Meldplicht(en) financiële ondernemingen Meer dan alleen! augustus 2013
Meldplicht(en) financiële ondernemingen 1 Inleiding De Wet op het financieel toezicht (Wft) is een zeer brede wet waarin regels zijn opgenomen financiële ondernemingen en personen en ondernemingen die actief zijn op de financiële markten. De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) zien toe op de naleving de Wft. Hoewel de AFM en DNB over verschillende instrumenten beschikken om dit toezicht effectief te kunnen uitvoeren, zijn zij ook afhankelijk informatie die zij marktpartijen ontgen. Veel informatie krijgen de toezichthouders uit hun reguliere toezichtsactiviteiten en de verplicht door financiële ondernemingen verstrekte rapportages. De wetgever heeft in de Wft echter ook verschillende bepalingen financiële ondernemingen opgenomen op grond waar deze partijen verplicht zijn in bepaalde situaties een melding te doen bij de AFM dan wel DNB. In dit document wordt nader ingegaan op de drie belangrijkste meldplichten uit de Wft 1. Dit betreft: - Meldplicht - Meldplicht - Meldplicht 2 Meldplicht De meldplicht is waarschijnlijk de meest bekende meldplicht financiële ondernemingen. Afhankelijk de soort vergunning waarover een financiële onderneming beschikt, zijn financiële ondernemingen op grond artikel 3:10 of 4:11 Wft verplicht DNB of de AFM te informeren als zich binnen de financiële onderneming een incident doet op het gebied de integere uitoefening het bedrijf. Een melding bij de toezichthouder dient plaats te vinden bij (ernstige vormen ) belangentegenstellingen, wets of strafbare feiten die zich hebben gedaan en waarbij de financiële onderneming of haar medewerkers zijn betrokken. Ook moet een melding gedaan worden wanneer wege bepaalde cliënten of door het gedrag de financiële onderneming of haar medewerkers het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten als geheel kan worden beschaamd. Het is expliciet niet de bedoeling dat financiële ondernemingen elk incidentje bij de toezichthouders melden. Dit is erg belastend zowel de financiële onderneming als de toezichthouder, terwijl de toegevoegde waarde het toezicht niet altijd even groot is. Alleen die een ernstig gevaar opleveren de integere bedrijfsuitoefening de financiële onderneming of waarbij het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten ernstig kan worden beschaamd hoeven te worden gemeld. 1 Ook buiten de Wft bestaan meldplichten financiële ondernemingen. Zo worden financiële ondernemingen verplicht onder de gewijzigde Wet bescherming persoonsgegevens bepaalde datalekken te melden bij het College Bescherming Persoonsgegevens. Op deze meldplicht wordt in dit document verder niet ingegaan. Meldplicht(en) financiële ondernemingen 2/7
Of een incident bij de AFM of DNB gemeld moet worden is dus een afweging die de financiële onderneming zelf dient te maken. Als leidraad kan gesteld worden dat zodra een incident intern gemeld wordt richting het bestuur of de raad commissarissen de financiële onderneming, ook een melding bij de AFM of DNB gedaan moet worden. Om financiële ondernemingen meer richting te geven in welke gevallen sprake is een te melden incident heeft DNB op zijn website een aantal beelden gegeven die moeten worden gemeld. De verstrekte beelden zijn: Een directeur of senior manager wordt ontslagen, omdat hij zijn positie heeft misbruikt of omdat sprake is ongewenste vermenging zakelijke en privébelangen. De financiële onderneming is betrokken bij een onderzoek het OM, bijbeeld in verband met handel met kennis, witwassen gelden of valsheid in geschrifte, verduistering, oplichting. Tegen de financiële onderneming is een kort geding aangespannen dat schadelijk kan zijn de reputatie of