De verhouding tussen de informatieverplichtingen voor overeenkomsten op afstand uit het voorstel CESL en de richtlijn consumentenrechten.

De verhouding tussen de informatieverplichtingen voor overeenkomsten op afstand uit het voorstel CESL en de richtlijn consumentenrechten. Naam: Lyndsey Thomsin ANR: S693093 Datum: oktober 2013 Tilburg University, Law School Master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Begeleiders: Mevr. Dr. Mr. M.W. de Hoon Mevr. Mr. D.J.B. Op Heij

Inhoudsopgave 1. Inleiding... 4 2. Totstandkoming van de verschillende rechtsinstrumenten... 7 2.1. Het voorstel CESL... 7 2.1.1. Het Actieplan... 7 2.1.2. Het DCFR... 8 2.1.3. De aanloop naar het voorstel CESL... 9 2.1.4. De doelstelling en de rechtsgrondslag... 9 2.1.5. Huidige stand van zaken... 10 2.2. De richtlijn consumentenrechten... 11 2.2.1. De oude richtlijn en de implementatie in het BW... 11 2.2.2. Het Groenboek en de doelstelling... 12 2.2.3. Het voorstel voor de richtlijn consumentenrechten... 13 2.2.4. Huidige stand van zaken... 15 2.3. Conclusie... 16 3. De karaktereigenschappen van de verschillende rechtsinstrumenten... 18 3.1. Het voorstel CESL... 18 3.1.1. Toepassing door de Nederlandse wetgever... 18 3.1.2. Het optionele karakter... 19 3.1.3. Internationaal privaatrecht... 20 3.1.4. Toepassing door de Nederlandse rechter... 21 3.2. Het DCFR... 23 3.2.1. Rechtskarakter... 23 3.2.2. Toepassing door de rechterlijke macht... 23 3.3. De richtlijn consumentenrechten... 25 3.3.1. Twee richtlijnen... 25 3.3.2. Directe werking... 25 3.3.3. Volledige harmonisatie... 26 3.4. Conclusie... 27 2

4. De informatieverplichtingen voor overeenkomsten op afstand... 29 4.1. Reikwijdte instrumenten... 29 4.1.1. Materiële reikwijdte... 29 4.1.2. Personele reikwijdte... 30 4.1.3. Territoriale reikwijdte... 31 4.2. Definitie overeenkomst op afstand... 31 4.3. Informatieverplichtingen bij overeenkomsten op afstand... 31 4.3.1. Algemene informatieverplichtingen... 31 4.3.2. Prijs, betaling en levering... 32 4.3.3. Contractsvoorwaarden... 33 4.3.4. Herroepingsrecht... 33 4.3.5. Aanvullende informatieverplichtingen... 34 4.3.6. Voorschriften... 35 4.3.7. Dwingend recht... 36 4.3.8. Rechtsgevolgen niet-naleving... 36 4.4. Verhouding voorstel CESL en richtlijn consumentenrechten... 37 4.5. Conclusie... 42 5. Conclusie... 43 6. Literatuurlijst... 44 7. Jurisprudentielijst... 65 8. Regelgeving... 69 9. Europese stukken... 71 10. Kamerstukken... 75 11. Overige... 76 12. Lijst met afkortingen... 78 3

1. Inleiding De Europese Unie wil dat Unie burgers volop genieten van de Europese interne markt. Zij worden gezien als de motor van de Europese economie. 1 Alleen wat blijkt, consumenten en handelaren weinig vertrouwen hebben en belemmeringen ondervinden bij de grensoverschrijdende handel. 2 Volgens de Europese Commissie wordt dit onder meer veroorzaakt door versnippering van de regelgeving. 3 Recentelijk zijn een aantal projecten gelanceerd om dit te verbeteren. In oktober 2011 publiceerde de Europese Commissie een voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht (hierna: CESL), het zogenaamde optionele instrument. 4 Het doel van dit voorstel is om de hindernissen bij de grensoverschrijdende handel weg te nemen. 5 Handelaren en consumenten kunnen besluiten om het CESL toe te passen op hun grensoverschrijdende overeenkomst, daarmee is het nationale privaatrecht van de lidstaten niet van toepassing op de contractsverhouding. 6 Het uiteindelijke CESL zal de vorm krijgen van een verordening, die rechtsreeks van toepassing zal zijn in de lidstaten van de Europese Unie en deze hoeft niet te worden omgezet in nationale regelgeving. 7 Een ander project is het Groenboek tot de herziening van het consumentenacquis uit 2007. Het doel was om tot een echte interne markt voor de consument te komen. 8 Een uitvloeisel van de herziening van het consumentenacquis is de richtlijn consumentenrechten, aangenomen in oktober 2011. 9 De nieuwe richtlijn consumentenrechten gaat uit van volledige harmonisatie en dient uiterlijk 13 december 2013 te worden geïmplementeerd door de lidstaten in de nationale wetgeving. 10 Naast het traject van de Europese wetgever bestaan er ook particuliere initiatieven voor het creëren en harmoniseren van een Europees contractenrecht. 11 Zo zijn er de Principles of European Contract Law (hierna: PECL) en de Draft of Common Frame of Reference (hierna: DCFR). 12 Deze instrumenten komen qua onderwerp overeen met het voorstel CESL en de richtlijn consumentenrechten, 1 COM(2006)744 def., pp. 3-5; COM(2012)225 def., p.1. 2 COM(2006)744 def., pp. 3-5 & 7-8; COM(2010)348 def., p. 2; COM(2011)635 def., p.3; SEC(2011)1166 def., p. 1; COM(2008)614 def., p. 2; COM(2012)225 def., p.1; COM(2011)636 def., p. 2; Flash Eurobarometer 358, p. 5; Consumer Scoreboard 9 th 2013 edition, p. 54-56; Hubbard 2013, p.188. 3 COM(2011)636 def., pp. 2-4; COM(2011)635 def., p. 4; Flash Eurobarometer 321, pp. 6-8 (dit onderzoek is alleen uitgevoerd onder ondernemingen uit de EU, aan de consument zijn geen vragen gesteld en in opdracht van de Europese Commissie); Hesselink 2011, p. 1006; COM(2006)744 def., pp. 6-7; COM(2001)398 def., p. 2; Basedow 2010, p. 451; Keirse & Veder 2010, p. 43; SEC(2011)1166 def., p. 3; Hubbard 2013 geeft een tegenlicht op het onderzoek van de Europese Commissie. 4 COM(2011)635 def.; COM(2010)348 def., p. 9. 5 COM(2011)635 def., p. 2. 6 COM(2011)635 def., p. 28. 7 COM(2011)635 def., p. 33. 8 COM(2006)744 def., p. 2. 9 Richtlijn nr. 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64). 10 Richtlijn nr. 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), art. 4 jo. 28; Nederland heeft al een wetsvoorstel gepresenteerd en het parlementaire debat is op dit moment gaande, Kamerstukken II 2012/13, 33 520. 11 Lando e.a. 2000, p. xxi. 12 Lando e.a. 2000; Hondius e.a. 2008; COM(2010)348 def., p. 3; Von Bar e.a. 2009. 4

