Een wettelijke regeling van garanties, invoering

CONSUMENTENBELEID Uitvoering besluiten EU Consumentenkoop en garanties volgens het herziene consumentenkooprecht 1 Mr. M.B.M. Loos Een wettelijke regeling van garanties, invoering van een rangorde bij de gevolgen van niet-nakoming door de verkoper en omkering van de bewijslast gedurende de eerste zes maanden na de aflevering zijn de belangrijkste gevolgen van de omzetting van de richtlijn consumentenkoop. In dit artikel wordt op deze en andere uit de omzetting van de richtlijn voortvloeiende wetswijzigingen ingegaan. Wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen Stb. 2003, 110; inwerkingtreding 1 mei 2003 (KB van 7 april 2003, Stb. 2003, 151) Inleiding Op 25 mei 1999 is Richtlijn 99/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (Pb. EG 1999, L 171/12) vastgesteld. De richtlijn dient ertoe een gemeenschappelijke minimale regelgeving te scheppen ten aanzien van de rechten van de consument bij niet-nakoming van de overeenkomst door de verkoper en daarmee het vertrouwen van de consument in het gebruik van de interne markt te bevorderen. 2 De richtlijn heeft anders dan het geval was in sommige van de ons omringende landen niet tot een radicaal andere regeling van de consumentenkoop gedwongen, maar dat neemt niet weg dat de wet van 6 maart 2003 toch tot een flink aantal wijzigingen in titel 7.1 van het Burgerlijk Wetboek heeft geleid. Achtereenvolgens worden besproken de wijziging ten aanzien van de omschrijving van het begrip consumentenkoop in artikel 7:5 BW (nr. 2), het begrip conformiteit (artikelen 7:17-18 BW, nr. 3), de gevolgen van een geconstateerde non-conformiteit (artikelen 7:21-22 BW, nr. 4), de mogelijkheid voor de verkoper om regres te nemen op zijn professionele leverancier (artikel 7:25 BW, nr. 5), de klachtplicht van de koper (artikel 7:23 BW, nr. 6) en de geheel nieuwe regeling van de garantie (artikel 7:6a BW, nr. 7). Ik sluit af met enkele slotopmerkingen over de implementatie van de richtlijn (nr. 8). Definitie consumentenkoop Het toepassingsgebied van de Richtlijn consumentenkoop is ruim omschreven: artikel 1 lid 4 van de richtlijn bepaalt dat de richtlijn ook van toepassing is op overeenkomsten tot levering van een nog te vervaardigen of voort te brengen roerende zaak. Daarbij is niet van belang of bij de nog te produceren zaak de te gebruiken materialen afkomstig zijn van de verkoper waardoor veelal sprake zal zijn van de koop van een (toekomstige) zaak of dat deze worden aangeleverd door de koper, in welk geval sprake kan zijn van aanneming van werk of van een gemengde koop/aannemingsovereenkomst. 3 Het nieuwe artikel 7:5 lid 4 BW bevat daarom een belangrijke uitbreiding van het toepassingsgebied van de consumentenkoop: indien een professionele leverancier krachtens overeenkomst gehouden is een nog tot stand te brengen roerende zaak te leveren aan een consument, dan wordt een dergelijke overeenkomst aangemerkt als een consumentenkoop. Voorzover de als consumentenkoop aangemerkte overeenkomst tevens voldoet aan de omschrijving van de aannemingsovereenkomst, zijn op die overeenkomst zowel de regels van 1 Dit artikel is een bewerking van verschillende paragrafen uit het nog te verschijnen boek Consumentenkoop, welke zal worden opgenomen in de serie Monografieën Nieuw BW als deel B-65b; de monografie neemt de plaats in van de oorspronkelijke, uit 1992 daterende monografie van M. van Delft-Baas. De auteur dankt Chantal Mak (UvA) voor haar commentaar op een eerdere versie van deze bijdrage. 2 Zie de overwegingen 2-5 in de preambule van de richtlijn. 3 In de Memorie van Toelichting worden als voorbeeld de vervaardiging en levering van een kunstgebit en maatpak genoemd, Bijlage H, TK. 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 13. NTER nummer 6 juni 2003 155

de consumentenkoop als die van de aanneming van werk van toepassing; in geval van strijd tussen de uit beide contractstypen voortvloeiende regels, prevaleren echter de regels van de consumentenkoop. Een ogenschijnlijk kleine weinig belangrijke wijziging betreft de koop van roerende registergoederen, zoals teboekgestelde schepen: de richtlijn staat niet toe dat koop van dergelijke zaken is uitgesloten van het toepassingsgebied van de regeling van de consumentenkoop. Artikel 7:5 lid 3 BW is dienovereenkomstig aangepast. De levering van water, gas en elektriciteit is van het toepassingsgebied van de richtlijn uitgezonderd, 4 zodat artikel 7:5 lid 3 BW op dit punt niet behoefde te worden aangepast. 