bedrijfsvoering. Als beelden geeft DNB een kort geding door een (ex-)werknemer die zijn ontslag aanklaagt of door een concurrent over mogelijke misleiding de consument. Fraude met overboekingen door een medewerker. (Verwachte) berichtgeving in de media over betrokkenheid de financiële onderneming of haar medewerkers of cliënten bij strafbare feiten of andere wets. Specifiek financiële dienstverleners heeft ook de AFM guidance gegeven wanneer een melding een incident gedaan moet worden. In de ogen de AFM moet een incident gemeld worden in situaties waarbij: Aangifte het val is gedaan bij een justitiële autoriteit. Het tbestaan de onderneming door het val wordt bedreigd. Rekening wordt gehouden met ernstige schade aan de reputatie de onderneming. De ernst en de omg het incident zodanig is dat de toezichthouder redelijkerwijs moet worden geïnformeerd De melding een incident dient zo spoedig mogelijk ( onverwijld ) nadat de financiële onderneming zelf heeft vastgesteld dat sprake is een (ernstig) incident plaats te vinden. Om tijdig te herkennen, intern te escaleren en te melden zijn financiële ondernemingen verplicht over procedures en maatregelen te beschikken om te herkennen, vast te leggen, af te handelen en te melden. Meldplicht(en) financiële ondernemingen 3/7
De wijze waarop een incident wordt gemeld staat de onderneming vrij. Aangezien te melden over ernstige situaties gaan met mogelijk grote gevolgen, zal een melding over het algemeen op schriftelijke wijze met ondertekening de directie de onderneming geschieden. Specifiek financieel dienstverleners heeft de AFM een meldingsformulier ontwikkeld dat kan worden gebruikt. Het staat financiële dienstverleners echter vrij om op een andere wijze een incident te melden. 3 Meldplicht overtreding Specifiek financiële producten, zoals banken en verzekeraars, die de distributie deze producten gebruik maken tussenpersonen en andere soorten bestaat sinds 2006 de zogenoemde meldplicht. Deze meldplicht volgt uit artikel 4:92 en 4:97 Wft. Onder de meldplicht zijn kredieten, verzekeringen, elektronisch geld, betaal- en spaarrekeningen en beleggingsobjecten verplicht om een melding te doen bij de AFM wanneer zij constateren dat een bemiddelaar waarmee zij zaken doen op onderdelen de Wft niet naleven. De meldplicht is ook toepassing op inkooporganisaties en service providers die vaststellen dat hun (onder) de Wft niet naleven. Gedachte achter de meldplicht is dat een aanbieder die er kiest zijn producten via in de markt te zetten, ook een verantwoordelijkheid draagt dat distributiekanaal. Daarbij is het in het belang de aanbieder om een verhoging de kwaliteit het bestand na te streven. De aanbieder verkleint hiermee bijbeeld het risico door consumenten aansprakelijk te worden gesteld producten die door zijn geadviseerd en via hen zijn afgesloten. Bovendien kan de AFM dankzij meldingen gerichter toezicht houden op de ongeveer achtduizend die onder toezicht staan. Aanbieders zijn verplicht door hun vastgestelde te melden. Wanneer een aanbieder een (evidente) overtreding niet meldt, heeft de AFM de mogelijkheid om de betreffende te sanctioneren met bijbeeld een boete. Overigens is in de Wft expliciet opgenomen dat in principe niet aansprakelijk zijn de schade die een bemiddelaar leidt doordat over hem een melding is ingediend. De Wft maakt onderscheid tussen die direct moeten worden gemeld, ook al is het een incidentele overtreding, en die pas hoeven te worden gemeld wanneer deze stelselmatige basis plaatsvinden. De eerste groep betreft de artikelen 4:9 (geschiktheid bestuurders en vakbekwaamheid medewerkers), 4:10 (betrouwbaarheid bestuurders), 4:15 (beheerste en integere bedrijfsvoering) en 4:75 (beroepsaansprakelijkheidsverzekering in verzekeringen) Wft. Elke vastgestelde overtreding één deze artikelen moet dus onverwijld door de aanbieder bij de AFM worden gemeld. Overtredingen andere artikelen de Wft door de bemiddelaar hoeven alleen te worden gemeld wanneer ze stelselmatig plaatsvinden. Met stelselmatig wordt bedoeld dat de bemiddelaar tdurend of systematisch dezelfde overtreding begaat. Aanbieders dienen zelf de afweging te maken of in hun optiek sprake is stelselmatigheid. Meldplicht(en) financiële ondernemingen 4/7