echter met het verschil dat zij geen bindende kracht bezitten. 13 De juridische status is dus verschillend. Contractspartijen kunnen wel overeenkomen om zich te binden aan deze instrumenten. 14 Met het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht (CESL), de richtlijn consumentenrechten en de verschillende private initiatieven bestaat er een groot aanbod aan rechtsinstrumenten. Maar wat betekent dit voor het Nederlands verbintenissenrecht? Wat zijn de onderlinge verhoudingen van deze rechtsinstrumenten? Vooral wanneer zij soortgelijke inhoudelijke bepalingen bevatten? Zal de richtlijn consumentenrechten gaten opvullen wanneer gekozen is voor het optionele CESL en deze niet volledig kan voorzien in de behoefte van de contractpartijen? De verscheidenheid aan rechtsinstrumenten heeft de neiging om onoverzichtelijk te werken. Vooral nu de richtlijn consumentenrechten nog niet is geïmplementeerd in het Nederlands verbintenissenrecht en de verordening voor een CESL nog niet officieel is aangenomen. Het doel van dit onderzoek is een beeld te vormen van de verhouding tussen de richtlijn consumentenrechten en het voorstel CESL en de invloed van beide op het Nederlands verbintenissenrecht. Dit onderzoek geeft een beschrijving van de verschillende rechtsinstrumenten, met aandacht voor de totstandkomingsgeschiedenis en de karaktereigenschappen ervan. Het huidige Nederlands verbintenissenrecht is hierbij van belang, want de richtlijn consumentenrechten is op dit moment nog niet geïmplementeerd in het Nederlandse recht. Het CESL wordt ook van toepassing op relaties tussen handelaren, bij dit onderzoek wordt echter alleen gekeken naar de verhouding met betrekking tot consumenten. 15 Dit is een groot onderzoeksgebied. De focus ligt bij de op afstand gesloten overeenkomsten en meer specifiek op de informatieverplichtingen. Tot slot ga ik in op de verhouding van het voorstel CESL en de richtlijn consumentenrechten. Vult de laatste gaten wanneer wordt gekozen voor het voorstel CESL? Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Wat is de verhouding tussen de bepalingen met betrekking tot de op afstand gesloten overeenkomsten, uit het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht en de richtlijn consumentenrechten wanneer deze wordt laatste geïmplementeerd in het Nederlands verbintenissenrecht? Om de onderzoeksvraag te beantwoorden worden de volgende deelvragen geformuleerd: 1. Wat is de totstandkomingsgeschiedenis van het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht en de richtlijn consumentenrechten? 13 Heijma e.a. 2007, p. 21. 14 Blijkens artikelen 1:102 PECL. 15 COM(2011)635 def., p. 30. 5

2. Wat zijn de karaktereigenschappen van het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht en de richtlijn consumentenrechten, wanneer zij worden toegepast in het Nederlands verbintenissenrecht? 3. Welke overeenkomsten en verschillen vertonen de bepalingen met betrekking tot de informatieverplichtingen bij overeenkomsten op afstand in het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht en de richtlijn consumentenrechten wanneer zij worden vergeleken met het huidige Nederlandse verbintenissenrecht? Het onderzoek is maatschappelijk relevant voor de positie van de Nederlandse consument wanneer deze in een ander Europees land een overeenkomst wil sluiten. De doelstellingen van de richtlijn consumentenrechten en het voorstel CESL houden verband met het verbeteren van de interne markt en de consumentenbescherming, door hindernissen weg te nemen. 16 De consument kan op die manier beter van de voordelen van de interne markt genieten en de Europese interne markt komt beter tot haar recht. 17 Voor de consument en handelaar bestaan er straks drie verschillende rechtsinstrumenten die ongeveer dezelfde onderwerpen behandelen. Voor hen is het van belang om te weten wat de verhouding tussen de rechtsinstrumenten is, om een keuze maken voor één van de rechtsinstrumenten. Het helder krijgen van de verhouding tussen de rechtsinstrumenten is ook van belang voor de wetenschap. De problematiek van de combinatie van het Europees en Nederlands verbintenissenrecht en de gevolgen daarvan waren al eerder voorwerp van wetenschappelijk onderzoek. 18 Door aan te geven wat de verhoudingen zijn tussen de rechtsinstrumenten kan worden vastgesteld of zij een bijdrage leveren aan de doelstellingen en het oplossen van de problemen. De rechtsinstrumenten kunnen het tegengestelde effect hebben wanneer er verschillen in consumentenbescherming bestaan ten aanzien van de overeenkomst op afstand, waardoor de regelgeving versnipperd blijft. Momenteel is deze verhouding onduidelijk. Wanneer de verhouding tussen de rechtsinstrumenten wordt verduidelijkt kan dat helpen bij de toepassing en verbeteren van de rechtsinstrumenten. De scriptie heeft de volgende opbouw. Hoofdstuk 2 behandelt de totstandkomingsgeschiedenis van de verschillende rechtsinstrumenten. In hoofdstuk 3 komen de karaktereigenschappen van de rechtsinstrumenten aan de orde en in hoofdstuk 4 de informatieverplichtingen bij overeenkomsten op afstand. In hoofdstuk 5 zullen de conclusies worden getrokken. 16 COM(2011)635 def., p. 25, art. 1; Richtlijn nr. 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), art. 1. 17 COM(2012)225 def., p.1; COM(2008)614 def., p. 2. 18 Hesselink 2011, p. 1006; Bull 2012; Cauffman e.a. 2009; Keirse e.a. 2011; Loos 2011a; Loos 2011b. 6

2. Totstandkoming van de verschillende rechtsinstrumenten Al jaren bestaan er plannen voor het harmoniseren en creëren van het Europees verbintenissenrecht. 19 Met de Mededeling uit 2001 startte de Europese Commissie een openbare raadpleging, voor actie op het terrein van het Europees verbintenissenrecht. 20 Dit was nodig om te voldoen aan de behoeften van de Europese interne markt en om grensoverschrijdende barrières te weg te nemen. 21 Het Actieplan van 2003 benoemde probleemgebieden met betrekking tot het Europees verbintenissenrecht. 22 Het ging hierbij om het niet uniform toepassen van het Europees recht, ongelijke behandeling bij soortgelijke situaties, het tegelijk toepassen van meerdere regelingen en de daardoor ontstaande overlap, richtlijnen met twee verschillende benaderingen, termen die niet of onvoldoende geformuleerd zijn, inconsistenties omdat nationale regelgever onbekend is met bepaalde begrippen en de minimumharmonisatieclausules bij consumentenbescherming. 23 Uit een onderzoek van de Europese Commissie in 2011 blijkt dat slechts negen procent van de consumenten iets op afstand koopt. 24 Door onzekerheid over de contractenregels in andere lidstaten onthoudt vierenveertig procent van de consumenten zich van grensoverschrijdende koop. 25 In dit hoofdstuk komt de eerste deelvraag aan de orde. Wat is de totstandkomingsgeschiedenis van de verschillende rechtsinstrumenten? Dit wordt onderzocht om helder te krijgen wat de achterliggende gedachten en obstakels waren bij het creëren van de rechtsinstrumenten. Het voorstel CESL en de richtlijn consumentenrechten dienen een bijdrage te leveren aan het oplossen van de genoemde problemen. Gekeken wordt of daar onderlinge verbanden bij bestaan. Dit hoofdstuk bespreekt daartoe het wetgevingsproces, de doelstellingen en de huidige stand van zaken bij de totstandkoming. Voor het voorstel CESL vindt dit plaats in paragraaf 1 en voor de richtlijn consumentenrecht in paragraaf 2. 2.1. Het voorstel CESL 2.1.1. Het Actieplan Het Actieplan van 2003 sprak over verschillende maatregelen waarbij de nadruk ligt op het verbeteren van het acquis met de bestaande en toekomstige richtlijnen. 26 Daarnaast zou er een onderzoek komen naar de opportuniteit van een optioneel instrument voor het verbintenissenrecht, dat een zelfstandig instrument moest worden. Het Gemeenschappelijk Referentiekader zou daarbij als uitgangpunt moeten worden 19 COM(2001)398 def.; Resolutie A2-157/89 (PbEG 1989, C 158/400); Resolutie A3-0329/94 (PbEG 1994, C 205/518); Resolutie B5-0228, 0229 en 0230/2000 (PbEG 2000, C 377/323). 20 COM(2001)398 def., p. 2; COM(2011)636 def., pp. 6-7. 21 COM(2001)398 def., pp. 5 & 10. 22 COM(2003)68 def., pp. 8-11. 23 COM(2003)68 def., pp. 8-11. 24 SEC(2011)1166 def., p. 3. 25 SEC(2011)1166 def., p. 3. 26 COM(2003)68 def., p. 18; COM(2003)71 def. 7

