Pagina. Besluit Openbaar. Ons kenmerk: Zaaknummer: ACM/DM/2017/201173_OV /Kees Groot Horeca vs Marcandi

Vergelijkbare documenten
Openbaar ACM/UIT/ WB Den Haag ACM/UIT/ Ons kenmerk: Zaaknummer: 16/012014

Pagina 1/5. Gemeente s-hertogenbosch t.a.v. het College van B en W Postbus GZ S-HERTOGENBOSCH. Den Haag,

Pagina 1/12. Besluit «Openbaar» Ons kenmerk: ACM/DM/2016/207444_OV Zaaknummer:

1. De wet Markt en Overheid (hierna: Wet MenO) is op 1 juli 2012 in werking getreden als onderdeel van de Mededingingswet (hierna: Mw).

Openbaar. Besluit. BESLUIT van Autoriteit Consument en Markt als bedoeld in artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Mededingingswet

Pagina. Besluit Openbaar. 1 Inleiding. 2 Handhavingsverzoek. 3 Verloop van de procedure

Besluit van de Autoriteit Consument en Markt als bedoeld in artikel 56, lid 1, en artikel 70c, lid 1, van de Mededingingswet

Pagina 1/15 OPENBARE VERSIE

Pagina 1/13. Besluit Openbaar. 1 Samenvatting. 2 Verloop van de procedure. Datum:

Eerste Kamer der Staten-Generaal

Plan van aanpak onderzoek naar de gevolgen van de Wet Markt en Overheid op de economische activiteiten van de gemeente Venray

Pagina. BESLUIT van Autoriteit Consument en Markt als bedoeld in artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Mededingingswet

Pagina 1/9 BESLUIT. Ons kenmerk: ACM/DE/2016/ Zaaknummer:

Pagina BESLUIT. Besluit. Ons kenmerk: ACM/DE/2014/ Zaaknummer:

Pagina 1/9 BESLUIT. Ons kenmerk: ACM/DE/2016/ Zaaknummer:

Pagina 1/6. Besluit Openbaar. 1 Samenvatting. 2 Verloop van de procedure

Autoriteit Consument l Markt

Pagina 1/8 BESLUIT. Ons kenmerk: ACM/DE/2016/ Zaaknummer:

Pagina BESLUIT. Besluit. Ons. ACM/DE/2016/406128_OV kenmerk: Zaaknummer:

2 De aanvraag van Belcentrale van 26 maart 2018

Pagina. Besluit BESLUIT. Ons kenmerk: ACM/DE/2016/ Zaaknummer:

Tweede Kamer der Staten-Generaal

Pagina BESLUIT. Besluit. Ons kenmerk: ACM/DE/2016/ Zaaknummer:

Pagina. Besluit. Ons kenmerk: ACM/DE/2017/201005_OV Zaaknummer:

Aanwijzingsbesluit Markt & Overheid

Besluit ACM/UIT/ Kenmerk Zaaknummer ACM/17/022714

Pagina 1/9 BESLUIT. Ons kenmerk: ACM/DE/2015/ Zaaknummer:

Pagina 1/10 BESLUIT. Ons kenmerk: ACM/DE/2016/ Zaaknummer:

Openbaar. Besluit ACM/UIT/503152

2 De aanvraag van Belcentrale van 26 maart 2018

BESLUIT. 4. Artikel 56 Mededingingswet (hierna: Mw) luidde tot 1 juli 2009, voor zover van belang, als volgt:

Pagina 1/5. Besluit. 1 Procedure

Pagina. Besluit openbare versie

Pagina BESLUIT. Besluit. Ons kenmerk: ACM/DE/2016/201473_OV Zaaknummer:

Pagina 1/13. Besluit Openbaar. 1 Samenvatting. 2 Verloop van de procedure. Datum:

BESLUIT OPENBAAR. 3. Op 8 juni 2015 heeft ACM de ontvangst van de aanvraag schriftelijk bevestigd aan Vrij Op Naam B.V..

4. Tegen het afwijzende besluit van 25 juli 2018 hebben LOBCM c.s. op 31 augustus 2018 proforma bezwaar gemaakt.

Openbaar WB Den Haag ACM/UIT/ ACM/UIT/ Ons kenmerk: Zaaknummer: 17/ (voorheen )

5. RBN biedt een Voip-applicatie genaamd RingCredible aan. Met deze applicatie kunnen eindgebruikers bellen over het internet.

kan een gebruiker van een dergelijk systeem ook bij stroomuitval zijn dienstverlening voortzetten.