156 Conformiteit en non-conformiteit De regeling van het conformiteitsvereiste in de artikelen 7:17 en 18 BW is op een aantal punten in belangrijke zin gewijzigd. Het conformiteitsvereiste vormt ten aanzien van de prestatie van de verkoper in zekere zin de weerslag van het beginsel pacta sunt servanda: de door de verkoper afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden (artikel 7:17 lid 1 BW). Het tweede lid van het artikel geeft de meest algemene uitwerking van de conformiteitseis: een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over deze zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij dient onder meer acht te worden geslagen op de mededelingen van de verkoper. Voor de consumentenkoop komt daarbij dat mededelingen die openbaar zijn gemaakt door of ten behoeve van een vorige professionele verkoper van de zaak als mededelingen van de verkoper gelden, tenzij deze de mededelingen niet kende en ook niet behoefde te kennen of hij de mededeling op voor de koper duidelijke wijze heeft herroepen (artikel 7:18 BW oud). In het aan de richtlijn consumentenkoop aangepaste artikel 7:18 lid 1 BW kan de verkoper ook niet aan de mededelingen van de vorige verkoper worden gehouden indien hij bewijst dat de koop door de mededeling niet kan zijn beïnvloed, bijvoorbeeld omdat de koper de onjuistheid van de mededeling kende, hetgeen zich zal kunnen voordoen indien de verkoper slechts als fysiek besteladres heeft gefungeerd en de koper, bijvoorbeeld via internet, de beschikking heeft over betere informatie van de fabrikant. In veel gevallen kan de afgeleverde zaak niet direct door de koper worden gebruikt, maar dient zij eerst nog geïnstalleerd of gemonteerd te worden. Vaak zal de koper de installatie of montage zelf kunnen verrichten op basis van een bij het bouwpakket voor de zaak gevoegd montagevoorschrift. Problemen kunnen ontstaan indien het montagevoorschrift fouten bevat en daardoor gebreken beschadiging of zelfs onbruikbaarheid ontstaan in de zaak zelf: bij aflevering was immers wel het montagevoorschrift gebrekkig, maar 4 Zie artikel 1 lid 2 onder b van de richtlijn. 5 Asser-Hijma (Asser-serie, Bijzondere overeenkomsten, Koop en ruil, 6 e druk 2001), nr. 354a, betoogt mijns inziens terecht dat deze gedachte zich ervoor leent om ook buiten het terrein van de consumentenkoop te worden toegepast. 6 In deze zin ook Jongeneel/Klik (Koop en Consumentenkoop, 5 e druk 2002), p. 44. 7 Bijlage H, EK. 2001-2002, 27 809, nr. 323b, p. 9. 8 Bijlage H, TK. 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 20. 9 Asser-Hijma, nr. 332. beantwoordde de zaak nog aan de overeenkomst. Voor de consumentenkoop is een dergelijk verweer voortaan kansloos gezien de in het nieuwe artikel 7:18 lid 3 BW opgenomen uitdrukkelijke gelijkstelling van een dergelijk gebrek met non-conformiteit van de zaak zelf. 5 Mijns inziens dient ook een onduidelijk montagevoorschrift als gebrekkig te worden aangemerkt, zodat ook een dergelijk montagevoorschrift tot toepassing van het artikellid kan leiden. 6 Naar mijn mening zal hetzelfde moeten worden aangenomen indien de zaak niet gemonteerd maar wel op andere wijze geïnstalleerd moet worden te denken valt aan een computer waar nog software op moet worden geïnstalleerd of hardware moet worden aangesloten en de verstrekte gebrekkige gebruiksaanwijzing tot beschadiging van de geleverde zaak leidt. In de parlementaire geschiedenis is aan de orde geweest of artikel 7:18 lid 3 BW ook van toepassing is indien niet de koper zelf, maar een derde de zaak op basis van de gebrekkige montagevoorschriften of gebruiksaanwijzing voor de koper heeft geïnstalleerd of gemonteerd. Volgens de minister van Justitie is dat niet het geval en zal de koper de derde moeten aanspreken. 7 Mijns inziens mag de toevallige omstandigheid dat niet de koper maar een derde de zaak op basis van het gebrekkige montagevoorschrift heeft geïnstalleerd, geen reden vormen om de verkoper niet aansprakelijk te houden voor een door de montage ontstaan gebrek. Ik merk in dit verband op dat verhaal door de koper op de derde slechts mogelijk zal zijn indien de derde bij de installatie tekort is geschoten in de nakoming van zijn overeenkomst met de koper/opdrachtgever, hetgeen veronderstelt dat de derde bijvoorbeeld vanwege zijn deskundigheid in redelijkheid niet op het gebrekkige montagevoorschrift had mogen afgaan. Wanneer de derde echter evenmin deskundig zou zijn te denken valt aan een behulpzame vriend(in) of een familielid zou de consument met lege handen staan, terwijl hetzelfde geldt indien de derde wel deskundig is, maar deze in redelijkheid de fout in het montagevoorschift niet had kunnen onderkennen of zich met succes zou beroepen op een exoneratieclausule. De tweede door artikel 7:18 lid 3 BW bestreken situatie betreft het geval waarin partijen afspreken dat de verkoper de zaak installeert of laat installeren, zoals bijvoorbeeld bij inbouwapparatuur veelal geschiedt. Bij een dergelijke overeenkomst is sprake van een gemengde overeenkomst van consumentenkoop en overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. Artikel 7:18 lid 3 BW maakt duidelijk dat in een dergelijk gebrek de regeling van de overeenkomst van opdracht respectievelijk de aanneming van werk geen afbreuk doet aan de rechten die de consument kan ontlenen aan de regeling van de consumentenkoop. 8 De koper/opdrachtgever behoudt in een dergelijk geval echter de mogelijkheid om zich op de regeling van de overeenkomst van opdracht respectievelijk de aanneming van werk te beroepen, hetgeen met name relevant kan zijn indien de koper/ opdrachtgever geen nakoming, maar bijvoorbeeld ontbinding van de overeenkomst wenst, welke mogelijkheid bij de consumentenkoop krachtens het hierna te bespreken nieuwe artikel 7:22 lid 2 BW aanmerkelijk beperkter is dan bij andere overeenkomsten. Van groot praktisch belang is ook het nieuwe artikel 7:18 lid 2 BW. Volgens de in artikel 150 van het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering vervatte hoofdregel van bewijsrecht dient de koper te bewijzen dat de afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Het toetsmoment of van non-conformiteit sprake is, is het moment waarop het risico van tenietgaan op de koper overgaat. 9 Dat moment zal veelal het moment van aflevering zijn, maar kan bij een consumentenkoop ook het moment van bezorging zijn. 10 De NTER nummer 6 juni 2003