genomen. 27 Het Gemeenschappelijk Referentiekader moet als hulpmiddel dienen voor het maken en verbeteren van regelgeving, het definiëren van concepten en het uitleggen van termen. 28 De creatie diende parallel te lopen met het verbeteren van de huidige richtlijnen en de gedachtevorming over een optioneel instrument. 29 Dit is een aanwijzing dat de rechtsinstrumenten met elkaar samenhangen. 2.1.2. Het DCFR Twee studiegroepen gingen aan de slag met het Gemeenschappelijk Referentiekader, mede gefinancierd door de Europese Commissie. 30 Uiteindelijk werd in 2009 de Draft of Common Frame of Reference (hierna: DCFR) gepresenteerd. De Principles of European Contract Law (hierna: PECL) diende onder meer als inspiratie voor het DCFR, naast het acquis van bestaande regelgeving. 31 Beide instrumenten bevatten soortgelijke bepalingen, maar bij het opstellen van het DCFR zijn vergelijkbare bepalingen niet zonder meer overgenomen. 32 Het DCFR heeft een ruimer toepassingsgebied, want het geldt ook voor bijzondere contracten. 33 De PECL is een initiatief van de studiegroep Lando. 34 Het initiatief diende bij te dragen aan de algemene rechtsontwikkeling en oplossingen te bieden waar het nationale recht dat niet kan. 35 Het kan daarnaast de Europese regelgever helpen en inspireren bij het creëren van Europese regelgeving. 36 De PECL is geïnspireerd door de rechtssystemen van de lidstaten van de Europese Unie. 37 Het DCFR moet worden onderscheiden van het politieke stuk (hierna: CFR), het DCFR is een academische tekst. 38 Het DCFR zou als model kunnen dienen voor het politieke CFR. 39 Het CFR moet fungeren als een hulpmiddel om het bestaande en toekomstige Europees verbintenissenrecht te verbeteren en te harmoniseren. 40 Het DCFR kan als een zelfstandig instrument worden gezien en is behulpzaam voor de wetenschap, het onderwijs en mogelijke verder harmonisatie van het Europees verbintenissenrecht. 41 Tevens kan het als meetlat dienen voor rechtspraak. 42 27 COM(2003)68 def., pp. 27-28. 28 COM(2003)68 def., p. 17; COM(2004)651 def., p. 6. 29 COM(2003)68 def., p. 17. 30 Von Bar e.a. 2009, pp. 3-4 & 55. 31 COM(2010)348 def., p. 3; Von Bar e.a. 2009, p. 30; Lando 2009, p. 369. 32 Von Bar e.a. 2009, pp. 23 & 30. 33 Von Bar e.a. 2009, pp. 23-24. 34 Lando e.a. 2000. 35 Heijma e.a. 2007, p. 21; COM(2006)744 def.; Asser/Hartkamp 3-I (2011), Annex II, para. 3; Lando e.a. 2000, p. 97, art. 1:101 PECL. 36 Lando e.a. 2000, p. xxii. 37 Lando e.a. 2000, p. xxv. 38 Beale e.a. 2010, p. 22; Von Bar e.a. 2009, p. 4; Rutgers 2008, p. 3; Cauffman e.a. 2009, p. 75. 39 Von Bar e.a. 2009, p. 7. 40 COM(2004)651 def., pp. 2 en 6. 41 Von Bar e.a. 2009, pp. 7-8; Cauffman e.a. 2009, p. 78. 42 Hondius 2011c, p. 53. 8

2.1.3. De aanloop naar het voorstel CESL De Europese Commissie heeft in 2010 een expertgroep opgericht die een optioneel instrument moest ontwerpen, daarbij rekening houdend met het acquis en het DCFR. 43 In april 2011 publiceerde de expertgroep haar resultaten. 44 Eerder in juli 2010 publiceerde de Europese Commissie een zevental beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht. 45 Dit was een openbare raadpleging voor een nieuw instrument dat het hoofd moest bieden aan de genoemde problemen. 46 De nieuwe richtlijn consumentenrechten zou niet alle problemen kunnen aanpakken, daarom was er meer actie nodig. 47 De vierde optie bracht de mogelijkheid tot vaststelling van een verordening voor een optioneel instrument, dat in oktober 2011 resulteerde in een voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht (hierna: CESL). 48 De overige opties gingen niet ver genoeg of waren juist te vergaand om de problemen op te lossen. 49 De opties varieerden van het uitbrengen van een aanbeveling tot het creëren van een Europees Burgerlijk Wetboek. 50 2.1.4. De doelstelling en de rechtsgrondslag De doelstelling van het voorstel CESL is om de interne markt te verbeteren door de uitbreiding van de grensoverschrijdende handel voor ondernemingen en grensoverschrijdende aankopen voor de consument te bevorderen. 51 Tevens streeft het voorstel CESL naar een hoog niveau van consumentenbescherming. 52 Artikel 114 van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) dient als rechtsgrondslag voor het voorstel CESL. 53 Het CESL vervangt of wijzigt de huidige regels van nationaal verbintenissenrecht niet. Er wordt slechts een alternatief gegeven en aanpassing van de regels is niet nodig. 54 Artikel 114 VWEU kan niet gebruikt worden wanneer een verordening niet tot doel heeft de wetgeving van lidstaten te harmoniseren. 55 Volgens de Europese rechter is het irrelevant of het om daadwerkelijke harmonisatie gaat, een bijdrage aan het proces van harmonisatie is voldoende. Dat is het 43 Besluit van de Commissie van 26 april 2010 tot oprichting van de deskundigengroep voor het gemeenschappelijk referentiekader op het gebied van het Europees contractenrecht (2010/233/EU) (PbEU 2010, L 105/109), p. 110; Loos 2011b, p. 191; Feltkamp & Vanbossele 2011, p. 875; Brulez 2010, p. 1042; Resultaten expertgroep <http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013, pp. 5-6. 44 Feltkamp & Vanbossele 2011, p. 875; Hesselink 2012a, p. 198; Resultaten expertgroep <http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013. 45 COM(2010)348 def. 46 COM(2011)636 def., p. 7; COM(2010)348 def., p. 7. 47 COM(2010)348 def., p. 6. 48 COM(2011)635 def.; COM(2010)348 def., p. 9; SEC(2011)1166 def., p. 9; Van der Heijden & Keirse 2011, p. 575; Jansen 2011, p. 460; Keirse e.a. 2011, p. 60; Micklitz & Reich 2012, p. 2. 49 COM(2010)348 def. 50 COM(2010)348 def, pp. 7-12. 51 COM(2011)635 def., p. 4. 52 COM(2011)635 def., p. 10. 53 COM(2011)635 def., p. 10. 54 Kuipers 2011, p. 563; Rutgers 2011a, p. 104; Kornet 2012, p. 10; Low 2012, p. 137. 55 Rutgers 2011a, p. 104; Barnard 2010, p. 604; Chalmers e.a. 2010, p. 692; HvJ EG 2 mei 2006, nr. C-217/04, Jur. 2006, p. I-3771 (Verenigd Koninkrijk tegen Parlement en Raad), para. 43; HvJ EG 2 mei 2006, nr. C-436/03, Jur. 2006, p. I-3733 (Parlement tegen Raad), paras 38-46. 9