Aanbieders zijn overigens niet verplicht om actief bij hun te onderzoeken of zij op alle gebieden de Wft naleven. De verplichting beperkt zich tot het melden in de normale bedrijfsvoering geconstateerde bij. In 2008 heeft de AFM een Leidraad meldplicht uitgebracht. In deze leidraad geeft de AFM toelichting op de meldplicht en worden best practices gegeven een goede inrichting het signalerings- en meldproces. Ook heeft de AFM een aantal beelden uitgewerkt Wft- die volgens de AFM door gemeld zouden moeten worden. De door de AFM gegeven beelden gaan over de volgende : De ondertekening de offerte de cliënt door de bemiddelaar. Het omzeilen blokkades in de offertesoftware. Het ontwijken de verplichting om elke cliënt een cliëntenprofiel op te stellen door meerdere cliënten identieke gegevens te gebruiken. Het stelselmatig verstrekken incorrecte en misleidende informatie aan cliënten. De tijdelijke aflossing een lening de cliënt door de bemiddelaar zodat de cliënt in aanmerking komt een hogere hypotheek. Betrokkenheid bij het opstellen een onjuiste gezondheidsverklaring de cliënt bij het aangaan een levensverzekering. Informatie op de website de bemiddelaar waaruit blijkt dat hij activiteiten verricht waar hij geen vergunning heeft. De langdurige afwezigheid de feitelijk leidinggevende bij de bemiddelaar. De veroordeling de directeur de bemiddelaar wege fraude. Het op niet adequate wijze of niet tijdig afhandelen klachten door de bemiddelaar. Betrokkenheid de bemiddelaar bij hypotheekfraude. Samenwerking met niet-vergunninghoudende onder. Aanbieders kunnen het melden gebruik maken een door de AFM ontwikkeld meldingsformulier. Het staat hen echter vrij op andere wijze een melding te doen. Meldplicht(en) financiële ondernemingen 5/7
4 Meldplicht Als toezichthouder op de financiële markten houdt de AFM onder meer toezicht op de wettelijke verboden om te handelen met wetenschap en ten aanzien het manipuleren de financiële markten. Door de enorme omg de financiële markten en het grote aantal transacties dat op die markten plaatsvindt, is het de AFM lastig om handel met wetenschap en marktmanipulatie te detecteren. Marktpartijen die transacties uitvoeren cliënten en zeer actief zijn op de financiële markten hebben hier vaak beter zicht op. Gezien het feit dat marktpartijen vaak eerder signalen ontgen dat mogelijk sprake is handel met wetenschap of marktmanipulatie dan de toezichthouder, heeft de (Europese) wetgever bepaald dat deze partijen een actieve meldingsplicht richting de toezichthouder hebben. Op grond artikel 5:62 Wft zijn in Nederland alle beleggingsondernemingen, waaronder banken, dan ook verplicht om onverwijld een melding te doen bij de AFM wanneer zij een redelijk vermoeden marktmanipulatie of handel met gebruik wetenschap hebben. Voor het doen de melding kan de beleggingsonderneming gebruik maken een door de AFM ter beschikking gesteld formulier, het zogenoemde Suspicious Transaction Report. De beleggingsonderneming die de melding doet hoeft geen harde bewijzen aan te leveren een (poging tot) overtreding. Een redelijk vermoeden handel met wetenschap of marktmanipulatie is voldoende. Op het meldingsformulier kan de beleggingsonderneming alle relete informatie met