bewijslastverdeling is in beginsel niet anders indien de koper de nonconformiteit pas na enige tijd ontdekt, hetzij omdat de koper de zaak bij aflevering of bezorging niet heeft onderzocht op de aanwezigheid van mogelijke gebreken, hetzij omdat de gebreken zich pas na enige tijd manifesteren. De koper zal in dergelijke gevallen moeten bewijzen dat het gebrek reeds op het moment van aflevering resp. bezorging, al dan niet latent, aanwezig was. Dat brengt mee dat de koper een bewijs van negatieve feiten afwezigheid van aan hem toe te rekenen omstandigheden, zoals slijtage en onoordeelkundig gebruik zal moeten leveren. Een dergelijk bewijs is in veel gevallen moeilijk te leveren. De wetgever schiet de koper in het geval van een consumentenkoop te hulp: volgens artikel 7:18 lid 2 BW wordt bij een consumentenkoop vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. De bepaling brengt mee dat de consument dient te bewijzen dat de geleverde zaak afwijkt van hetgeen is overeengekomen derhalve dat de zaak niet de eigenschappen bezit die hij mocht verwachten en dat deze afwijking zich binnen zes maanden heeft geopenbaard, waarna het in beginsel aan de verkoper is om het bewijsvermoeden te ontkrachten. De verkoper behoeft daartoe niet te bewijzen dat de non-conformiteit niet bestond op het moment van aflevering (geen tegenbewijs): het volstaat voor hem om zoveel twijfel te zaaien dat het vermoeden niet houdbaar is. 11 Uit de aard van de zaak kan voortvloeien dat de aanwezigheid van een gebrek binnen zes maanden niet leidt tot het vermoeden dat het gebrek reeds bij aflevering bestond. Hiervan zal sprake zijn bij het verstrijken van de uiterste datum van houdbaarheid bij bederfelijke etenswaren. Ook kan uit de aard van de afwijking voortvloeien dat de zaak niet bij aflevering vermoedelijk gebrekkig was, zoals het geval zal zijn indien een videorecorder overduidelijk door een val is beschadigd. 12 Ook bij de in de parlementaire geschiedenis 13 genoemde voorbeelden van binnen zes maanden na aflevering stervende planten en dieren is veelal een van deze uitzonderingen van toepassing; genoemd worden de halsbandparkiet die sterft door het binnenkrijgen van een sopje, de cavia die door onhandigheid van een spelend kind valt en zijn nek breekt, de sterfte van tropische vissen door falende verwarmingsapparatuur en de planten die door onvoldoende belichting of verzorging wegkwijnen. Zowel in het geval waarin de verkoper erin slaagt het vermoeden te ontkrachten als in de situatie dat een van de uitzonderingen van toepassing is, is het weer aan de consument om te bewijzen dat de zaak reeds bij aflevering gebrekkig was, bijvoorbeeld omdat de zaak al op dat moment beschadigd was of omdat de uiterste houdbaarheidsdatum reeds op dat moment verstreken was. 14 Gevolgen van niet-nakoming door de verkoper Bij non-conformiteit van de zaak schiet de verkoper tekort in de nakoming van zijn verplichtingen. In beginsel kan de koper alle normale rechten ter zake van niet-nakoming schadevergoeding, ontbinding, nakoming uitoefenen. Op dit uitgangspunt moet echter op grond van het nieuwe artikel 7:22 lid 2 BW een belangrijke uitzondering worden gemaakt voor het geval van non-conformiteit bij consumentenkoop: aan de consument komt slechts in bepaalde gevallen het recht op ontbinding of prijsvermindering toe. Voor de consumentenkoop staat daardoor het recht op nakoming, geregeld in het vrijwel geheel herziene artikel 7:21 BW, voorop. Het eerste lid van artikel 7:21, dat voor alle koopovereenkomsten van toepassing is, kent bijzondere (nakomings-) vorderingen toe aan de koper indien het door de verkoper afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. De koper kan in beginsel aflevering van het ontbrekende (sub a), herstel van de afgeleverde zaak (sub b) of vervanging van de afgeleverde zaak (sub c) eisen. Het nieuwe tweede lid voegt hieraan toe dat de kosten die nakoming van deze verplichtingen meebrengt, niet voor rekening van de koper komen. Volgens artikel 7:21 lid 1 onder b kan de koper alleen dan herstel vorderen indien de verkoper hieraan redelijkerwijs tegemoet kan komen, terwijl de koper volgens lid 1 onder c geen recht op vervanging heeft indien de afwijking van het overeengekomene te gering is om vervanging te rechtvaardigen of de zaak teniet of achteruit is gegaan doordat de koper niet als een zorgvuldig schuldenaar met de zaak is omgegaan vanaf het moment dat hij rekening moest houden met de vervanging (sub c). Onder het voor de wetswijziging geldende recht bestond bij de consumentenkoop voor de verkoper de mogelijkheid om indien de koper het recht op herstel of vervanging wilde uitoefenen, in plaats daarvan te kiezen voor vervanging of teruggave van de koopprijs (art. 7:21 lid 2 BW oud). Deze regeling is thans wegens onverenigbaarheid met de richtlijn consumentenkoop vervallen: het recht op herstel of vervanging