geval bij het voorstel CESL, waarmee artikel 114 VWEU de geschikte harmonisatie methode is. 56 Het voorstel CESL heeft als doel de eerder genoemde obstakels weg te nemen. 57 De rechtspraak wijst er ook op dat het werkelijk noodzakelijk moet zijn om belemmeringen van de interne markt weg te nemen. 58 Dit zou problemen kunnen opleveren, wanneer de werkelijke noodzaak niet wordt aangetoond. 2.1.5. Huidige stand van zaken Het voorstel voor een Europees gemeenschappelijk kooprecht is nog niet goedgekeurd door het Europees Parlement en de Raad. 59 Tot op heden is de eerste lezing nog gaande. De Raad gaf aan dat het voorstel CESL op een aantal punten uitvoeriger besproken moet worden. 60 Het gaat om punten met betrekking tot de werkingssfeer van het voorstel, het verband tussen het voorstel en de nationale rechtsstelsels, de gevolgen van de keuze voor het optionele instrument, de gevolgen van een ongeldige keuze en regels voor consumentenbescherming betreffende de keuze voor het optionele instrument. 61 De Nederlandse reactie op het voorstel CESL is positief. Echter wil men opheldering over de rechtsgrondslag van artikel 114 VWEU, want formeel zou het niet gaan om harmonisatie. 62 Daarnaast zijn er ook vragen met betrekking tot de Rome I verordening, namelijk in hoeverre het voorstel CESL daar rekening mee houdt. Onder andere Groot-Brittannië bracht een advies uit, waarin stil wordt gestaan bij het subsidiariteitsbeginsel en de noodzaak voor het CESL. 63 De Europese Commissie geeft aan dat het subsidiariteitsbeginsel in orde is en dat er een duidelijke noodzaak bestaat. Zij verwijst daarbij naar de Impact Assessment. 64 Het voorstel CESL zou tevens te complex zijn ten aanzien van de rechtskeuze door de partijen. 65 De Europese Commissie verwerpt dit eveneens. In de huidige situatie is het al mogelijk 56 Chalmers e.a. 2010, p. 692; Low 2012, p. 138; Micklitz & Reich 2012, p. 6; Smits 2007, p. 283; HvJ EG 2 mei 2006, nr. C-217/04, Jur. 2006, p. I-3771 (Verenigd Koninkrijk tegen Parlement en Raad), paras 43-45. 57 Reactie van de Europese Commissie op het met redenen omklede advies van de Belgische Senaat betreffende het voorstel CESL, p. 1 <http://ec.europa.eu/dgs/secretariat_general/relations/relations_other/npo/belgium/2011_en.htm>, geraadpleegd op 23oktober 2013. 58 HvJ EG 5 oktober 2000, nr. C-376/98, Jur. 2000, p. I-8419 (Duitsland tegen Parlement en Raad); Chalmers e.a. 2010, pp. 686-692; Cauffman e.a. 2009, p. 226; Keirse & Veder 2010, p. 18. 59 Laatste up date: 23oktober 2013, prelex: http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?cl=nl&dosid=200899. 60 Persbericht van de Raad, PRES/2011/397, van 27-28 oktober 2011 te Brussel. 61 Persbericht van de Raad, PRES/2011/397, van 27-28 oktober 2011 te Brussel. 62 EU-voorstel: Een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM(2011)635, Kamerstukken II 2011/12, 22 112, nr. 1265, pp. 7-8. 63 Het gaat naast Groot-Brittannië tevens om Duitsland en België, de drie stukken bevatten een gelijke strekking. Reasoned Opinion van het House of Commons van 23 november 2011 betreffende het voorstel CESL, <http://www.parliament.uk/business/committees/committees-az/commons-select/european-scrutiny-committee/scrutiny-reserve-overrides/> geraadpleegd op 23oktober 2013, p. 6-9; Met redenen omklede advies van de Belgische Senaat van 6 december 2011 betreffende het voorstel CESL, <http://ec.europa.eu/dgs/secretariat_general/relations/relations_other/npo/belgium/2011_en.htm>, geraadpleegd 23oktober 2013; Met redenen omklede advies van de Bundesrates van 25 november 2011 betreffende het voorstel CESL, <http://ec.europa.eu/dgs/secretariat_general/relations/relations_other/npo/germany/2011_en.htm>, geraadpleegd op 23oktober 2013. 64 Reactie van de Europese Commissie van 27 september 2012 op de Reasoned Opionion van het House of Commons betreffende het voorstel CESL, p. 7, <http://www.parliament.uk/business/committees/committees-a-z/commons-select/european-scrutiny-committee/scrutiny-reserveoverrides/> geraadpleegd op 23oktober 2013. De redenatie is tevens terug te vinden in: Reactie van de Europese Commissie op het met redenen omklede advies van de Belgische Senaat betreffende het voorstel CESL, p. 3 <http://ec.europa.eu/dgs/secretariat_general/relations/relations_other/npo/belgium/2011_en.htm>, geraadpleegd op 23oktober 2013. 65 Reasoned Opinion van het House of Commons van 23 november 2011 betreffende het voorstel CESL, p. 10, <http://www.parliament.uk/business/committees/committees-a-z/commons-select/european-scrutiny-committee/scrutiny-reserve-overrides/> geraadpleegd op 23oktober 2013. 10