betrekking tot de verdachte transactie invullen. Essentiële gegevens bij de melding zijn volgens de AFM: Een beschrijving de transacties of de opdracht die ten grondslag liggen aan de melding. Een beschrijving het vermoeden waarop de melding is gebaseerd. Het type order (bijbeeld koop of verkoop, limiet of bestens) en het type handelsplatform. Gegevens waaruit de identiteit blijkt de persoon namens wie de transactie is uitgevoerd of de opdracht is ontgen, zoals een kopie een identiteitsbewijs of een visitekaartje. De rol de beleggingsonderneming bij de transactie, bijbeeld adviserend, uitvoerend, eigen rekening, etc. Verder vindt de AFM het prettig om ook eventuele verslagen of opnames gesprekken tussen de cliënt en de beleggingsonderneming, die betrekking hebben op de verdachte order of transactie, te ontgen. Deze gesprekken kunnen namelijk een zeer waardevolle bijdrage leveren aan de melding en eventueel onderzoek door de AFM. In 2010 heeft de AFM, wege het feit dat de regels op het gebied vijf jaar daar in werking waren getreden, de naleving de meldingsplicht onderzocht. Uit dit onderzoek bleek dat de meeste meldingen grotere marktpartijen Meldplicht(en) financiële ondernemingen 6/7
afkomstig waren. Van beleggingsondernemingen met minder dan 25 medewerkers was het aantal meldingen nihil. Om het aantal meldingen te vergroten en beleggingsondernemingen te stimuleren het proces rond het melden mogelijk te verbeteren, heeft de AFM beleggingsondernemingen een aantal suggesties gegeven. De AFM raadt met name aan de meldingsplicht actiever onder de aandacht de medewerkers te brengen, bijbeeld door hieraan aandacht te besteden in trainingen. Ook raadt de AFM beleggingsondernemingen aan procedures met betrekking tot de meldingsplicht te formaliseren. Tenslotte benadrukt de AFM dat beleggingsondernemingen gerust telefonisch contact met de AFM kunnen opnemen wanneer zij twijfelen of een melding gedaan moet worden. 5 Tenslotte In dit document zijn wij ingegaan op drie belangrijke meldplichten die financiële ondernemingen hebben. Buiten deze drie meldplichten bevat de Wft nog diverse andere bepalingen op grond waar bepaalde categorieën financiële ondernemingen verplicht zijn om in specifieke situaties een melding te doen bij de AFM of DNB. De AFM en DNB hebben de verschillende meldplichten die in dit document naar voren komen laten blijken dat zij het aantal meldingen te laag vinden. Daarbij is ook door de toezichthouders aangegeven dat zij de mogelijkheid hebben om sanctionerend op te treden tegen partijen waar blijkt dat zij hebben verzuimd een melding te doen. In incidentele gevallen is het de afgelopen jaren reeds tot boetes op dit gebied gekomen 2. Een dergelijke boete kan grote implicaties hebben op de reputatie een financiële onderneming. Mede in dit licht is het raadzaam om de meldprocessen goed op orde te hebben. Voor onder toezicht staande financiële ondernemingen is het verstandig om goed op een rijtje te hebben in welke situaties het verplicht is bij de AFM of DNB een melding te doen. Daarnaast is het raadzaam om relete medewerkers periodiek over het bestaan de meldplichten te informeren en over adequate procedures te beschikken om informatie die gemeld moet worden tijdig te signaleren en de melding te coördineren. Voor meer informatie over het opzetten en implementeren maatregelen en procedures op het gebied de verschillende meldplichten uit de Wft, kunt u contact opnemen met Charco & Dique op telefoonnummer 020 416 5403. 2 Zie bijbeeld http://www.afm.nl/nl/nieuws/2008/okt/boete- kopvos.aspx, http://www.afm.nl/nl/nieuws/2010/aug/boete- kristal.aspx en http://www.afm.nl/nl/nieuws/2009/okt/boete- hypotheken- mid- ned.aspx Meldplicht(en) financiële ondernemingen 7/7