BESLUIT OPENBAAR. aanvraag voor een vergunning ingediend, als bedoeld in artikel 95d, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: aanvraag).

5. De gemeente beschikt niet over taxaties van de percelen die onderwerp zijn van onderhavig geschil.

Pagina BESLUIT. Ons kenmerk: ACM/DE/2015/ Zaaknummer:

RAADSVOORSTEL (via commissie) BIJ ZAAKNUMMER: AST/2014/012125

Pagina. Besluit ONTWERPBESLUIT. Ons kenmerk: ACM/DE/2016/207521_OV Zaaknummer:

2. Aanleiding voor deze aanvraag is het voornemen van NGE om elektriciteit te leveren aan kleinverbruikers 2.

Openbaar. Besluit. Datum : 30 juli Muzenstraat 41 www 2511 WB Den Haag ACM/UIT/497981

Pagina. Besluit Openbaar. 1. De Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) heeft vastgesteld dat er kennelijk

Pagina BESLUIT. Besluit. Ons kenmerk: Zaaknummer: ACM/DE/2016/201522_OV

6. Tijdens de behandeling van de aanvraag heeft EnergyZero op verzoek van de ACM ook overige gegevens verstrekt over zijn kwaliteiten 4.

Pagina 1/7. Samenvatting

Autoriteit Consument & Markt

Pagina. 1 Verloop van de procedure. Besluit Openbaar. Ons kenmerk: ACM/DJZ/2016/203182_OV Zaaknummer: Datum: 9 juni 2016

Pagina 1/20. Besluit «Openbaar»

Besluit van de Autoriteit Consument en Markt op het bezwaar van De Graaf Logistics B.V. tegen het besluit van 22 april 2011.

4. Op 23 september 2014 heeft u schriftelijk en per laten weten af te willen zien van de hoorzitting.

2. Bij besluit van de d-g NMa van 5 september 2001 (hierna: het bestreden besluit) is de klacht afgewezen.

Markt en Overheid. Workshop Congres gemeentefinanciën

Collegevoorstel. Zaaknummer: aanwijzing economische activiteiten Wet markt en overheid

Pagina 1/19. Besluit Openbaar. ACM/DM/2015/ Zaaknummer: Ferryvlucht Peru Markt en Overheid. Kenmerk:

Pagina. Besluit. Ons kenmerk: ACM/DE/2017/ Zaaknummer:

Besluit. Inkomstenbesluit TenneT 2018 Net op zee. Kenmerk Zaaknummer ACM/UIT/ ACM/17/022706

Besluit van de Autoriteit Consument en Markt als bedoeld in artikel 56, aanhef en onder a, en artikel 89 van de Mededingingswet. 1 Inleiding...

BESLUIT. 2. Bij brief van 21 oktober 2002 heeft P. Abegg tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Pagina. Besluit Openbaar

BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet

Pagina. Besluit Openbaar. Aanleiding

Besluit tot openbaarmaking

Openbaar. Besluit. 1 Inleiding. 2 Inhoud van het handhavingsverzoek. Besluit op handhavingsverzoek Legal Dutch

Vertrouwelijk. Besluit

In nauwe samenspraak met alle betrokken partijen is een tweetal activiteiten van de RDW geselecteerd waarop ik mij in deze analyse zal richten.

Pagina 1/7. Besluit «Openbare versie» 1 Samenvatting. 2 Verloop van de procedure

Handreiking Wet Markt en Overheid

Autoriteit Consument e. Markt

2. Aanleiding voor deze aanvraag is het voornemen van Welkom Energie om elektriciteit te leveren aan kleinverbruikers. 2

Autoriteit Consument l Markt

Pagina. Besluit tot vaststelling van de toegestane inkomsten voor TenneT TSO B.V. als netbeheerder van het net op zee voor het jaar 2017

6. Bij brief van 22 oktober 2001 heeft Vebega de gronden van haar bezwaarschrift op het punt van de ontvankelijkheid aangevuld.