is voortaan niet meer zwakker, maar juist sterker dan bij een niet-consumentenkoop: blijkens het nieuwe vierde en vijfde lid komt aan de koper alleen dan geen herstel of vervanging toe indien herstel of vervanging onmogelijk is of niet van de verkoper kan worden gevergd (lid 4). Of herstel en/of vervanging disproportioneel en daarmee niet van de verkoper te vergen zijn, moet naar min of meer objectieve maatstaven worden beoordeeld. Daarbij dient volgens het vijfde lid te worden gelet op de waarde van de zaak indien deze aan de overeenkomst zou beantwoorden, de mate van afwijking van het overeengekomene, terwijl de uitoefening van het andere aan de koper ter beschikking staande recht voor hem geen ernstige overlast mag veroorzaken. Bij dit laatste zal ook de duur van het eventuele herstel en de mate waarin de koper van de zaak afhankelijk is, van belang zijn. Zo zal de koper van een nieuwe auto geen recht op vervanging hebben indien een mogelijk gebrek eenvoudig en snel te repareren is, terwijl de koper van een roman geen herstel maar vervanging zal moeten vorderen indien in het boek enkele bladzijden blijken te ontbreken. Bij de koop van voedingsmiddelen zal herstel vrijwel steeds onmogelijk en dus uitgesloten zijn; bij tweedehands zaken is daarentegen vervanging in het algemeen onmogelijk. Bij de koop van (huis-) dieren geldt echter in verband met de daaraan voor de koper verbonden emotionele en morele belangen dat de verkoper al snel zal moeten accepteren dat de koper op diergeneeskundige behandeling van bijvoorbeeld een ziek dier staat indien een dergelijke behandeling een goede kans op succes in zich draagt, ook indien vervanging of ontbinding van de koopovereenkomst voor de verkoper aanmerkelijk goedkoper zou zijn. De verkoper is verplicht om zijn verplichting tot aflevering van het ontbrekende, het herstel of de vervanging binnen een redelijke termijn na te komen en daarbij de koper geen ernstige overlast te 10 Zie de artikelen 7:10 en 11 BW. 11 Bijlage H, EK. 27 809, nr. 32a, p. 3. Zie ook Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13 en 15. 12 Bijlage H, TK. 27 809, nr. 3, p. 19-20. 13 Bijlage H, EK. 27 809, nr. 32, p. 2. 14 Bijlage H, EK. 27 809, nr. 32a, p. 1-2. NTER nummer 6 juni 2003 157

berokkenen, zo bepaalt het nieuwe artikel 7:21 lid 3 BW. Bij de beoordeling van de termijn moet acht worden geslagen op de aard van de zaak en het bij de overeenkomst voorziene bijzondere gebruik van de zaak. Zo zal de uit te leggen of in te nemen nieuwe bruidsjurk op de trouwdag hersteld moeten zijn, terwijl de videocamera in beginsel vóór aanvang van de vakantie hersteld of vervangen moet zijn. In de wet is niet uitdrukkelijk een verplichting voor de verkoper opgenomen om tijdens het herstel van de zaak voor een voorziening te zorgen door bijvoorbeeld gratis een leenexemplaar ter beschikking te stellen. Een dergelijke verplichting kan echter onder omstandigheden worden afgeleid uit de verplichting voor de verkoper om het herstel te verrichten zonder daarbij de koper ernstige overlast te berokkenen. Is de verkoper niet in staat gebleken om de zaak binnen een redelijke termijn na schriftelijke aanmaning te herstellen, dan kan de koper bij een consumentenkoop het herstel op kosten van de verkoper door een derde laten verrichten zonder dat hij daarvoor naar de rechter behoeft te gaan, zo bepaalt het eveneens nieuwe zesde lid. Toepassing van deze bepaling veronderstelt wel dat de verkoper gehouden was de zaak te herstellen. Indien de consument-koper de zaak laat herstellen terwijl de verkoper, bijv. omdat de kosten niet in verhouding staan tot de waarde van de zaak, niet tot herstel gehouden was, behoeft de verkoper deze kosten in beginsel niet te vergoeden. Dat lijkt een merkwaardig gevolg te hebben indien de verkoper niet tot herstel gehouden was omdat dat voor hem onevenredig hoge kosten zou meebrengen, bijv. omdat hij niet beschikt over de noodzakelijke apparatuur voor reparatie, maar een derde de zaak tegen geringe kosten kan herstellen. In een dergelijk geval zal schadevergoeding overeenkomstig de artikelen 7:24 lid 1 en 6:74 e.v. BW de koper de nodige soelaas kunnen bieden, mits aan de vereisten daarvoor is voldaan; daarbij zal met name moeten worden gedacht aan het vereiste dat het verzuim zal moeten zijn ingetreden. Indien de geleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, heeft de koper ook bij een consumentenkoop in beginsel recht op ontbinding, tenzij de tekortkoming, gezien haar geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet kan rechtvaardigen, of op prijsvermindering in evenredigheid met de mate van afwijking, zo bepaalt het nieuwe artikel 7:22 lid 1 BW. Ten aanzien van het recht op prijsvermindering kan worden opgemerkt dat het algemene verbintenissenrecht een overeenkomstige regeling niet kent, maar dat het verschil groter lijkt dan het in werkelijkheid is, nu door middel van een gedeeltelijke ontbinding overeenkomstig artikel 6:270 BW hetzelfde resultaat kan worden bereikt, terwijl de bepalingen van afdeling 6.5.5 BW in beginsel van overeenkomstige toepassing zijn op het recht op prijsvermindering (art. 7:22 lid 3 BW). 