is om een rechtskeuze op te nemen in een contract. Het voorstel CESL geeft een duidelijke plicht om de consument vooraf te informeren. 66 Het Europees Economisch Sociaal Comité (hierna: EESC) heeft op 29 maart 2012 zijn advies uitgebracht, waarin het EESC een aantal verbeterpunten geeft. 67 Volgens het EESC zijn voor mkbondernemingen meer hulpmiddelen nodig om het voorstel te kunnen toepassen, zoals advies en bijstand bij de keuze voor een dergelijk instrument. 68 De consumentenbescherming zou niet altijd de hoogste rechtsbescherming bieden. 69 Bij een aantal definities wordt namelijk geen uitleg gegeven over de betekenis. Tevens zouden er modelcontracten moeten worden ontwikkeld voor mkb-ondernemingen en consumenten. 70 2.2. De richtlijn consumentenrechten 2.2.1. De oude richtlijn en de implementatie in het BW Onderdeel van het consumentenacquis is de richtlijn betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten uit 1997. 71 Het doel van de richtlijn was om de regels met betrekking tot het onderwerp in de lidstaten dichter bij elkaar te brengen. 72 Voorlopig is de richtlijn nog geldend recht, tot dat nieuwe richtlijn consumentenrechten in het nationale recht is omgezet. De richtlijn wordt op 13 juni 2014 ingetrokken wegens de nieuwe richtlijn consumentenrechten. 73 Nadat de richtlijn betreffende bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten in mei 1997 was aangenomen, heeft de Nederlandse regering in oktober een wetsvoorstel gepresenteerd voor de implementatie in de Nederlandse rechtsorde. 74 Uiteindelijk trad de wet in januari 2001 in werking. 75 De wet voegde een nieuwe afdeling toe aan Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voor de overeenkomst op afstand. 76 De vergezellende Memorie van Toelichting stelde dat Boek 7 BW de aangewezen plaats was, omdat de richtlijn een bijzondere overeenkomst bevatte. 77 Plaatsing in Boek 6 BW zou volgens de regering geen recht doen aan de opbouw van het Burgerlijk Wetboek. 78 Opvallend is dat de richtlijn wordt geïmplementeerd onder Titel 1 Koop en Ruil, terwijl de 66 Reactie van de Europese Commissie van 27 september 2012 op de Reasoned Opionion van het House of Commons betreffende het voorstel CESL, p. 9, <http://www.parliament.uk/business/committees/committees-a-z/commons-select/european-scrutiny-committee/scrutiny-reserveoverrides/> geraadpleegd op 23oktober 2013. 67 Advies EESC (PbEU 2012, C 181/14), p. 75. 68 Advies EESC (PbEU 2012, C 181/14), pp. 78-79. 69 Advies EESC (PbEU 2012, C 181/14), pp. 79-80. 70 Advies EESC (PbEU 2012, C 181/14), p. 80. 71 Richtlijn nr. 97/7/EG (PbEG 1997, L 144/19). 72 Richtlijn nr. 97/7/EG (PbEG 1997, L 144/19), art. 1. 73 Richtlijn nr. 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), art. 28. 74 Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nrs. 1-2, p. 1. 75 Stb. 2001, 24. 76 Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nrs. 1-2, p. 2. 77 Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 3, p. 6. 78 Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 3, p. 7. 11

regels ook van toepassing zijn op dienstenovereenkomsten. 79 De regering wilde beperkt gebruikmaken van de minimumharmonisatieclausule. 80 De richtlijn gaat op bepaalde punten al redelijk ver met de consumentenbescherming en wegens de moeilijk voorzienbare consequenties als gevolg van de brede reikwijdte. 81 Andere lidstaten in de Europese Unie hebben wel meer gebruik gemaakt van de minimumharmonisatieclausule, met name bij de precontractuele informatieverplichtingen. 82 Deze verschillen dragen niet bij aan de coherentie van het consumentenrecht, zij zorgen voor onduidelijkheid zowel bij de consument als de handelaar. In de Tweede Kamer zijn een aantal opmerkingen gemaakt over het wetsvoorstel. 83 Met name, waarom er geen criteria zijn opgenomen met betrekking tot de definitie van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening. Volgens de regering zou het opnemen van dergelijke criteria leiden tot een beperkte interpretatie daarvan. 84 Naar aanleiding van de opmerkingen uit de Tweede Kamer heeft de regering op 19 juli 2000, enkele kleine wijzigingen in het wetsvoorstel aangebracht. 85 Het wetsvoorstel is op 30 november 2000 door de Tweede Kamer aangenomen, waarna het zonder verdere behandeling op 18 december 2000 door de Eerste Kamer werd aangenomen. 86 2.2.2. Het Groenboek en de doelstelling In 2007 lanceerde de Europese Commissie het Groenboek met betrekking tot de herziening van het consumentenacquis. 87 Dit was een openbare raadpleging. Het doel was om tot een echte interne markt voor de consument te komen met overal dezelfde rechten. 88 Het belangrijkste was om de richtlijnen met betrekking tot de consument te moderniseren, lacunes te verwijderen en tekortkomingen te ondervangen. 89 Een gebrek aan vertrouwen en de versnippering van regelgeving waren daarbij de belangrijkste problemen. 90 In het Groenboek worden een aantal opties genoemd: de richtlijnen één voor één te moderniseren, een algemene richtlijn creëren waarin de gemeenschappelijke punten worden geregeld of helemaal geen nieuwe wetgeving. 91 De mate van harmonisatie was eveneens een belangrijke kwestie bij het herzieningsproces. 92 79 V. Mak 2007, p. 240. 80 Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 3, p. 7; Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 5, pp. 9-10; Schulte-Nölke e.a. 2008, p. 57. 81 Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 3, p. 7. 82 Schulte-Nölke e.a. 2008, pp. 308, 331 en 340; COM(2006)514 def., p. 13. 83 Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 4. 84 Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 5, p. 16. 85 Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 6. 86 Handelingen II 2000/01, nr. 30, p. 2545; Handelingen I 2000/01, nr. 14, p. 589. 87 COM(2006)744 def. 88 COM(2006)744 def., p. 2. 89 COM(2006)744 def., p. 4. 90 COM(2006)744 def., pp. 6-7; Schulte-Nölke e.a. 2008, pp. 491 & 502; Hondius 2011c, p. 55; Cauffman e.a. 2009, p. 39. 91 COM(2006)744 def., pp. 8-9. 92 COM(2006)744 def., pp. 10-11 en bijlage I. 12

