te nemen niet meer opging. In de literatuur is daarom wel verdedigd dat dit vereiste beter geschrapt had kunnen worden, 6 maar dit is niet gebeurd. Gelet op de handhaving van de woorden tegen loon in art. 7:425 BW, zijn art. 7:417 en 7:418 BW strikt genomen niet (op grond van de schakelbepaling van art. 7:427 BW) van toepassing op de bemiddelingsovereenkomst om niet. 7 De Hoge Raad meent echter dat het loonvereiste uit art. 7:425 BW niet op haar plaats is in de gevallen als bedoeld in art. 7:417 en 7:418 BW, gelet op de met die artikelen beoogde bescherming (zie eveneens r.o. 4.4.4). De Hoge Raad verwijst in dat kader naar het wetsvoorstel dubbele bemiddelingskosten en de toelichting daarop. In dat wetsvoorstel is onder meer voorgesteld een tweede zin toe te voegen aan art. 7:427 BW, die luidt als volgt: [d]e artikelen 7:417 en 7:418 BW zijn mede van overeenkomstige toepassing, indien de tussenpersoon geen recht op loon heeft. Daarmee wordt volgens de toelichting daarop buiten twijfel gesteld dat art. 7:417 en 7:418 BW ook dan van overeenkomstige toepassing zijn, indien de bemiddelaar voor beide partijen optreedt, maar slechts van één van die partijen loon heeft bedongen, zodat de overeenkomst met de 2 Het verbod op dubbele bemiddelingskosten geldt ook voor de bemiddeling bij de aan- en verkoop van onroerende zaken, maar daar speelt de problematiek minder. De (verkopend) makelaar brengt namelijk meestal enkel bemiddelingskosten in rekening aan de verkoper. De problematiek speelt enkel als de verkoper en koper dezelfde makelaar hebben ingeschakeld als respectievelijk verkoopen aankoopmakelaar. 3 Kamerstukken II 2014/15, 34207, 3, p. 5. 4 In art. 7:425 BW is de bemiddelingsovereenkomst gedefinieerd als een overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen opdrachtgever en derden [vetgedrukt toegevoegd; DJS]. 5 Ontwerp Meijers 1972, p. 1011. 6 Zie bijvoorbeeld C.E. du Perron, De overeenkomst van opdracht, NJB 1993, p. 1048 en Asser/Tjong Tjin Tai, 7-IV, 2014/307). 7 Zie C.E. du Perron, a.w., p. 1048 en J.M.H.P. van Neer-van den Broek, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:425 BW, aant. 1. 1441

229 Strafrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2015, afl. 10 1442 andere partij naar de letter niet volledig aan de omschrijving van de bemiddelingsovereenkomst in artikel 425 voldoet. Ook het verbod op dubbele courtagekosten uit art. 7:417 lid 4 BW is dan dus van overeenkomstige toepassing ook al is de daar bedoelde verhuurder of verkoper aan de bemiddelaar geen loon, hoegenaamd ook, verschuldigd. 8 De Hoge Raad bepaalt tot slot dat het verbod op dubbele courtagekosten niet van overeenkomstige toepassing is, indien sprake is van een website die enkel functioneert als een elektronisch prikbord voor huurwoningen, hetgeen wil zeggen dat de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen (zie r.o. 4.4.5). De beheerder van de website zal moeten stellen, en bij gemotiveerde betwisting moeten bewijzen, dat van een dergelijk elektronisch prikbord sprake is. 9 Indien sprake is van een dergelijk elektronisch prikbord dan is zo lijkt de Hoge Raad (in navolging van A-G Wuisman) te oordelen geen sprake van een bemiddelingsovereenkomst, nu de beheerder van de website zich met het aanbieden van digitale advertentieruimte voor een huurwoning niet verbonden heeft om ter zake die woning een huurovereenkomst tot stand te brengen tussen de adverterende verhuurder en een aspirant-huurder. 10 Het is daarbij nog wel de vraag of het nog uitmaakt of de beheerder uiteindelijk betrokken is geraakt bij de totstandkoming van een huurovereenkomst tussen de adverterende aspirantverhuurder en de aspirant-huurder. In zijn conclusie voor het arrest stelde A-G Wuisman dat er slechts dan geen sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen de beheerder van de website en de aspirant-verhuurder (maar van een advertentieovereenkomst ), indien de beheerder uiteindelijk ook niet bemiddeld heeft bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. 