15 Zowel het recht op ontbinding als dat op prijsvermindering zijn blijkens het eveneens nieuwe tweede lid echter subsidiair aan het recht op nakoming: alleen indien de verkoper niet verplicht is tot herstel of vervanging overeenkomstig artikel 7:21 BW, of indien hij nalatig is om dat herstel of die vervanging te doen plaatsvinden binnen een redelijke termijn en zonder daarbij ernstige overlast aan de consument toe te brengen, staat het de consument vrij om de overeenkomst te ontbinden of om prijsvermindering te vorderen. Dit getrapte stelsel vloeit voort uit art. 3 lid 3 en 5 van de richtlijn consumentenkoop en is uiteindelijk hoewel de noodzaak daartoe in verband met het minimumkarakter van de richtlijn niet bestond in het wetsvoorstel overgenomen. De overname van deze rangorde bij de consumentenkoop betekent dat de positie van de consument-koper op dit punt ongunstiger is dan die van de koper bij een gewone koopovereenkomst, waar een dergelijke voorrang voor het recht op nakoming niet geldt en de koper in beginsel volledig vrij is te kiezen tussen het recht op ontbinding en andere uit de niet-nakoming voortvloeiende rechten. 16 Intussen kan de invoering van de rangorde tussen de verschillende vorderingen tot merkwaardige resultaten ten aanzien van de interne markt leiden. Zoals in de inleiding al is aangegeven, is de richtlijn consumentenkoop mede bedoeld om de interne markt te bevorderen door drempels weg te nemen voor de sluiting en uitvoering van grensoverschrijdende koopovereenkomsten. 17 De invoering van de hiërarchie tussen de vorderingen van de koper leidt mogelijkerwijs echter tot het opwerpen van een drempel omdat zij de consument er in beginsel toe dwingt de zaak ter reparatie of vervanging aan te bieden bij de verkoper. Terwijl het recht op herstel of vervanging de consument wordt ontzegd indien herstel of vervanging niet van de verkoper gevergd kan worden (art. 7:21 lid 4 en 5 BW), ontbreekt een soortgelijke bepaling indien het van de koper niet kan worden gevergd dat hij de zaak laat herstellen of vervangen. Deze situatie zal thans moeten worden opgelost door een extensieve interpretatie van artikel 7:21 lid 3 BW: de verkoper dient het herstel of de vervanging te doen verrichten binnen een redelijke termijn en zonder daarbij ernstige overlast aan de koper toe te brengen, terwijl de kosten voor de nakoming voor rekening van de verkoper komen. Bij internationale consumentenkoopovereenkomsten zal de redelijke termijn al snel overschreden worden, terwijl het herstel of de vervanging in verband met de daaraan verbonden vervoerskosten al snel ernstige overlast voor de koper meebrengt. In een dergelijk geval zou ontbinding overeenkomstig artikel 7:22 lid 2 BW wel tot de mogelijkheden behoren. 15 Aanvankelijk was het recht op prijsvermindering niet uitdrukkelijk geregeld omdat de regering van oordeel was dat de regeling van de artikelen 6:265 en 270 volstond. J.M. Smits, WPNR 6470 (2001), p. 1048, bracht hiertegen in dat het voor consumenten onvoldoende duidelijk zou zijn dat het recht op prijsvermindering bestond, hetgeen zijns inziens op gespannen voet stond met het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Commissie/Nederland (Hof van Justitie 10 mei 1999, zaak C-144/99, Jur. 2001, p. I-03541). Bij Nota van Wijziging, Bijlage H, TK. 2001-2002, 27 809, nr. 9, is het recht op prijsvermindering voor de zekerheid uitdrukkelijk in het wetsvoorstel opgenomen, zonder dat zij door de regering noodzakelijk werd geacht, zie Bijlage H, TK. 2001-2002, 27 809, nr. 8, p. 3. 16 Zie daarover HR 24 november 1995, NJ 1996, 160,Tromp/Regency. 17 Zie de overwegingen 2-5 in de preambule van de richtlijn. 158 Regresrecht van de verkoper op eerdere verkopers Artikel 4 van de richtlijn consumentenkoop maakt het aan de eindverkoper mogelijk om verhaal te nemen op een eerdere verkoper in dezelfde contractuele keten indien de consument een van de hem toegekende rechten inzake non-conformiteit heeft uitgeoefend. De richtlijn laat het echter uitdrukkelijk aan het nationale recht om te bepalen op welke partij(en) regres kan worden genomen en welke vorderingen daartoe moeten kunnen worden ingesteld. Zo blijft het in Frankrijk mogelijk dat de verkoper een action directe instelt tegen de producent of importeur, terwijl in Nederland de verkoper de gewone contractuele vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie kan instellen. Artikel 7:25 lid 1 BW bevestigt het bestaan NTER nummer 6 juni 2003

van die bevoegdheid ten overvloede. 18 Aan de erkenning van het regresrecht in de richtlijn ligt ten grondslag dat de schade hierdoor uiteindelijk gedragen wordt door de partij die verantwoordelijk is voor de non-conformiteit. Tot dusver is het regresrecht in de praktijk een dode letter gebleken omdat detaillisten vaak in een afhankelijke positie verkeren ten opzichte van hun leveranciers en daarom exoneraties niet durven aan te vallen uit angst voor de daaruit voortvloeiende mogelijke consequenties. Een en ander werd versterkt door het feit dat het oude artikel 7:25 lid 2 BW het vóórkomen van exoneraties in beginsel toestond en slechts bepaalde dat op een exoneratie alleen dan een beroep kon worden gedaan indien dit, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijk was. Een dergelijke toets maakte de uitkomst van een dergelijke procedure te ongewis, aldus de regering. 