Besluit tot vaststelling van het meettarief voor kleinverbruikers van elektriciteit per 1 januari 2018

1 Juridisch kader BESLUIT ENERGIEKAMER

BESLUIT. Zaaknummer Betreft zaak: AKO ONLINE vs. KVB. I. II. Inleiding

Pagina. 1 Verloop van de procedure. Besluit Openbaar. Ons kenmerk: ACM/DJZ/2016/203181_OV Zaaknummer: / /

Pagina 1/20. Naar sportieve concurrentie

Implementatie Wet Markt en Overheid, economische activiteiten

3. Op 6 maart 2015 heeft ACM de heer [VERTROUWELIJK] uitgenodigd voor de hoorzitting op 1 april 2015.

BESLUIT. 2. Bij besluit van 5 februari 2002 is de klacht afgewezen. De essentie van dit besluit wordt hierna onder III weergegeven.

BESLUIT. Zaaknummer 1587/30 ATG vs St. OOMT Betreft zaak: ATG vs. SOOMT. I. Inleiding

BESLUIT. 3. De Raad heeft wegens de hiervoor in randnummer 1 genoemde overtreding aan Bouwbedrijf P. Moll B.V. een boete opgelegd.

Onderwerp: Implementatie Wet Markt en Overheid; vaststelling economische activiteiten in het algemeen belang (art. 25h Mededingingswet).

Memo Wet Markt en Overheid

BESLUIT. file://e:\archief1998\besluiten\bt\bk htm

BESLUIT. Besluit van de Minister van Economische Zaken als bedoeld in artikel 95d van de

Besluit tot vaststelling van het meettarief voor kleinverbruikers van gas per 1 januari 2017

Besluit tot vaststelling van het meettarief voor kleinverbruikers van gas per 1 januari 2018

BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

Autoriteit Consument & Markt

BESLUIT. Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 24 van de Mededingingswet.

Pagina 1/9. Besluit. 1 Inleiding. 2 Wettelijk kader

Advies raadscommissie VVD en ONS zijn in afwachting van beantwoording vragen, de overige fracties adviseren positief.

BESLUIT. I. Aanvraag en procedure

Transcriptie:

Pagina 1/13 Muzenstraat 41 2511 WB Den Haag Postbus 16326 2500 BH Den Haag T 070 722 20 00 F 070 722 23 55 info @acm.nl www.acm.nl www.consuwijzer.nl Ons kenmerk: Zaaknummer: ACM/DM/2017/201173_OV 15.1221.29/Kees Groot Horeca vs Marcandi BESLUIT van de Autoriteit Consument en Markt als bedoeld in artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Mededingingswet.

2/13 Inhoudsopgave 1 Inleiding en leeswijzer... 3 2 Wettelijk kader... 4 3 Procedure... 5 4 Feiten... 5 5 Toepasselijkheid art. 25j Mw... 6 5.1 Bestuursorgaan... 6 5.2 Overheidsbedrijf... 6 5.3 Uitzonderingsbepalingen... 8 5.4 Conclusie... 9 6 Beoordeling ACM... 9 6.1 Bevoordeling... 9 6.2 Bevoordeling voor economische activiteiten Marcandi... 10 6.3 Overgangstermijn... 11 6.4 Conclusie... 11 7 Beëindiging overtreding... 12 8... 13

3/13 1 Inleiding en leeswijzer 1. De Autoriteit Consument & Markt (hierna: de ACM) ziet toe op de naleving van de Wet Markt en Overheid. De Wet Markt en Overheid (hierna: Wet M&O) is op 1 juli 2012 in werking getreden, als onderdeel van de Mededingingswet (hierna: Mw). 1 Het doel van de Wet M&O is het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen enerzijds overheden die als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden en anderzijds particuliere ondernemingen. 2. Het uitgangspunt van de Wet M&O is dat overheidsorganisaties de vrijheid hebben om economische activiteiten te verrichten (en daarbij mogelijk met particuliere ondernemingen concurreren), maar dat ze zich daarbij wel aan een aantal gedragsregels moeten houden. 3. Op 7 december 2015 heeft ACM in het kader van de Wet M&O een aanvraag tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 70c, lid 1, Mw (hierna: handhavingsverzoek) ontvangen. Dit handhavingsverzoek is ingediend door Kees Groot Horeca Den Helder B.V. (hierna: Kees Groot Horeca). In het handhavingsverzoek stelt Kees Groot Horeca dat de minister van Defensie (hierna: de minister) in strijd handelt met de Wet M&O. Volgens Kees Groot Horeca bevoordeelt de minister de Stichting Marine Cantine Dienst (hierna: Marcandi). Zij stelt dat zij hierdoor wordt benadeeld in haar concurrentiepositie. Kees Groot Horeca vindt dat de minister het bevoordelingsverbod van artikel 25j Mw overtreedt. Naar aanleiding van het handhavingsverzoek van Kees Groot Horeca heeft de ACM onderzocht of de minister mogelijk de Wet M&O overtreedt. 4. Bij brief van 10 maart 2016 erkent de minister dat zij de Wet M&O heeft overtreden. Bij brief van 8 juni 2016 geeft de minister aan dat Marcandi vanaf 1 juni 2016 is gestopt met het aanbieden van goederen aan bepaalde afnemersgroepen. Volgens de minister is daardoor de overtreding van de Wet M&O beëindigd. 5. De ACM concludeert naar aanleiding van haar onderzoek dat de minister Marcandi heeft bevoordeeld en daarmee artikel 25j Mw heeft overtreden in de periode van 1 juli 2014 tot 1 juni 2016. De minister heeft de overtreding vanaf 1 juni 2016 beëindigd. In dit besluit legt de ACM uit waarom zij tot deze conclusie komt. De ACM beschrijft achtereenvolgens het wettelijk kader waarbinnen de ACM tot dit besluit is gekomen (hoofdstuk 2), de door de ACM gevolgde procedure (hoofdstuk 3), de relevante feiten (hoofdstuk 4), de toepasselijkheid van artikel 25j Mw (hoofdstuk 5), de beoordeling van de ACM (hoofdstuk 6), de beëindiging van de overtreding (hoofdstuk 7) en de conclusie van de ACM (hoofdstuk 8). 1 Hoofdstuk 4B Mededingingswet.