11 Deze laatste eis heeft de Hoge Raad niet overgenomen. Ik meen dan ook dat die betrokkenheid niet automatisch tot het oordeel leidt dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen de beheerder en de verhuurder. Indien de aspirant-huurder echter niet anders kan dan met de beheerder onderhandelen over de totstandkoming van een huurovereenkomst (bijvoorbeeld omdat de aspirantverhuurder hem alsnog verwijst naar de beheerder), zal (alsnog) sprake zijn van een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de beheerder, zodat aan de consument-huurder geen bemiddelingskosten in rekening kunnen worden gebracht op grond van art. 7:414 lid 4 BW jo. art. 7:427 BW. D.J. Smits Banning N.V. 8 Zie Kamerstukken II 2014/15, 34207, 3, p. 4 en 5. 9 A-G Wuisman spreekt in zijn conclusie voor het arrest (ECLI:NL:HR:2015:3099) in dat kader van een door de beheerder te voeren bevrijdend verweer, zie noot 24. 10 Zie in die zin ook J.J. Dammingh, Bemiddelingscourtage bij de verhuur van woonruimte, WR 2014/97, par. 4 ( situatie b ). 11 Zie de conclusie van A-G Wuisman onder 6.6, 6.8 en 7.1. Strafrecht 229 Hoge Raad 13 oktober 2015, nr. 14/00423 ECLI:NL:HR:2015:3029 ECLI:NL:PHR:2015:2056 (mr. Van Dorst, mr. De Hullu, mr. Van Strien) (concl. A-G mr. Harteveld ) Noot M.L.C.C. de Bruijn-Lückers Openlijk in vereniging plegen van geweld. s Hofs oordeel dat de bijdrage van de verdachte voldoende is om ten aanzien van hem te kunnen spreken van het in vereniging plegen van het bewezenverklaarde geweld, dat heeft bestaan uit het met vuurwapens schieten op twee woningen, is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte het adres heeft gegeven, dat hij samen met vijf anderen naar die woning is gereden, dat hij tweemaal op de deur van de woning heeft geklopt, de naam van de bewoner heeft geroepen en de groep getalsmatig heeft versterkt. Conclusie A-G: anders. [Sr art. 141] Verdachte is veroordeeld voor het openlijk in vereniging plegen van geweld tegen personen en goederen. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij op 21 augustus 2011 te Almere met anderen, op de openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen vier personen die aanwezig waren in twee naast elkaar staande woningen en tegen die woningen, welk geweld bestond uit meerdere malen met vuurwapens op die woningen schieten en (daarbij) door de (keuken)ramen van die woningen schieten. Verdachte heeft verklaard met de medeverdachten mee te zijn gegaan naar de woning(en), op het raam geklopt te hebben, de naam van een van de latere slachtoffers te hebben geroepen en na de schoten weg te zijn gegaan. Hij heeft zelf niet geschoten. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de verdachte openlijk in vereniging geweld tegen personen en goederen heeft gepleegd, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. De Hoge Raad overweegt dat blijkens de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in HR 11 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6209, van het in vereniging plegen van geweld sprake is indien de betrokkene een voldoende significante of wezenlijke bijdrage levert aan het geweld, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn. De enkele omstandigheid dat iemand aanwezig is in een groep die openlijk geweld pleegt, is dus niet zonder meer voldoende om hem te kunnen aanmerken als iemand die in vereniging geweld pleegt. De rechter zal moeten beoordelen of de door de verdachte geleverde intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is (vgl. HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713). s Hofs oordeel dat de bijdrage van de verdachte voldoende is om ten aanzien van hem te kunnen spreken van het in vereniging