19 In het nieuwe tweede lid is daarom hoewel de richtlijn daar niet toe dwingt 20 bepaald dat niet ten nadele van de verkoper kan worden afgeweken van de mogelijkheid tot regres. Ik acht het echter onwaarschijnlijk dat de wetswijziging aan het gebruik van exoneraties een einde zal maken: de afhankelijkheid van de verkoper van zijn voorschakel en daarmee de mogelijke angst bij de verkoper voor represailles bij uitoefening van het regresrecht wordt door het wettelijk verbod van de exoneratie immers niet weggenomen. 21 Klachtplicht De verkoper heeft er belang bij dat binnen een redelijke tijd na de aflevering komt vast te staan of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst heeft beantwoord. Artikel 5 lid 2 van de richtlijn consumentenkoop staat het daarom aan de lidstaten toe te bepalen dat de consument zijn rechten niet meer kan uitoefenen indien hij de verkoper niet tijdig van de non-conformiteit in kennis stelt. Nederland heeft van die mogelijkheid gebruikgemaakt door artikel 7:23 lid 1 BW in voor de consumentenkoop aangepaste vorm te behouden. Artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt, in navolging van het algemenere artikel 6:89 BW, dat de koper de verkoper er binnen bekwame tijd van in kennis moet stellen dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Laat de koper dit na, dan kan hij na het verstrijken van de bekwame tijd geen beroep meer doen op de non-conformiteit en vervallen daarmee alle rechten die hij had kunnen ontlenen aan de non-conformiteit. 22 De wetgever heeft met deze bepaling, die ontleend is aan artikel 39 lid 1 van het Weens Koopverdrag, de verkoper willen beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. 23 Daarbij is mijns inziens onvoldoende onder ogen gezien dat het tijdsverloop in de eerste plaats de koper parten zal spelen omdat het voor hem moeilijker wordt om aan te tonen dat het geconstateerde gebrek reeds ten tijde van de aflevering dan wel de bezorging bestond: slechts indien de zaak op dat moment niet aan de overeenkomst beantwoordde, is immers sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW en kan de koper rechten ontlenen aan de niet-nakoming. Slaagt de koper er ondanks het tijdsverloop tussen de aankoop en de mededeling van de non-conformiteit aan de verkoper in dit te bewijzen, dan bestaat er mijns inziens geen reden voor een zo vergaande sanctie als voortvloeit uit de artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW. 24 Door het tijdsverloop kan het voor de verkoper wel bezwaarlijker worden om alsnog tot herstel of vervanging te worden verplicht of om gehouden te zijn de zaak na ontbinding weer tot zich te nemen. Het verval van het recht op nakoming en eventueel het recht op ontbinding kan daarmee wel worden gerechtvaardigd, maar voor het verval van het recht op schadevergoeding en prijsvermindering bestaat mijns inziens onvoldoende rechtvaardiging. De termijn waarbinnen geprotesteerd moet worden, begint voor de gewone koopovereenkomst te lopen nadat de koper de afwijking heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. De hiermee geïntroduceerde klachtplicht dwingt de koper er indirect toe de zaak bij of kort na ontvangst te onderzoeken op mogelijke gebreken. Voor de consumentenkoop geldt een enigszins afwijkende regeling: de koper dient binnen een bekwame tijd na de daadwerkelijke ontdekking van het gebrek te protesteren, terwijl een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na ontdekking steeds als tijdig wordt aangemerkt, aldus de aan artikel 7:23 lid 1 toegevoegde derde zin. Voor de consumentenkoop geldt derhalve in het algemeen dat geen onderzoeksplicht bestaat ten aanzien van de conformiteit van de afgeleverde zaak, maar de consument-koper zal, indien geruime tijd is verlopen na de aflevering resp. bezorging, zo nodig wel aannemelijk moeten kunnen maken dat hij het gebrek niet eerder had ontdekt. Garanties Het begrip garantie heeft in de juridische wereld geen vastomlijnde betekenis, zodat de betekenis afhankelijk van de omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld. 25 Bij consumentenkoopovereenkomsten gaat het meestal om de situatie waarin een verkoper, producent of importeur hierna ook: de garant garanties heeft gegeven omtrent de eigenschappen van de gekochte zaak. Van een 18 Regres op de vorige verkoper is echter uitgesloten indien het gaat om schade voor welke de producent overeenkomstig artikel 6:185 en 190 BW aansprakelijk is, zie lid 6. In sommige gevallen kan de verkoper wel een vordering instellen jegens de producent, vergelijk artikel 7:24 lid 3 BW. 19 Bijlage H, TK. 2001-2002, 27 809, nr. 6, p. 4. 20 Zoals ook door de regering wordt opgemerkt, zie Bijlage H, TK 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 9, 24. 21 Dat is wellicht anders indien brancheorganisaties overeenkomstig artikel 6:240 lid 1 BW collectieve-actieprocedures zouden aanspannen tegen voorschakels die dergelijke exoneraties hanteren. 22 Asser-Hijma, nr. 542-543. Volgens de parlementaire geschiedenis gaat het hier om een wettelijke vervaltermijn, zie Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 148-149; zo ook Asser-Hijma, nr. 543; Jongeneel/Klik, p. 80. Dat brengt de bepaling dat zij door de rechter ambtshalve dient te worden toegepast, zie Asser-Hartkamp I, nr. 688. 