4/13 2 Wettelijk kader 6. Op grond van artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Mw kan de ACM, ingeval van een overtreding van artikel 25j, eerste lid, Mw verklaren dat zij een overtreding heeft vastgesteld. 7. De Wet M&O richt zich tot overheidsorganisaties die economische activiteiten verrichten. Om concurrentievervalsing met ondernemingen te voorkomen, dienen overheidsorganisaties die activiteiten op de markt verrichten zich te houden aan vier gedragsregels zoals neergelegd in de Wet M&O. Deze gedragsregels omvatten de plicht tot integrale kostendoorberekening in artikel 25i, eerste lid, Mw, het bevoordelingsverbod in artikel 25j Mw, de plicht tot beschikbaarstelling van gegevens in artikel 25k Mw en de plicht tot functiescheiding in artikel 25l Mw. 8. In de artikelen 25h, 25i en 25j Mw zijn uitzonderingsbepalingen opgenomen waarbij de Wet M&O niet van toepassing is. Deze uitzonderingsbepalingen zien zowel op de aard van het bestuursorgaan als op de aard van de verrichte activiteiten. 9. Om te kunnen vaststellen of het bevoordelingsverbod van overheidsbedrijven (artikel 25j Mw) in een concreet geval van toepassing is, dient: a. het bestuursorgaan in kwestie te worden gekwalificeerd; b. te worden vastgesteld dat sprake is van een overheidsbedrijf; c. te worden vastgesteld dat geen van de wettelijke uitzonderingsbepalingen van toepassing zijn. 10. Overheidsbedrijven kunnen ondernemingen met een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid zijn (zoals de besloten vennootschap of een stichting) of een personenvenootschap (zoals de commanditaire vennootschap) (artikel 25g Mw). Bij de privaatrechtelijke rechtspersoon is het doorslaggevend of het bestuursorgaan in staat is om het beleid van de privaatrechtelijke rechtspersoon te bepalen. In dat geval is sprake van een overheidsbedrijf.

5/13 3 Procedure 11. De ACM heeft naar aanleiding van het ontvangen handhavingsverzoek beoordeeld of de minister Marcandi bevoordeelt en of de minister daarmee artikel 25j overtreedt. 12. Kees Groot Horeca en de minister hebben desgevraagd aan de ACM schriftelijke en mondelinge informatie gegeven over de activiteiten van Marcandi en de relatie tussen Marcandi en de minister. 13. De ACM heeft Kees Groot Horeca en de minister vanaf juli 2016 in de gelegenheid gesteld om met elkaar in gesprek te gaan. Die gesprekken hebben niet geleid tot een gewenst eindresultaat voor Kees Groot Horeca. Eind december 2016 heeft Kees Groot Horeca aangegeven het handhavingsverzoek bij de ACM te handhaven. 4 Feiten 14. Kees Groot Horeca is actief als groothandel voor horeca en grootverbruikers en is gevestigd in Den Helder. 15. Marcandi is een stichting en vervult een groothandelsfunctie voor verschillende operationele eenheden van Defensie, meer specifiek voor de Koninklijke Marine. De statutaire doelstelling van Marcandi is het voorzien in de materiële behoeften van het personeel der zeemacht, voor zover dit niet door de Koninklijke Marine zelf geschiedt (artikel 2 van de statuten). Marcandi levert zowel food- als non-food producten, zoals (alcoholische en non-alcoholische) dranken, rookwaren, voedsel, sportvoeding, kleding, schoenen, tassen en electronica. 16. Marcandi levert aan vier verschillende afnemersgroepen. 2 Dit zijn: a. operationele eenheden van Defensie; b. aan Defensie gerelateerde afnemers in Nederland; c. aan Defensie gerelateerde afnemers in het buitenland; d. overige afnemers (individuele afnemers). 2 Beantwoording van informatieverzoek van ACM door de minister van 10 maart 2016.