Reacties op het Groenboek van allerlei belanghebbenden stroomden binnen. 93 De Nederlandse reactie op het Groenboek was positief. Nederland was er een voorstander van om alle richtlijnen gezamenlijk aan te pakken. De uniformiteit werd verhoogd en er diende voldoende ruimte te bestaan voor een sectorale aanpak. 94 Het nieuwe instrument moest worden toegepast op zowel binnenlandse als grensoverschrijdende overeenkomsten. 95 Tot slot wilde Nederland per deelgebied bezien of minimale dan wel volledige harmonisatie op zijn plaats was. 96 Nadat alle reacties op het Groenboek binnen waren gekomen zijn deze geïnventariseerd. 97 Over het algemeen kan uit de consultatie worden geconcludeerd dat een gezamenlijke aanpak met een algemene richtlijn de beste optie was, met uitzondering van enkele specifieke gebieden. 98 Daarbij dienen algemene bepalingen en definities te worden geïntroduceerd. 99 Het moeilijkste punt bleek de mate van harmonisatie, een meerderheid is voor gerichte volledige harmonisatie. 100 Dat wil zeggen gericht op de gebieden die problemen opleveren bij de grensoverschrijdende handel. 101 De lidstaten waren het niet eens over het principe van wederzijdse erkenning op gebieden die niet volledig zouden worden geharmoniseerd. 102 2.2.3. Het voorstel voor de richtlijn consumentenrechten Uiteindelijk volgde het voorstel voor een consumentenrechten richtlijn in oktober 2008. 103 Het was de bedoeling om vier richtlijnen in te trekken en één nieuwe richtlijn te maken, waarin deze vier gebieden volledig worden geharmoniseerd. 104 Het ging om de richtlijnen voor buiten verkoopruimte gesloten overeenkomsten, op afstand gesloten overeenkomsten, oneerlijke bedingen en verkoop en garanties voor consumptiegoederen. 105 De vier richtlijnen gaan uit van minimale harmonisatie, waardoor het mogelijk is om op landelijk niveau strengere maatregelen te nemen bij de implementatie van de richtlijnen. 106 Dit 93 Overzicht openbare raadpleging Groenboek herziening consumentenacquis <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/index_en.htm> geraadpleegd op 23oktober 2013. 94 Reactie van Nederland op het Groenboek inzake de herziening van het consumentenaquis, p. 9 <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/responses/ms_netherlands.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013. 95 Reactie van Nederland op het Groenboek inzake de herziening van het consumentenaquis, p. 12 <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/responses/ms_netherlands.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013. 96 Reactie van Nederland op het Groenboek inzake de herziening van het consumentenaquis, pp. 13-14 <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/responses/ms_netherlands.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013. 97 Commission Staff Working Paper: Report on the Outcome of the Public Consultation of the Green Paper on the Review of the Consumer Acquis <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013. 98 Commission Staff Working Paper: Report on the Outcome of the Public Consultation of the Green Paper on the Review of the Consumer Acquis, p. 3 <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf> geraadpleegd op23oktober 2013. 99 Commission Staff Working Paper: Report on the Outcome of the Public Consultation of the Green Paper on the Review of the Consumer Acquis, p. 3 <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013. 100 Commission Staff Working Paper: Report on the Outcome of the Public Consultation of the Green Paper on the Review of the Consumer Acquis, p. 4 <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013. 101 Commission Staff Working Paper: Report on the Outcome of the Public Consultation of the Green Paper on the Review of the Consumer Acquis, p. 4 <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013. 102 Commission Staff Working Paper: Report on the Outcome of the Public Consultation of the Green Paper on the Review of the Consumer Acquis, pp. 4-5 <http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf> geraadpleegd op 23oktober 2013. 103 COM(2008)614 def. 104 COM(2008)614 def., p. 41. 105 Richtlijn nr. 85/577/EEG (PbEG 1985, L 372/31); Richtlijn nr. 97/7/EG (PbEG 1997, L 144/19); Richtlijn nr. 93/13/EEG (PbEG 1993, L 95/29); Richtlijn nr. 1999/44/EG (PbEG 1999, L 171/12). 106 COM(2008)614 def., p. 3. 13

heeft geleid tot het eerder genoemde probleem van versnipperde wetgeving. 107 Er werd gekozen voor volledige harmonisatie om de rechtszekerheid te vergroten. 108 Bij het creëren van de richtlijn is rekening gehouden met het consumentenacquis. 109 Alleen niet zo zeer met het DCFR, dit was in die tijd nog een lopend project. 110 Nederland was positief, maar plaatste de kanttekening dat volledige harmonisatie wellicht niet noodzakelijk was op alle onderdelen van het voorstel. 111 Vooral op de terreinen waar Nederland een hogere consumentenbescherming kent, zoals de Nederlandse non-conformiteitsregeling en de algemene voorwaarden. 112 Dit standpunt is begrijpelijk vanuit het perspectief van een hoge consumentenbescherming, maar het is niet handig wanneer men binnen de Europese Unie gelijke bepalingen willen. In een reactie op het voorstel pleit het EESC er voor om het voorstel te herzien en de reikwijdte er van te beperken. 113 Daarbij worden de volgende opmerkingen gemaakt: volledige harmonisatie is alleen nodig voor de aspecten van koop op afstand en buiten verkoopruimte gesloten overeenkomsten omdat hier voornamelijk de grensoverschrijdende handel plaatsvindt. 114 Er kwam ook kritiek vanuit de wetenschap, gerichte volledige harmonisatie werd wenselijker geacht. 115 De bepalingen voor oneerlijke bedingen en voor verkoop en garanties voor consumptiegoederen konden beter uit het voorstel worden gehaald. 116 Op nationaal niveau bestaan regelingen die een hoger niveau van consumentbescherming bieden, het voorstel zou ten nadelen van de consument gaan werken. 117 Het voorstel was tevens onduidelijk over de nalatigheid bij het verstrekken van de precontractuele informatieverplichtingen. 118 Na het advies van het EESC volgde een lang wetgevingstraject waarin het voorstel voor een richtlijn consumentenrecht een behoorlijke verandering heeft ondergaan. In maart 2011 kwam het Europees Parlement met een lange lijst amendementen voor het voorstel, die het zijn uiteindelijke vorm gaven. 119 In oktober 2011 werd uiteindelijk de richtlijn consumentenrechten aangenomen. 120 In afwijking van het oorspronkelijke voorstel trekt de richtlijn consumentenrechten twee bestaande richtlijnen in en vervangt deze. Daarnaast worden twee andere richtlijnen gewijzigd maar deze blijven nog wel bestaan. 121 De richtlijnen die worden ingetrokken en vervangen, zijn de richtlijn betreffende buiten verkoopruimte 107 COM(2008)614 def., p. 2. 108 COM(2008)614 def., p. 14. 109 COM(2008)614 def., p. 3. 110 Cauffman e.a. 2010, p. 73; Hondius 2010, pp. 115; e.v. Hesselink 2009. 111 Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 4. 112 Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 7. 113 Advies EESC (PbEG 2009, C 317/09), p. 54. 114 Advies EESC (PbEG 2009, C 317/09), p. 54. 115 Cauffman e.a. 2009, p. 76; Keirse e.a. 2012, p. 12; Loos & Luzak 2011b, p. 169. 116 Advies EESC (PbEG 2009, C 317/09), p. 54. 117 Advies EESC (PbEG 2009, C 317/09), p. 60. 118 Advies EESC (PbEG 2009, C 317/09), p. 58. 119 Amendement Europees Parlement (PbEU 2011, 247 E/16), pp. 55 e.v. 120 Richtlijn nr. 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64). 121 Richtlijn nr. 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), overwegingen 63-64. 14