23 Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 146. 24 In dit verband kan worden opgemerkt dat de beide artikelen als uitvloeisels van de rechtsverwerking zijn te beschouwen. Algemeen wordt aangenomen dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, maar dat daartoe de aanwezigheid vereist is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken, zie bijvoorbeeld. HR 8 december 1989, NJ 1990, 474, Oosterbroek/Nekami, m.nt. PAS en HR 29 september 1995, NJ 1996, 89, Van den Bos/Provincial Insurancy Company Limited. Bij het niet tijdig protesteren door de koper kan van een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen nauwelijks worden gesproken, terwijl ook de bewijspositie van de verkoper nauwelijks verzwaard wordt. 25 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300, Hoog Catharijne. NTER nummer 6 juni 2003 159

garantie in de zin van het nieuwe artikel 7:6a BW is sprake indien aan de consument bepaalde rechten of vorderingen worden toegekend voor het geval de toegezegde eigenschappen blijken te ontbreken (lid 1); daarbij maakt het niet uit of de toezegging is opgenomen in een bij de verkochte zaak gevoegd garantiebewijs, dan wel voortvloeit uit een reclame-uiting (lid 5 onder a). De wetgever heeft bovendien, daarbij verdergaand dan de Europese richtlijn eiste, bepaald dat de regeling van artikel 7:6a BW niet alleen van toepassing is bij een garantie die bij wijze van service om niet wordt geboden, maar ook indien de garantie slechts tegen betaling wordt geboden. 26 Deze beperkte uitbreiding van de consumentenbescherming acht ik terecht. Het is moeilijk te verdedigen dat een consument die voor een recht heeft betaald, minder bescherming verdient dan een consument die een dergelijk recht bij wijze van gunst heeft gekregen. Bovendien voorkomt de toepasselijkheid van de wettelijke regeling lastige kwalificatievragen, zoals de vraag of het verlengen van een garantie tegen betaling betekent dat de gehele garantie buiten de wettelijke regeling valt, of slechts de periode die wordt toegevoegd aan de eerste, zonder betaling toegekende garantieperiode. Artikel 7:6a lid 1 BW maakt duidelijk dat indien van een dergelijke garantie sprake is, de uit de garantie voortvloeiende rechten en vorderingen geen afbreuk kunnen doen aan de wettelijke rechten van de consument jegens de garant. Voorzover het garantiebewijs anders bepaalt, zal de rechter zonodig ambtshalve 27 de in de garantie vervatte beperking buiten toepassing moeten laten. Artikel 7:6a lid 2 verplicht de garant voorts in het garantiebewijs of de reclame-uiting in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen aan te geven welke rechten en vorderingen de consument worden toegekend, dat deze rechten en vorderingen geen afbreuk doen aan de wettelijke rechten van de consument, wie de garantie verstrekt, wat zijn adres is en voor welk gebied en welke duur de garantie geldt. De verplichting geldt ook indien de garantie niet door middel van een garantiebewijs maar door middel van een reclame-uiting wordt gegeven, zelfs indien de reclame-uiting wordt gedaan op bijvoorbeeld radio of televisie. 28 Omdat bij een dergelijke reclame-uiting veelal niet aan deze verplichting zal zijn voldaan, bepaalt het derde lid dat de consument de 26 Bijlage H, TK 2000-2001, 27 809, nr. 6, p. 3. 27 Volgens artikel 7 lid 1 van de richtlijn consumentenkoop binden contractuele afwijkingen ten nadele van de consument de consument niet indien deze afwijkingen zijn overeengekomen voordat de consument bekend is geworden met de non-conformiteit. De richtlijngever heeft hier voor dezelfde formulering gekozen als in de richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 1993/13/EEG, Pb. EG 95/29). Uit Hof van Justitie 27 juni 2000, gevoegde zaken C-240/98 t/m C-244/98, Jur. EG p. I-4941, NJ 2000, 730, Murciano Quintero et al./océano Grupo Editorial en Salvat Editores, volgt naar mijn mening dat de rechter verplicht is de contractuele afwijking zo nodig ambtshalve terzijde te stellen. Of een dergelijke verplichting bestaat, is echter nog altijd niet geheel duidelijk. Zie hierover uitgebreid mijn annotatie in dit tijdschrift bij Hof van Justitie 21 november 2003, zaak C-473/00, n.n.g., Cofidis/Fredout, NTER, p. 71-74. 28 Bijlage H, TK 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 16-17. 29 Bijlage H, TK 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 10. 30 Ik merk in dit verband op dat de term, evenals soortgelijke bepalingen in de artikelen 6:238 lid 2 (algemene voorwaarden), 7:46 c lid 1 (koop op afstand) en 7:501 en 502 (reisovereenkomst) een uiting is van het Europeesrechtelijke Transparenzgebot en dat het uiteindelijk aan het Hof van Justitie is om de bepaling op eenduidige wijze uit te leggen. verkoper resp. de producent kan verzoeken hem de in het tweede lid bedoelde gegevens schriftelijk of op duurzame drager (zoals een cdrom, een floppy disk of een e-mail die op de harde schijf van een computer kan worden opgeslagen) ter beschikking te stellen. De garant dient de garantie in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen te stellen. Dat lijkt mee te brengen dat bij een in Nederland op de markt gebrachte zaak een Nederlandstalig garantiebewijs mag worden verwacht. De richtlijn consumentenkoop biedt daartoe ook de ruimte: artikel 4 lid 4 van de richtlijn consumentenkoop staat het aan een lidstaat toe om te bepalen dat garanties betreffende op zijn grondgebied in het verkeer gebrachte zaken worden gesteld in één of meer door de lidstaat te bepalen officiële talen van de Gemeenschap. Bij omzetting van de richtlijn heeft de Nederlandse wetgever er echter voor gekozen van deze bevoegdheid geen gebruik te maken. De minister van Justitie merkte in dit verband op dat een dergelijke verplichting hem voor Nederland nodeloos beperkend voorkomt. 29 Ongetwijfeld is deze opvatting ingegeven door de gedachte dat in Nederland uitgegeven garantiebewijzen, zo zij al niet in het Nederlands gesteld zijn, wel in een voor veel hier woonachtigen begrijpelijke taal (Engels, Duits, Frans of bijvoorbeeld Turks en Arabisch) zal zijn gesteld. Die opvatting lijkt mij, gezien de grote hoeveelheid uit landen als China, Taiwan en Thailand geïmporteerde consumptiegoederen, nogal naïef. Het is de vraag of een rechter bereid is de term duidelijke en begrijpelijke bewoordingen zo uit te leggen dat een garantiebewijs in ieder geval in één van de officiële talen van de Gemeenschap moet zijn gesteld. 30 Met betrekking tot de inhoud en de reikwijdte van de garantie bevat de wettelijke regeling van artikel 7:6a buiten het bovenstaande nauwelijks aanwijzingen, zodat deze door uitleg van de garantie overeenkomstig het bekende Haviltex-criterium zullen moeten worden bepaald. Een uitzondering hierop wordt gevormd door het vierde lid van artikel 7:6a BW, dat bepaalt dat de aan een consument in een garantiebewijs toegekende rechten ook gelden indien de zaak niet de eigenschappen bezit die in een reclame-uiting van de garant zijn toegezegd. De bepaling, die in de parlementaire geschiedenis niet is toegelicht, lijkt te zien op de situatie dat in het garantiebewijs bepaalde garanties niet zijn omschreven, terwijl deze wel in reclame-uitingen (of mondeling) naar voren zijn gebracht door de garant. Uit de bepaling volgt bij deze uitleg dat indien de in de reclame-uiting toegezegde eigenschappen ontbreken, de consument toch de voor schending van andere toezeggingen bedoelde rechten en vorderingen kan uitoefenen. Indien voor de te onderscheiden toezeggingen verschillende rechten of vorderingen worden toegekend, zal door uitleg van de garantie moeten worden bepaald welke rechten of vorderingen de consument toekomen. Tijdens de parlementaire behandeling van de kooptitel is diverse malen de eventuele wenselijkheid van een wettelijke regeling voor after sales services besproken. Van een algemene wettelijke regeling is om diverse redenen afgezien. Ook de richtlijn consumentenkoop bevat, anders dan eerdere ontwerpen, geen regeling van after sales services. Dat neemt niet weg dat dergelijke verplichtingen onder omstandigheden wel kunnen voortvloeien uit de overeenkomst zelf of uit de gewoonte, de aard van de overeenkomst of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1). 160 NTER nummer 6 juni 2003

Besluit De richtlijn consumentenkoop is op 25 mei 1999 vastgesteld. De richtlijn noopte de wetgever slechts op een aantal punten tot wijziging van de bestaande wetgeving. Dat Nederland het desalniettemin moeilijk zou krijgen om de uiterlijke datum voor omzetting 1 januari 2002 te halen, was al duidelijk toen bleek dat het tot 15 juni 2001, dus ruim twee jaar na vaststelling van de richtlijn, moest duren voordat het nu tot wet verheven wetsvoorstel bij de Tweede Kamer werd ingediend. De late omzetting wordt des te opmerkelijker als bedacht wordt dat bijvoorbeeld in Duitsland en Oostenrijk de omzetting van de richtlijn te baat is genomen om het gehele verbintenissenrecht op de schop te nemen en die lidstaten er wel in slaagden de uiterlijke datum voor implementatie te halen. 31 De Commissie heeft dan ook inmiddels de nodige stappen tot voorbereiding van een inbreukprocedure tegen Nederland gezet. 32 De overschrijding van de omzettingstermijn lijkt echter structureel van aard te zijn. Illustratief is de gang van zaken bij de politiek niet omstreden omzetting van de richtlijn elektronische handel. 33 De omzettingstermijn voor deze richtlijn verstreek op 17 januari 2002, terwijl het desbetreffende wetsvoorstel pas op 23 januari 2002 bij de Tweede Kamer is ingediend. 34 De inbreukprocedure wegens niet tijdige omzetting van de richtlijn consumentenkoop zal dan ook niet de laatste zijn. 31 Zie voor Duitsland het Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. 2001, Teil I, Seite 3138, en voor Oostenrijk het Bundesgesetz, mit dem das Gewährleistungsrecht im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch und im Konsumentenschutzgesetz sowie das Versicherungsvertragsgesetz geändert werden (Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz), BGBl. Nr. 48/2001 Teil I, Seite 1019. 32 Persbericht Europese Commissie van 6 januari 2003, Commission acts to guarantee EU shoppers rights: infringement proceedings against 8 Member States. Naast Nederland zal ook tegen België, Frankrijk, Ierland, Luxemburg, Portugal, Spanje en het Verenigd Koninkrijk een inbreukprocedure worden ingesteld. 33 Richtlijn 2000/31/EG, Pb. EG 2000, L 178/1. 34 Bijlage H, TK. 28 197, nrs. 1-2. NTER nummer 6 juni 2003 161