6/13 17. De minister heeft uitgelegd dat het bij afnemersgroep a (operationele eenheden van Defensie) gaat om schepen en eenheden die op militaire oefening zijn in binnen- en buitenland en om kazernes in binnen- en buitenland. Bij afnemersgroep b gaat het om verenigingen en stichtingen die van oudsher een band hebben met de Konklijke Marine. Deze verenigingen staan formeel los van het ministerie van Defensie. De verenigingen staan vooral open voor (oud-) defensiemedewerekers (en eventueel hun familieleden). In sommige gevallen staan de verenigingen ook open voor niet-medewerkers van Defensie. Afnemersgroep c betreft Nederlandse (assistent) Defensie attachés en militairen in het buitenland. Het gaat daarbij om ambassades die in sommige gevallen de producten doorleveren aan individuele militairen. Ook valt onder afnemersgroep c een van Defensie onafhankelijke organisatie die fungeert als ontmoetingscentrum voor miliairen, veteranen en hun thuisfront. Bij afnemersgroep d gaat het om individuele afnemers. Daarbij gaat het voornamelijk om de verkoop van eet- en drinkwaren aan personeel van Defensie voor gebruik in privétijd. 3 5 Toepasselijkheid art. 25j Mw 5.1 Bestuursorgaan 18. Artikel 25j Mw is alleen van toepassing als een bestuursorgaan een overheidsbedrijf onrechtmatig bevoordeelt. De minister van Defensie is een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, eerste lid, sub a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daarom richt de norm van artikel 25j Mw zich tot de minister. 5.2 Overheidsbedrijf 19. Artikel 25j Mw is alleen van toepassing als een overheidsbedrijf onrechtmatig wordt bevoordeeld. Artikel 25g Mw bepaalt wat een overheidsbedrijf is. Dit is onder meer het geval als het gaat om een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid waarvan een publiekrechtelijke rechtspersoon in staat is het beleid te bepalen. Een publiekrechtelijke rechtspersoon is onder andere in staat het beleid te bepalen als de publiekrechtelijke rechtspersoon meer dan de helft van de leden van het bestuur benoemt (artikel 25g, tweede lid, aanhef en onder b, Mw). 3 Beantwoording van informatieverzoek van ACM door de minister van 10 maart 2016.

7/13 20. De ACM moet vaststellen of Marcandi een privaatrechtelijke rechtspersoon is. Dat is het geval, nu Marcandi een stichting is. 21. Vervolgens moet de ACM beoordelen of een publiekrechtelijke rechtspersoon beleidsbepalende invloed heeft op Marcandi. Volgens artikel 5 van de statuten van Marcandi worden alle bestuurders van de stichting benoemd door of namens de Commandant der Zeestrijdkrachten. De Commandant der Zeestrijdkrachten staat aan het hoofd van het Commando Zeestrijdkrachten, één van de dienstonderdelen van Defensie. De commandant der Zeestrijdkrachten handelt bij de benoeming van de bestuurders van Marcandi namens de publiekrechtelijke rechtspersoon Staat der Nederlanden. 4 Met de benoemingsbevoegdheid van de bestuurders, heeft de Staat der Nederlanden beleidsbepalende invloed op Marcandi. 22. Tot slot moet de ACM vaststellen of Marcandi een onderneming is (artikel 1f Mw). Sinds het arrest Höfner en Elser tegen Macrotron uit 1991 wordt het begrip onderneming in het mededingingsrecht omschreven als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. 5 Onder economische activiteit wordt verstaan elke activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. 6 Een leidend beginsel in de rechtspraak van het Hof van Justitie omtrent het ondernemingsbegrip en het begrip economische activiteit is of het gaat om activiteiten die ook door particuliere ondernemingen op een markt en in concurrentie kunnen worden verricht, zodat de entiteit daarmee, feitelijk of potentieel, in concurrentie treedt of zou kunnen treden. 7 23. Marcandi levert aan verschillende afnemers (zie ook randnummers 16 en 17). Dit zijn: a. operationele eenheden van Defensie; b. aan Defensie gerelateerde afnemers in Nederland; c. aan Defensie gerelateerde afnemers in het buitenland; d. overige afnemers (individuele afnemers). 4 Beantwoording van informatieverzoek van ACM door de minister van 10 maart 2016. 5 Hof van Justitie, 23 april 1991, Höfner en Elser/Macrotron GmbH, C-41/90, punt 21. 6 Zie onder meer Hof van Justitie, 26 maart 2009, SELEX Sistemi Itegrati SpA, C-113/07, punt 69. 7 Zie onder meer Hof van Justitie, 16 november 1995, FFSA, C-244/94, FFSA; Hof van Justitie, 21 september 1999, Brentjens Handelsonderneming B.V., C-115-/97-117/97; Hof van Justitie, 23 april 1991, Höfner/Elser, C-41/90.