gesloten overeenkomsten en de richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten. 122 Het uitgangspunt was volledige harmonisatie. De richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en de richtlijn verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen worden beperkt gewijzigd, met behoud van de minimumharmonisatieclausule. 123 De richtlijn consumentenrechten heeft als doelstelling bij te dragen aan de werking van de interne markt door een hoog niveau van consumentenbescherming te verwezenlijken. 124 De richtlijn consumentenrechten wil dit bereiken door de regels van de lidstaten onderling aan te passen. 2.2.4. Huidige stand van zaken Inmiddels is de Nederlandse regering begonnen met het implementatietraject. Eind januari 2013 verscheen het wetsvoorstel, de Memorie van Toelichting en het advies van de Raad van State. 125 Het wetsvoorstel voegt een nieuwe afdeling toe aan Boek 6 BW in titel 5, waarin de bepalingen de bepalingen van de richtlijn worden opgenomen. 126 De nieuwe afdeling heet Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten. Deze volgt na een afdeling over informatie over dienstverleners. Opvallend is dat de bepalingen voor overeenkomsten op afstand niet in Boek 7 BW worden geïmplementeerd, zoals dat het geval was met de oude richtlijn. 127 De artikelen in Boek 7 BW blijven bestaan voor overeenkomsten die vóór de implementatietermijn zijn gesloten. Na de implementatietermijn bestaan daarmee twee regimes voor overeenkomsten op afstand. De keuze voor Boek 6 BW heeft te maken met de wetssystematiek, aldus de Memorie van Toelichting. De bepalingen uit de nieuwe richtlijn hebben een ruimer toepassingsgebied. 128 De bepalingen uit Boek 7 BW zullen op termijn niet meer worden gebruikt, vanwege de overgangsdatum van 13 juni 2014. 129 Daarnaast wordt een artikel opgenomen om telefonisch gesloten overeenkomsten schriftelijk te laten bevestigen door de consument, dit was in de richtlijn slechts een keuze voor de lidstaten. 130 De begripsomschrijving van overeenkomst op afstand is overgenomen in het wetsvoorstel. 131 De reikwijdte zal in het toekomstige artikel 6:230h BW worden geregeld, waarin de bepalingen uit de richtlijn worden geïmplementeerd. 132 De artikelen 6:230m-n BW zullen de informatieverplichtingen bevatten. 133 122 Richtlijn nr. 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), overweging 64; Richtlijn nr. 85/577/EEG (PbEG 1985, L 372/31); Richtlijn nr. 97/7/EG (PbEG 1997, L 144/19). 123 Richtlijn nr. 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), overweging 63, art. 32-33; Richtlijn nr. 93/13/EEG (PbEG 1993, L 95/29); Richtlijn nr. 1999/44/EG (PbEG 1999, L 171/12). 124 Richtlijn nr. 2011/83/EU (PbEU2011, L 304/64), art. 1. 125 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 2; Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3; Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 4. 126 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 2, p. 2; Wissink 2009, p. 49. 127 Zie hoofdstuk 4. 128 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, p. 6. 129 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, p. 63. 130 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, pp. 7 & 52. 131 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, pp. 16-17. 132 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, pp. 23-26. 133 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, pp. 32-36. 15

voeren. 134 Op 5 maart 2013 bracht de Tweede Kamer een verslag naar buiten. Over het algemeen werden Nederland gebruikt niet de mogelijkheid om taalvoorschriften voor de informatieverplichtingen in te opmerkingen gemaakt over de plaatsing van de richtlijn in Boek 6 BW. 135 De nota naar aanleiding van het verslag met daarin de antwoorden van de regering gaat in op de keuze voor Boek 6 BW. De regering is van mening dat de richtlijn een generiek karakter heeft. Verspreiding van de regels over het BW zou niet bijdragen aan de kenbaarheid en eenheid van de regels. 136 Met betrekking tot mogelijke overlap van de specifiekere regels wordt opgemerkt dat de richtlijn consumentenrechten de algemene regeling is en dat bepaalde onderwerpen die voor overlap kunnen zorgen al zijn uitgesloten in de richtlijn. 137 Mocht er toch sprake zijn van overlap, dan geldt de regel dat de specifieke regeling voorgaat op de algemene regeling. 138 Het uitbreiden van de definitie van de consument naar kleine ondernemers zal niet plaatsvinden, omdat de richtlijn spreekt over de relatie handelaar - consument. 139 Uiteindelijk volgde een kleine aanpassing van het wetsvoorstel. 140 De belangrijkste toevoeging is dat voor overeenkomsten met betrekking tot nutsvoorzieningen die op afstand - via de telefoon - zijn gesloten schriftelijk worden bevestigd. 141 Het schriftelijkheidsvereiste is niet noodzakelijk wanneer het gaat om een verlenging of vernieuwing van de bestaande overeenkomst voor de nutsvoorziening. 142 Inmiddels is het wetsvoorstel naar de Eerste Kamer gezonden. 143 2.3. Conclusie De beschreven rechtsinstrumenten, het voorstel CESL, het DCFR en de richtlijn consumentenrechten zijn parallel tot stand gekomen. Ze hebben elkaar gedeeltelijk kunnen inspireren. Daarnaast zijn er vele openbare raadplegingen gehouden en er is gekeken naar het bestaande acquis, het rechtssysteem van de lidstaten en andere rechtsinstrumenten. Op basis hiervan kan worden aangenomen dat er een relatie bestaat tussen de beschreven rechtsinstrumenten. Opvallend is dat tijdens het totstandkomingproces het toepassingsgebied van sommige rechtsinstrumenten is beperkt. Het voorstel CESL heeft een kleiner toepassingsgebied dan het DCFR. De richtlijn consumentenrechten zou in eerste instantie veel meer onderwerpen bevatten, alleen daar is weinig van overgebleven. 134 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, p. 51. 135 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 5, p. 3. 136 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 7, p. 3. 137 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 7, p. 2. 138 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 7, p. 2. 139 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 7, p. 12. 140 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 6; Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 8. 141 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 2, p. 12. 142 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 8, p. 1. 143 Kamerstukken I 2013/14, 33 520, nr. A; Handelingen I 2013/14, nr. 3, p. 49. 16

De rechtsinstrumenten streven soortgelijke doelstellingen na. De doelstellingen houden verband met het verbeteren van de interne markt, het wegnemen van grensoverschrijdende barrières en het verbeteren van de consumentenbescherming. Op het gebied van het verbintenissenrecht. Dit is een relatie tussen de rechtsinstrumenten, alleen zij streven de doelstellingen na in verschillende mate. De richtlijn consumentenrechten ziet voornamelijk op het verbeteren van het bestaande consumentenacquis en op het aanpassen van de regels van de lidstaten onderling. Het voorstel CESL is een zelfstandig uniform instrument dat bedoeld is om als alternatief te werken in het verbintenissenrecht. De richtlijn consumentenrechten beoogt dus een klein gedeelte van de problemen aan te pakken doordat het alleen ziet op consumentenovereenkomsten. Het voorstel CESL heeft een wijder bereik. Het voorstel CESL is op dit moment nog niet aangenomen door de Europese Unie, het Europese wetgevingsproces is nog gaande. In dit stadium kan wel worden gesteld dat de rechtsgrondslag voor het voorstel CESL problematisch is. Deze is momenteel gebaseerd op artikel 114 VWEU. Dit artikel is niet de meest geschikte keuze, omdat er een werkelijke noodzaak dient te bestaan om obstakels op de interne markt weg te nemen. Dit probleem wordt door lidstaten, andere Europese instellingen en auteurs erkend. Doordat het voorstel CESL een voorstel is, kan het nog ingrijpend worden gewijzigd. De richtlijn consumentenrechten wordt op dit moment geïmplementeerd in het Nederlands recht. Het voorstel van wet brengt weinig vernieuwingen, nu er sprake is van volledige harmonisatie bij de bepalingen voor overeenkomsten op afstand. De Nederlandse regering wil de richtlijn consumentenrechten implementeren in Boek 6 van het BW. Dit is een belangrijke verandering. Vreemd is wel dat twee bijzondere overeenkomsten nu in het meer algemene boek terecht komen, wat gevolgen heeft voor de gelaagde structuur van het BW. De oude richtlijn is geïmplementeerd in Boek 7 van het BW. Op dit moment is laatst genoemde nog geldend recht, totdat de wet van kracht is geworden. 17

3. De karaktereigenschappen van de verschillende rechtsinstrumenten Dit hoofdstuk besteedt aandacht aan de tweede deelvraag, de karaktereigenschappen van de verschillende rechtsinstrumenten wanneer zij worden toegepast in het Nederlands verbintenissenrecht. Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag is kennis nodig over de werking en toepassing van de rechtsinstrumenten, om later de onderlinge verhoudingen te kunnen bepalen. Paragraaf 1 bespreekt het voorstel CESL, met aandacht voor het toepassen door de wetgever, het optionele karakter, het internationaal privaatrecht en de toepassing door de rechterlijke macht. In paragraaf 2 komt het DCFR aan de orde. Paragraaf 3 behandelt de richtlijn consumentenrechten, met aandacht voor de directe werking en de volledige harmonisatie. 3.1. Het voorstel CESL 3.1.1. Toepassing door de Nederlandse wetgever Het voorstel CESL is een verordening, wat inhoudt dat het CESL rechtstreeks van toepassing is wanneer het is aangenomen en het maakt dan direct deel uit van de nationale rechtsorde. 144 Een verordening hoeft niet nader omgezet te worden in de rechtsorde en is vergelijkbaar met een nationale wet. 145 Een belangrijke keuze voor de lidstaten het integreren van het CESL in de nationale wet of het als een apart instrument laten. 146 Het eigenlijke CESL is te vinden in de bijlage van de verordening. De verordening zelf geeft aan wat de parameters zijn voor de toepassing van het CESL. Wanneer de contractspartijen heeft gekozen voor het CESL, is het eigen nationale recht van de lidstaten niet van toepassing op de overeenkomst. Bij onderwerpen die niet door het CESL zijn geregeld, is het eigen nationale recht wel van toepassing. 147 Lidstaten hoeven daarom het bestaande nationale recht niet te veranderen. 148 De coherentie van het nationale recht blijft bewaard. 149 Wel heeft het tot gevolg dat er in de lidstaten twee instrumenten naast elkaar bestaan, het nationale recht en het CESL. Dat houdt in dat in iedere lidstaat een secundaire regeling bestaat, die in de gehele Europese Unie gelijk is. 150 Het CESL kan niet worden gezien als het 29 ste stelsel in de Europese Unie, namelijk als een ander recht dat naast alle lidstaten bestaat. Het voorstel CESL laat twee keuzes aan de lidstaten zelf over. 151 Het CESL kan onder andere worden toegepast in de verhouding handelaar - handelaar. Artikel 7 van het voorstel CESL geeft aan dat 144 COM(2011)635 def., p. 33, art. 16: Chalmers e.a. 2010, p. 99. 145 Chalmers e.a. 2010, pp. 99 & 285. 146 Smits 2012b, p. 7. 147 COM(2011)635 def., p. 31, art. 11; Keirse e.a. 2012, p. 21. 148 Smits 2011, pp. 27-28; Heiss & Downes 2005, p. 696. 149 Smits 2011, p. 27. 150 COM(2011)635 def., p. 19. 151 COM(2011)635 def., p. 32, art. 13. 18

ten minste één van de handelaren een mkb-onderneming dient te zijn. Lidstaten mogen ervoor kiezen om het CESL open te stellen voor handelaren die beiden geen mkb-onderneming zijn. 152 In artikel 13 van het voorstel CESL wordt nog een andere optie gegeven. De optie om het CESL ook voor binnenlandse overeenkomsten beschikbaar te maken. Sommige auteurs zijn van mening dat deze uitbreiding naar binnenlandse overeenkomsten standaard moet zijn en niet optioneel. 153 Het zou de rechtszekerheid, de bekendheid met en kennis over het CESL kunnen vergroten omdat er al snel veel rechterlijke uitspraken zullen volgen. 154 Op dit moment is het voorstel CESL nog niet aangenomen en het heeft daardoor nog geen officiële status, zodat er nog geen consequenties aan kunnen worden verbonden. In een aantal conclusies van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad wordt het voorstel CESL genoemd, maar er wordt verder niets mee gedaan. 155 Tevens wordt het voorstel CESL genoemd in een conclusie van de Advocaat- Generaal bij het Europees Gerechtshof. 156 Advocaat-Generaal Trstenjak geeft daarbij aan dat, ondanks dat het voorstel CESL nog niet van kracht is, het wel de ontwikkeling van het consumentenrecht beïnvloedt. 157 Het CESL speelt daarmee al een rol in de rechtspraktijk. 3.1.2. Het optionele karakter De keuze om het CESL toe te passen bij grensoverschrijdende consumentenkoopovereenkomsten is aan de partijen van de overeenkomst. 158 Het is geen verplichting, men heeft keuzevrijheid. Wanneer men niet voor het CESL kiest blijft het nationale recht gewoon van toepassing. Partijen kunnen alleen het CESL toepassen op de overeenkomst wanneer beide partijen daarover eens zijn. Bij consumentenovereenkomsten moet dit gebeuren door een expliciete verklaring. Deze verklaring dient los te staan van de instemming die wordt gegeven voor het sluiten van de overeenkomst. 159 Het is een opt-in model. Het CESL kan alleen op de gehele consumentenovereenkomst worden toegepast. 160 Om er zeker van te zijn dat de consument vooraf op de hoogte is van het CESL, is in de bijlage een standaardmededeling opgenomen die in praktijk aan de consument kan worden verstrekt. 161 De consument is niet gebonden totdat hij deze mededeling heeft ontvangen en zijn instemming heeft gegeven. 162 152 COM(2011)635 def., p. 32, art. 13. 153 Smits 2012d, p. 351; Keirse 2011c, pp. 140-141; Loos 2011c, p. 167. 154 Smits 2007, p. 292. 155 HR 27 april 2012, LJN BV1301 (concl. A-G Wuisman), r.o. 3.10.3; HR 11 mei 2012, LJN BW0730 (concl. A-G Wissink), r.o. 3.8.4. 156 HvJ EU 14 februari 2012, nr. C-618/10, Jur. 2012 (Banco Español de Crédito SA tegen Joaquín Calderón Camino) (Conclusie A-G Trstenjak). 157 HvJ EU 14 februari 2012, nr. C-618/10, Jur. 2012 (Banco Español de Crédito SA tegen Joaquín Calderón Camino) (Conclusie A-G Trstenjak), para. 4. 158 COM(2011)635 def., pp. 28-31, arts 3 jo. 8. 159 COM(2011)635 def., pp. 30-31, art. 8. 160 COM(2011)635 def., p. 31, art. 8 lid 3. 161 COM(2011)635 def., p. 31, art. 89. 162 COM(2011)635 def., p. 22, preambule 23. 19