8/13 24. De ACM is van oordeel dat Marcandi met het aanbieden van goederen aan afnemersgroep a geen economische activiteit verricht. Bij afnemersgroep a gaat het namelijk om de operationele eenheden van Defensie. Dit zijn de schepen en eenheden die op militaire oefening zijn in binnen- en buitenland en de kazernes in binnen- en buitenland. Marcandi maakt deel uit van Defensie. Voor zover Marcandi producten levert aan deze afnemersgroep, is daarom sprake van een vorm van inbesteding. Dit leidt ertoe dat Marcandi op dit punt geen goederen of diensten aanbiedt op een markt. Met het leveren van producten aan afnemersgroep a, verricht Marcandi dus geen economische activiteit. 25. De ACM is van oordeel dat Marcandi met het aanbieden van goederen aan afnemersgroep b,c en d wel economische activiteiten verricht. Bij afnemersgroepen b en c gaat het met name om verkoop van producten aan verenigingen, stichtingen en andere organisaties die formeel los staan van het ministerie van Defensie. Daarbij komt dat deze verenigingen, stichtingen en organisaties er niet alleen zijn ten behoeve van het personeel van Defensie, maar ook ten behoeve van derden. Verder gaat het bij afnemersgroep d en (deels) ook bij afnemersgroepen b en c, om de verkoop van producten aan (oud-)personeel van Defensie voor gebruik in privétijd. 8 Met het aanbieden van producten aan afnemersgroepen b,c en d biedt Marcandi dan ook goederen aan op een markt. Deze goederen worden ook door particuliere ondernemingen aangeboden. Met deze activiteiten treedt Marcandi derhalve (potentieel) in concurrentie met particuliere ondernemingen en verricht zij derhalve een economische activiteit. 9 Marcandi is dan ook een onderneming in de zin van artikel 1f Mw voor zover zij goederen aanbiedt aan afnemersgroepen b, c en d. 26. Gelet op het voorgaande stelt de ACM vast dat Marcandi een overheidsbedrijf is als bedoeld in artikel 25g Mw. 5.3 Uitzonderingsbepalingen 27. Uit onderzoek door de ACM is niet gebleken dat een van de uitzonderingsbepalingen van artikel 25h Mw of artikel 25j Mw van toepassing is op de relatie tussen de minister en Marcandi. 8 Beantwoording van informatieverzoek van ACM door de minister van 10 maart 2016. 9 Dit wordt door de minister bevestigd in de beantwoording van informatieverzoek van ACM door de minister van 10 maart 2016.

9/13 5.4 Conclusie 28. Gelet op het voorgaande concludeert de ACM dat het bevoordelingsverbod van artikel 25j Mw van toepassing is op de relatie tussen de minister en Marcandi. 6 Beoordeling ACM 29. In dit hoofdstuk beoordeelt ACM of de minister het bevoordelingsverbod van artikel 25j Mw heeft overtreden. Hiertoe stelt de ACM allereerst vast of de minister Marcandi bevoordeelt (paragraaf 6.1). Daarna beoordeelt de ACM of deze bevoordeling ten goede komt of kan komen aan economische activiteiten van Marcandi (paragraaf 6.2). Vervolgens gaat de ACM in op de overgangstermijn van artikel II Wet M&O (paragraaf 6.3), waarna de ACM dit hoofdstuk beëindigt met een conclusie (paragraaf 6.4). 6.1 Bevoordeling 30. In de Mw en het Markt en Overheid zijn een aantal specifieke situaties beschreven waarbij het bevoordelingsverbod in ieder geval van toepassing is. Zo is sprake van bevoordeling als een overheid goederen, diensten of middelen aan een overheidsbedrijf geeft tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten (artikel 25j, tweede lid, aanhef en onder b, Mw). 31. De minister heeft toegelicht dat er tussen Marcandi en de minster geen financieringsrelatie bestaat. Marcandi ontvangt geen subsidie of anderszins gelden van overheidswege. Alle inkomsten van Marcandi worden gerealiseerd uit de verkopen aan haar afnemers, zo heeft de minister uitgelegd onder verwijzing naar het Jaarverslag van Marcandi. Verder zijn alle gebouwen en terreinen die Marcandi gebruikt, in eigendom van Marcandi zelf. Dit geldt ook voor de overige materiële activa die Marcandi gebruikt, zoals ICT en transportmiddelen. Verder heeft de minister uiteengezet dat de bestuursleden van Marcandi hun taken onbezoldigd verrichten en dat het personeel in dienst is bij Marcandi (en dus niet bij het Ministerie van Defensie). 10 10 Beantwoording van informatieverzoek van ACM door de minister van 10 maart 2016.

10/13 32. De minister heeft voorts uitgelegd dat de directeur van Marcandi niet in dienst is bij Marcandi, maar bij het Ministerie van Defensie. Voor zijn directiefunctie bij Marcandi is hij gemiddeld 0,6 fte vrijgesteld. De salariskosten van de directeur komen voor rekening van het Ministerie van Defensie. Dit is ook vastgelegd in de statuten van Marcandi. 11 Het deel van het salaris van de directeur dat wordt betaald voor zijn werkzaamheden voor Marcandi, wordt dus niet doorberekend aan Marcandi. 12 33. Uit het voorgaande blijkt dat de minister de salariskosten van de directeur van Marcandi betaalt en niet aan Marcandi doorberekent voor zover deze kosten ten goede komen aan de activiteiten van Marcandi. Hiermee stelt de minister middelen ter beschikking aan Marcandi tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten. De ACM is van oordeel dat de minister Marcandi hiermee bevoordeelt. 13 Dit wordt door de minister ook erkend. Uit het onderzoek van de ACM blijkt dat de minister geen andere voordelen aan Marcandi geeft. 6.2 Bevoordeling voor economische activiteiten Marcandi 34. In artikel 25j Mw staat dat het moet gaan om een bevoordeling boven andere ondernemingen waarmee het overheidsbedrijf in concurrentie treedt of om voordelen die in het normale handelsverkeer niet gebruikelijk zijn. Hieruit blijkt dat het bevoordelingsverbod is gericht op het voorkomen van concurrentieverstoring met private ondernemingen. Dit staat ook als doelstelling van de Wet M&O genoemd in de memorie van toelichting op de wet. 14 35. Een overheidsbedrijf treedt alleen (in potentie) in concurrentie met private ondernemingen voor zover zij economische activiteiten verricht. 15 Het bevoordelingsverbod is dan ook alleen van toepassing in de situatie dat de bevoordeling van een overheidsbedrijf ten goede komt of kan komen aan economische activiteiten van het overheidsbedrijf. 16 11 Artikel 10, eerste lid, van de statuten luidt: Het bestuur benoemt een hiertoe door of namens de Minister van Defensie beschikbaar gestelde actief dienende hoofdofficier van het korps administratie van de Koninklijke Marine tot directeur. Zijn bezoldiging komt voor rekening van de Koninklijke Marine. 12 Beantwoording van informatieverzoek van ACM door de minister van 10 maart 2016. 13 Beantwoording van informatieverzoek van ACM door de minister van 10 maart 2016. 14 Kamerstukken II, 2001/2002, 28 050, nr. 3, p. 52 (memorie van toelichting). 15 Zie ook randnummer 25. 16 Zie ook de Handreiking Wet Markt en Overheid van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 1 juli 2012, p. 37 (onder meer te vinden op de website van ACM).

11/13 36. Zoals in randnummer 16 is beschreven, leverde Marcandi food- en non-food producten aan verschillende afnemersgroepen. De ACM heeft in randnummer 25 al geconcludeerd dat Marcandi met het aanbieden van goederen aan afnemersgroepen b, c en d economische activiteiten verricht. 37. Niet is uitgesloten dat de betaling van de salariskosten van de directeur van Marcandi door de minister, (ten dele) ten goede komt aan de economische activiteiten van Marcandi. In dit geval kan daarom worden vastgesteld dat de minister het overheidsbedrijf Marcandi bevoordeelt boven andere ondernemingen waarmee Marcandi in concurrentie treedt. De minister heeft hiermee gehandeld in strijd met artikel 25j Mw. 6.3 Overgangstermijn 38. De Wet M&O is per 1 juli 2012 in werking getreden met een overgangstermijn van twee jaar voor overeenkomsten die zijn gesloten vóór 1 juli 2012 en die in strijd zijn met artikel 25j Mw (artikel II Wet M&O). 39. Zoals hiervoor is geconludeerd heeft de minister in strijd gehandeld met artikel 25j Mw door de salariskosten van de directeur van Marcandi niet aan Marcandi door te berekenen. De afspraak dat de bezoldiging van de directeur van Marcandi voor rekening komt voor het Ministerie van Defensie is vastgelegd in de statuten van Marcandi. 17 40. Gelet op het voorgaande is de overgangstermijn van twee jaar in dit geval van toepassing. Dit betekent dat de minister artikel 25j Mw heeft overtreden vanaf 1 juli 2014. 6.4 Conclusie 41. De ACM concludeert dat de minister vanaf 1 juli 2014 tot 1 juni 2016 artikel 25j Mw heeft overtreden door het salaris van de directeur van overheidsbedrijf Marcandi te betalen en de integrale kosten hiervan niet aan Marcandi door te berekenen. 17 Artikel 10, eerste lid, van de statuten luidt: Het bestuur benoemt een hiertoe door of namens de Minister van Defensie beschikbaar gestelde actief dienende hoofdofficier van het korps administratie van de Koninklijke Marine tot directeur. Zijn bezoldiging komt voor rekening van de Koninklijke Marine.

12/13 7 Beëindiging overtreding 42. Bij brief van 8 juni 2016 heeft de minister aan de ACM laten weten dat Marcandi is gestopt met het leveren van goederen aan Defensie gerelateerde afnemers in Nederland, Defensie gerelateerde afnemers in het buitenland en overige (individuele) afnemers. Met andere woorden, Marcandi stopt met het leveren van producten aan afnemersgroepen b, c en d (zie randnummer 16). De minister stelt dat Marcandi met ingang van 1 juni 2016 geen nieuwe bestellingen van deze afnemersgroepen accepteert of anderszins verplichtingen met deze afnemers aangaat. Volgens de minister is daarmee de overtreding van artikel 25j Mw beëindigd. 43. Doordat Marcandi stopt met het leveren van producten aan afnemersgroepen b, c en d, levert Marcandi alleen nog producten aan afnemersgroep a: de operationele eenheden van Defensie. De ACM heeft in randnummer 24 geoordeeld dat Marcandi geen economische activiteit verricht met het aanbieden van goederen aan deze afnemersgroep. Dit leidt ertoe dat Marcandi niet meer kan worden gekwalificeerd als onderneming in de zin van artikel 1f Mw. Marcandi is dan ook geen overheidsbedrijf meer als bedoeld in artikel 25g Mw. Het bevoordelingsverbod van artikel 25j Mw is daarom niet meer van toepassing op de relatie tussen de minister en Marcandi. De ACM is daarom van oordeel dat de minister de overtreding van artikel 25j Mw heeft beëindigd door per 1 juni 2016 geen goederen meer aan te bieden aan afnemersgroepen b, c en d.

13/13 8 44. Op grond van artikel 70c, aanhef en onder a, Mededingingswet verklaart de ACM dat de minister van Defensie vanaf 1 juli 2014 tot 1 juni 2016 artikel 25j, eerste lid, Mededingingswet heeft overtreden door het salaris van de directeur van overheidsbedrijf Marcandi te betalen en de integrale kosten hiervan niet aan Marcandi door te berekenen. Datum: 20 februari 2017 De Autoriteit Consument en Markt namens deze, w.g. M. Denkers, BA. MSc. MBA Directeur Directie Mededinging Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij het bestuur van Autoriteit Consument en Markt, Juridische Zaken, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bestuur van de Autoriteit Consument en Markt verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter.