Een doorverkooprecht voor digitale dragers na UsedSoft?

Een doorverkooprecht voor digitale dragers na UsedSoft? Masterscriptie 4 januari 2016 Rik Bouman Universiteit van Amsterdam Instituut voor Informatierecht (IViR) Master Informatierecht Studentnummer: 10878041 Begeleider: Prof. mr. P.B. Hugenholtz Tweede lezer: Mr. dr. L. Guibault

Voorwoord Deze scriptie is het sluitstuk van de master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam waarmee ik in september 2014 ben gestart. Tijdens mijn studie heb ik kennis mogen maken met enthousiaste docenten en studenten die eenzelfde passie voor het informatierecht en/of het intellectueel eigendomsrecht bezitten. Hoewel mijn persoonlijke voorkeur altijd naar het intellectuele eigendomsrecht is gegaan, heb ik ook veel geleerd en plezier beleefd aan de informatierecht colleges. Ik wil hierbij dan ook alle docenten en medewerkers van de master bedanken voor het delen van hun kennis en de begeleiding tijdens de afgelopen twee jaar. In het bijzonder wil ik prof. mr. Hugenholtz bedanken voor de begeleiding tijdens het scriptietraject en de feedback op mijn scriptie. Rik Bouman Wijk en Aalburg, januari 2016. 2

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding... 4 Hoofdstuk 2 De uitputtingsleer... 8 2.1 Ontwikkeling van de uitputtingsleer... 8 2.1.1 Nederland... 9 2.1.2 Duitsland... 11 2.1.3 Europa... 13 2.2 Ratio van de uitputtingsleer... 14 2.3 Conclusie... 16 Hoofdstuk 3 Beschikbaarstelling via download... 17 3.1 Mededeling aan het publiek... 17 3.2 Distributiehandeling... 19 3.2.1 Het verkoop begrip volgens het HvJ EU... 19 3.2.2. Transformatie van mededeling aan het publiek naar distributiehandeling... 21 3.2.3 Distributiehandeling beperkt tot een tastbare zaak?... 23 3.2.3.1 Geen harmonisatie... 24 3.2.3.2 Ruime interpretatie tangibility... 25 3.2.3.3 Functionele equivalentie... 27 3.3 Conclusie... 28 Hoofdstuk 4 Gebruik en overdracht van een digitale kopie... 29 4.1 Gebruik van de digitale kopie... 30 4.2 Overdracht van de digitale kopie... 32 4.3 Conclusie... 33 Hoofdstuk 5 Economische en technische equivalentie... 35 5.1 Technische equivalentie... 35 5.3 Economische equivalentie... 36 5.4 Conclusie... 37 Hoofdstuk 6 Conclusie... 38 6.1 Conclusie... 38 6.2 Aanvullende opmerkingen... 40 Literatuur- & jurisprudentielijst... 41 Literatuur... 41 Rapporten... 43 Jurisprudentie... 44 Andere bronnen... 45 3

Hoofdstuk 1 Inleiding De laatste twee decennia is onze maatschappij getransformeerd van een analoge naar een digitale samenleving. Waar we voorheen onze aankopen voornamelijk in de stenen winkel deden, kopen we nu steeds meer via webwinkels. Moesten we een aantal jaren geleden onze acceptgirokaart nog versturen in een giro- of bankenenvelop, nu handelen we deze transactie direct af via internetbankieren op de computer of via speciale applicatie voor de smartphone of tablet. Niet alleen de wijze waarop we transacties afhandelen is veranderd, maar ook de leveringsvormen van bepaalde producten. In het kader van deze scriptie kan dan met name gedacht worden aan de leveringsvormen van muziek, films, boeken en software. Deze producten werden voorheen voornamelijk gedistribueerd in de vorm van een cassetteband, VHS-band (of videocassette), floppy disk, compact disc of als paperback/hardcover. Vandaag de dag worden deze producten echter steeds vaker ook gedistribueerd middels een digitale drager. De term digitale drager zal in deze scriptie worden gehanteerd voor media die worden gedistribueerd via een netwerk en waarbij geen sprake is van een materiële drager. De creatieve uiting, bijvoorbeeld muziek of een film, is als het ware gehuld in een digitale schil. Hoewel media ook in digitale vorm worden opgeslagen op CD-ROM of DVD-ROM, zal de term digitale drager daarop niet van toepassing zijn omdat deze dragers (CD-ROM en DVD-ROM) stoffelijk van aard zijn. Deze digitale drager neemt in de meeste situaties de vorm aan van een download via de website van de aanbieder of een download via een speciale applicatie van de aanbieder. De koper verkrijgt door het downloaden de beschikking over een digitaal bestand die vrijelijk, dan wel met een technische beperking, gebruikt kan worden. Tot enige tijd geleden werd verondersteld dat de uitputtingsleer, waardoor de auteursrechthebbende geen controle meer kan uitoefenen over materiële kopieën die met zijn toestemming rechtmatig in het verkeer zijn gebracht binnen de EER, niet van toepassing is op auteursrechtelijk beschermde werken die via een digitale drager zijn verspreid. 1 Met het door het Europese Hof van Justitie gewezen arrest van 3 juli 2012 in de zaak tussen Oracle en UsedSoft is duidelijk geworden dat deze veronderstelling, in ieder geval met betrekking tot software, onjuist is. 2 In deze zaak werd de vraag aan het Hof voorgelegd of de van Oracle afkomstige software door UsedSoft verder mocht worden verhandeld of dat Oracle de verhandeling op basis van haar auteursrecht kon 1 Zie o.a. P.B. Hugenholtz, Noot onder HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (Usedsoft/Oracle International), NJ 2013-11, nr. 118, p. 1337-1349. 2 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft). 4

belemmeren. Het businessmodel van UsedSoft bestaat uit het opkopen van restlicenties (ongebruikte licenties die voortkomen uit volumelicenties) en deze als tweedehands software opnieuw op de markt aan te bieden voor een prijs die lager ligt dan die van de originele aanbieder. Het Hof oordeelde dat UsedSoft de software verder mocht verhandelen, omdat er sprake was van een eerste verkoop van de software binnen de EER in de zin van artikel 4(2) van de Softwarerichtlijn 3 en het auteursrecht van Oracle als gevolg daarvan was uitgeput. Hoewel de uitspraak met gemengde gevoelens is ontvangen, lijkt de consensus te zijn dat het Hof heeft bepaald dat de uitputtingsleer met betrekking tot software niet alleen van toepassing is op materiële dragers, maar ook op digitale dragers. 4 Een van de vragen die de rechtspraktijk nu bezig houdt is of het Hof de toepassing van de uitputtingsleer op immateriële dragers zal uitbreiden naar andere auteursrechtelijk beschermde werken. In Nederland hebben de rechtbank en het gerechtshof in Amsterdam ten aanzien van de zaak Tom Kabinet aangegeven dat, met inachtneming van het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie, niet met zekerheid gesteld kan worden dat de uitputtingsleer niet van toepassing is op e-books. 5 Echter, in Duitsland werd eerder door het Landgericht Bielefeld bepaald dat de leer van het Hof in het UsedSoft-arrest niet van toepassing is op de verkoop van e-books. 6 De rechtszekerheid is voor auteursrechthebbenden na het UsedSoft-arrest in ieder geval niet groter geworden. Zij zullen er op dit moment voor vrezen dat met de toepassing van de uitputtingsleer op immateriële dragers, de handhaving van hun rechten in het digitale domein nog moeilijker wordt dan reeds het geval is. Een van de redenen hiervoor zal zijn dat een digitale kopie in de meeste situaties niet te onderscheiden is van het digitale origineel, zodat de auteursrechthebbende de rechtmatige kopie niet kan onderscheiden van de onrechtmatige kopie. Het is dus van belang om na te gaan of toepassing van de uitputtingsleer ook van toepassing kan zijn op digitale dragers waarin een auteursrechtelijk beschermd werk is opgenomen en onder welke omstandigheden de toepassing van deze regel plaats kan vinden in het digitale domein. Voor deze scriptie is gekozen voor een teleologische benadering van de uitputtingsleer. Dit houdt in dat niet zozeer de formulering van de uitputtingsleer, als wel de doelstellingen van de uitputtingsleer als uitgangspunt genomen zullen worden. De vraag die in deze scriptie centraal zal staan is: 3 Richtlijn 2009/24/EG. 4 Zie ter illustratie: Th.C.J.A. van Engelen, Twee voor de prijs van één: Een markt voor tweedehands software licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht op bits & bytes, NJB 2012/2171; M.R.F. Senftleben, Het eerste schaap over de dam: Over het UsedSoft/Oracle-arrest van het HvJ EU en de verdere ontwikkeling van de uitputtingsleer in de digitale omgeving, AMI 2013-3, p. 56-60. 5 Rb. Amsterdam (vzr.), 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (Tom Kabinet); Gerechtshof Amsterdam (vzr.) 20 januari 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (Tom Kabinet). 6 Landgericht Bielefeld 5 maart 2013, No 4 O 191/11. 5

Welke ruimte biedt het UsedSoft-arrest voor een doorverkooprecht ten aanzien van werken in de zin van de Auteursrechtrichtlijn die worden gedistribueerd via een netwerk middels een digitale drager? Deze scriptie zal zich beperken tot het unitaire recht. In enkele gevallen zal er worden verwezen naar literatuur of jurisprudentie uit de Verenigde Staten om argumenten kracht bij te zetten of zaken te verduidelijken, maar de uitputtingsleer (EN: First-sale doctrine) in Amerikaanse context zal in deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten. Wanneer in deze scriptie wordt gesproken over auteursrechtelijk beschermde werken, zal hiermee worden gedoeld op de werken die op grond van de Auteursrechtrichtlijn 7 voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Om de scriptie overzichtelijk te houden zal alleen op individuele werken worden ingegaan bestaande uit muziek, films en boeken. Deze keuze wordt mijns inziens gelegitimeerd door het feit dat muziek, films en boeken gezamenlijk het grootste deel van de digitale markt vormen en zodoende het meest relevant zijn voor de rechtspraktijk. Opgemerkt moet worden dat games tevens worden aangemerkt als audiovisuele media, zodat deze gelijk kunnen worden gesteld met de zojuist genoemde vormen. 8 In deze scriptie zal de centrale onderzoeksvraag worden behandeld vanuit het interne perspectief. Dit houdt in dat zal worden gekeken naar hoe de uitputtingsleer in Europese context juridisch moet worden geduid. De scriptie beoogt een normatief oordeel te vellen over de juridische status van de uitputtingsleer met betrekking tot digitale dragers. Er zal dan ook onderzocht worden hoe het Europese Hof van Justitie de centrale onderzoeksvraag zou behoren te beantwoorden op basis van de thans geldende wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en de literatuur. Het onderzoek zal bestaan uit een jurisprudentie-, literatuur- en bronnenonderzoek. Voor de achtergrond en de ratio van de uitputtingsleer zal naast de literatuur betreffende het Nederlandse en het Europese recht, ook gebruik worden gemaakt van literatuur betreffende het Duitse recht. De reden hiervoor is dat het Duitse auteursrecht veel invloed heeft gehad op de harmonisering van het Europese auteursrecht en dat er in de Duitse literatuur extensief is geschreven over de uitputtingsleer (Erschöpfungsgrundsatz). 9 7 Richtlijn 2001/29/EC. 8 HvJ EU 23 januari 2014, C355/12, ro. 23 (Nintendo/PC Box). 9 A. Lucas, International exhaustion, in: L. Bently, U. Suthersanen & P. Torremans, Global Copyright: Three hundred years since the Statute of Anne, from 1709 to cyberspace, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2010, p. 304; Zie ook HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft; concl. A-G Bot, par. 43). 6

De scriptie is als volgt opgebouwd: In hoofdstuk 2 zal de uitputtingsleer nader worden beschouwd waarbij zal worden ingegaan op de ontwikkeling en de ratio van deze regel. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 onderzocht of de beschikbaarstelling via download moet worden gekwalificeerd als een distributiehandeling of als een mededeling aan het publiek. Daarna zal in hoofdstuk 4 worden bekeken welke implicaties ten grondslag liggen aan de omstandigheid dat voor het gebruik en overdracht van een digitale kopie gepaard gaat met reproductie. In hoofdstuk 5 zal worden onderzocht welke argumenten ten aanzien van technische en economische equivalentie tussen materiële en digitale kopieën een rol dienen te spelen bij de toepassing van de uitputtingsleer op digitale dragers. Tot slot zal in hoofdstuk 6 de conclusie uiteengezet worden en zullen enkele aanvullende opmerkingen worden gemaakt. 7

Hoofdstuk 2 De uitputtingsleer De auteur heeft het exclusieve recht om zijn werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Daarnaast schrijft de Auteursrechtrichtlijn voor dat aan auteurs ook het uitsluitende recht toekomt om elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. 10 Dit distributierecht wordt in Nederland van oudsher onder het recht van openbaarmaking geschaard, maar wordt wel aangemerkt als een zelfstandig recht van de auteur. Het verder verspreiden van de exemplaren die reeds eerder voor de eerste maal met toestemming van de auteursrechthebbenden in het verkeer zijn gebracht, levert in beginsel geen nieuwe openbaarmaking op. 11 Dit wordt ook wel aangeduid als de uitputtingsleer. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op achtergrond van de uitputtingsleer. Het uitgangspunt van de onderzoeksvraag is om de uitputtingsleer in teleologisch opzicht te benaderen. Een teleologische benadering kan niet volgen zonder eerst onderzocht te hebben welke motieven ten grondslag liggen aan de uitputtingsleer en de wijze waarop de uitputtingsleer zich door de jaren heen heeft ontwikkeld. Dit is belangrijk omdat voor de toepassing van een teleologische benadering eerst begrepen moet worden vanuit welke gedachte de uitputtingsleer is ontwikkeld. In het eerste gedeelte van dit hoofdstuk zal dan ook een beschouwing volgen van de ontwikkeling van de uitputtingsleer in Nederland, Duitsland en Europa. Vervolgens zal de ratio van de uitputtingsleer onder de loep genomen worden, waarbij wordt bekeken welke motieven ten grondslag hebben gelegen aan de uitputtingsleer. 2.1 Ontwikkeling van de uitputtingsleer In de Berner Conventie die oorspronkelijk dateert van 1886 is geen aanwijzing voor een regeling van uitputting te vinden. De eerste verdragen waarin de uitputtingsleer wordt vermeld zijn de TRIPs Overeenkomst van 1995 en het WIPO Copyright Treaty van 1996. Artikel 6(2) van het WIPO Copyright Treaty bepaalt dat niets in [het WIPO Copyright Treaty] afbreuk doet aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het [distributierecht] van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met 10 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10), artikel 4(1). Deze richtlijn zal ook in het vervolg worden aangeduid als Auteursrechtrichtlijn of ArRl. 11 Ch. Chielen e.a., Kort Begrip van het Intellectuele Eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 495. 8

toestemming van de auteur. 12 Dit verdrag stelt dan ook geen verplichting in voor de verdragsluitende partijen om een regeling van uitputting in hun nationale systeem te implementeren, maar laat dit over aan de nationale wetgevers. Artikel 6 van de TRIPs Overeenkomst bevat een bepaling van gelijke strekking. In de Agreed Statements van het WIPO Copyright Treaty wijzen de verdragsluitende partijen erop dat de term copies moet worden gelezen als fixed copies that can be put into circulation as tangible objects. 13 2.1.1 Nederland Oude versies van de Nederlandse Auteurswet bevatten geen regeling van uitputting. 14 De ontwikkeling van de uitputtingsleer in Nederland is dan ook ingezet middels jurisprudentie. De basis voor deze ontwikkeling werd door de Hoge Raad gevonden in het concept van openbaar maken en artikel 12(1)(2) Auteurswet. Opgemerkt moet worden dat dit laatstgenoemd artikel de basis vormt voor het recht van de auteur om zijn of haar werk, of kopieën daarvan, voor de eerste maal te distribueren. 15 Deze ziet niet expliciet op de verdere distributie van werken. Er zal nu een bespreking volgen van enkele uitspraken waarmee de Hoge Raad de uitputtingsleer heeft geïntroduceerd in het Nederlandse recht. De eerste zaak met betrekking tot de commerciële distributie van legale kopieën startte in 1949 en resulteerde in een beslissing van de Hoge Raad in 1952. 16 Deze zaak wordt ook wel aangeduid als de Leesportefeuille -zaak en betrof een geschil tussen Drukkerij De Spaarnestad en de firma Favoriet. De Spaarnestad was onder meer uitgever van de tijdschriften Libelle en de Panaroma en bood deze aan het publiek te koop aan. Favoriet was een onderneming die zogenoemde leesmappen aanbood. Het business model van de leesmap bestaat uit de aankoop door een onderneming van wekelijkse of maandelijkse tijdschriften, het plaatsen van deze tijdschriften in een map, levering van een dergelijke map aan consumenten (of aan professionals met een wachtruimte), het ophalen van de map (bijvoorbeeld na een week), en het herhalen van deze vorm van distributie voor dezelfde map tot wel 10-15 keer. De abonnees van deze service betalen een wekelijks of maandelijks bedrag dat is gerelateerd aan de conditie 12 Originele tekst: Nothing in this Treaty shall effect the freedom of Contracting Parties to determine the conditions, if any, under which the exhaustion of the right in paragraph (1) applies after the first sale or other transfer of ownership of the original or a copy of the work with the authorization of the author. 13 Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty adopted by the Diplomatic Conference on December 20, 1996 <http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=12741>. 14 D.W.F. Verkade, First Sale or Exhaustion Doctrine in the Netherlands, in: P.B. Hugenholtz, A.A. Quadvlieg & D.J.G. Visser, A Century of Dutch Copyright Law: Auteurswet 1912-2012, Amsterdam: delex 2012, p. 295. 15 Ibid., p. 232. 16 HR 25 januari 1952, NJ 1952,95 (Leesportefeuille). 9

van de tijdschriften en in hoeverre deze tijdschriften actueel zijn. 17 Door enkele publicaties van De Spaarnestad, weliswaar legaal aangekocht, via haar leesmappen te distribueren werd Favoriet aangesproken door De Spaarnestad die van mening was dat Favoriet inbreuk maakte op haar exclusieve recht om als rechthebbende haar werken openbaar te maken. Daarnaast was De Spaarnestad van oordeel dat Favoriet de clausule in de colofons van de tijdschriften had genegeerd waarin werd vermeld dat de tijdschriften niet verder gedistribueerd mochten worden via een leesmap. De Hoge Raad oordeelde dat uit artikel 12(1)(2) Auteurswet volgt dat het opnemen of doen opnemen in een leesmap van een in druk verschenen uitgave niet als openbaarmaking aangemerkt kan worden. De Hoge Raad liet zich leiden door een letterlijke lezing van de zinsnede zoolang het niet in druk verschenen is. Aangezien de tijdschriften door De Spaarnestad in het verkeer waren gebracht, waren de tijdschriften in druk verschenen en kon verdere distributie door Favoriet niet als openbaarmaking worden beschouwd. Met betrekking tot de clausule die verbood om de tijdschriften verder te distribueren via een leesmap oordeelde de Hoge Raad dat De Spaarnestad een dergelijk recht niet aan zichzelf kon toekennen nu dit recht, nadat de tijdschriften in druk waren verschenen, volgens de wet niet aan hem toekwam. Met de zaken Polak/De Muinck, Poortvliet/Hovener en Stemra/Free Record Shop heeft de Hoge Raad in de jaren die volgden de uitputtingsleer verder gevormd. Zo oordeelde de Hoge Raad in Polak/De Muinck dat er wel degelijk sprake is van openbaarmaking wanneer kopieën die niet met toestemming van de auteur in omloop zijn gebracht, verder worden gedistribueerd. 18 In Poortvliet/Hovener oordeelde de Hoge Raad dat indien het werk door een derde wordt aangepast en daardoor een andere vorm aanneemt, het verder distribueren van dat werk opnieuw een openbaarmaking oplevert. In deze zaak was dat aan de orde, omdat het Hof eerder had vastgesteld dat Hovener enkele kalenders had gekocht met daarop illustraties van de schilder Rien Poortvliet en hij die vervolgens opnieuw aanbood nadat hij de illustraties had uitgeknipt en afzonderlijk bevestigd op spaanplaten. 19 Tot slot oordeelde de Hoge Raad in Stemra/Free Record Shop, in lijn met het Leesportefeuille-arrest, dat de verhuur van kopieën van werken die met toestemming van de rechthebbende in het verkeer zijn gebracht, geen openbaarmaking oplevert in de zin van de Auteurswet. 20 17 Beschrijving ontleend aan: D.W.F. Verkade, First Sale or Exhaustion Doctrine in the Netherlands, in: P.B. Hugenholtz, A.A. Quadvlieg & D.J.G. Visser, A Century of Dutch Copyright Law: Auteurswet 1912-2012, Amsterdam: delex 2012, p. 297. 18 HR 18 december 1953, NJ 1954, 258 (Polak/De Muinck). 19 HR 19 januari 1979, NJ 1979, 412 (Poortvliet). 20 HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 (Stemra/Free Record Shop). 10

Per 1 september 2004 is de wet in werking getreden waarmee de Auteursrechtrichtlijn is geïmplementeerd in de Nederlandse Auteurswet. 21 Dit heeft geleid tot de introductie van artikel 12b Auteurswet en daarmee de codificatie van de uitputtingsleer in het Nederlandse auteursrecht. Dit artikel is de implementatie van artikel 4(2) Auteursrechtrichtlijn en luidt als volgt: Indien een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst door of met toestemming van de maker of zijn rechtverkrijgende voor de eerste maal in een van de lidstaten van de Europese Unie of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte in het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht, dan vormt het anderszins in het verkeer brengen van dat exemplaar, met uitzondering van verhuur en uitlening, geen inbreuk op het auteursrecht. Met de implementatie van de richtlijn komt een einde het concept van wereldwijde uitputting dat in Nederland als geldend recht werd beschouwd en wordt een nieuw concept van Europese uitputting geïntroduceerd. 22 Een verdere behandeling van de richtlijn zal volgen in paragraaf 1.1.3. 2.1.2 Duitsland In tegenstelling tot Nederland kent Duitsland al zeer lang een bepaling waarin expliciet een afzonderlijk distributierecht wordt toegekend aan de auteur, aldaar beter bekend als het Verbreitungsrecht. Het Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst (LUG) uit 1901 is een van de eerste wetten die een dergelijk recht aan de auteur heeft toegekend. 11 LUG luidt: De auteur heeft de uitsluitende bevoegdheid het werk te verveelvoudigen en commercieel te distribueren; deze uitsluitende bevoegdheid geldt niet ten aanzien van lenen. 23 Oorspronkelijk werd het distributierecht in Duitsland geïntroduceerd om import tegen te gaan vanuit landen die wetgeving strekkende tot bescherming van intellectuele eigendom ontbeerde en om effectieve handhaving van het gedeelde uitgeversrecht te bewerkstelligen. 24 De Duitse discussie rondom de uitputtingsleer werd ingezet doordat enkele boekhandelaren hun boeken te koop aan boden voor een lagere prijs dan de prijs die de uitgever voor de boeken had vastgesteld. De uitgevers zagen deze praktijk als een bedreiging voor 21 Stb. 2004, 409. 22 Kamerstukken II 2001/2002, 28482, 3, p. 37. 23 Originele tekst: Der Urheber hat die ausschließliche Befugnis, das Werk zu vervielfältigen und gewerbsmäßig zu verbreiten; die ausschließliche Befugnis erstreckt sich nicht auf das Verleihen ; J.H. Spoor, Copies in copyright, Alphen aan de Rijn: Sijthoff & Noordhoff 1980, p. 58. 24 A. Niethammer, Erschöpfungsgrundsatz und Verbraucherschutz im Urheberrecht, München: Institut für Urheber- und Medienrecht 2005, p. 31. 11

boekhandelaren die trouw waren aan de uitgever. De uitgevers gingen dan ook over op een methode waarbij het auteursrecht beperkt werd overgedragen zodat de mogelijkheid voor uitgevers ontstond om de verkoopprijs juridisch bindend vast te stellen. Wanneer een boekhandelaar dan toch besloot om het boek onder de door de uitgever vastgestelde verkoopprijs te verkopen, werd dit als een inbreuk op het auteursrecht van de uitgever beschouwd. 25 Deze methode hield echter niet lang stand, omdat het Reichsgericht in de Koenigs Kursbuch uitspraak van 1906 bepaalde dat het niet de bedoeling van de wetgever was geweest om de auteur en de uitgever een absoluut en uitsluitend recht van commerciële distributie te verlenen in die zin dat afgezien van henzelf en degene aan wie zij het recht hebben overdragen, niemand anders gerechtigd zou zijn om gedurende de duur van het auteursrecht, zonder toestemming van de auteur of uitgever, die werken commercieel te distribueren die zij zelf in het verkeer hadden gebracht. Daaraan voegde het Reichsgericht ter verduidelijking aan toe dat wanneer de auteur of uitgever in de uitoefening van zijn recht het werk in het verkeer brengt, het auteursrecht is uitgeput. 26 Later werd deze uitspraak genuanceerd door het Bundesgerichtshof dat bepaalde dat de auteur wel enkele restricties kan opleggen ten aanzien de circulatie van de kopieën, maar dat deze enkel betrekking kunnen hebben op het distributieproces zoals bijvoorbeeld de exclusieve verkoop van de boeken via een boekenclub. 27 Een aantal decennia later liet het Reichsgericht opnieuw van zich horen middels een uitspraak die leidde tot veel kritiek. In een uitspraak van 1932 kwam het Reichsgericht tot de conclusie dat ook het uitzenden van een radioprogramma als een distributiehandeling kon worden aangemerkt. Wanneer de auteur het werk middels een radio-uitzending distribueerde en daarmee in het verkeer had gebracht, was zijn distributierecht met betrekking tot deze specifieke distributiehandeling uitgeput. Het Bundesgerichtshof bepaalde echter vele jaren later dat het distributierecht enkel van toepassing is op werkexemplaren en dat van uitputting ten aanzien van immateriële doorgifte geen sprake kan zijn. 28 25 C. Berger, Die Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts als Ausprägung der Eigentumstheorie des BGB, Archiv für die civilistische Praxis, 201. Bd., H. 3 (2001), p. 415. 26 Ibid.; RG 16 juni 1906, RGZ 63,394 (Koenigs Kursbuch); Originele tekst: Daran ist nicht gedacht, dem Urheber und Verleger ein absolutes ausschließliches Recht der gewerbsmäßigen Verbreitung in dem Sinne zu verleihen, daß außer ihnen und denen, denen sie das Recht der gewerbsmäßigen Verbreitung übertragen, niemand während der Dauer des Urheberrechts befugt sei, ohne ihre Erlaubnis selbst solche Exemplare ihres geschützten Werkes gewerbsmäßig zu verbreiten, die sie in Ausübung ihres Rechts selbst in den Verkehr gebracht haben. Haben Urheber oder Verleger das Werk in Ausübung ihres Rechts einmal an das Publikum abgesetzt und so in Verkehr gebracht, so ist ihre Recht erschöpft. 27 BGH 21 november 1958, GRUR 1959, p. 200 (Heiligenhof); A. Lucas, International exhaustion, in: L. Bently, U. Suthersanen & P. Torremans, Global Copyright: Three hundred years since the Statute of Anne, from 1709 to cyberspace, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2010, p. 308. 28 A. Niethammer, Erschöpfungsgrundsatz und Verbraucherschutz im Urheberrecht, München: Institut für Urheber- und Medienrecht 2005, p. 33. 12

In 1965 werd in Duitsland een nieuwe auteurswet aangenomen middels het Gesetz über Urheberrechte und verwandte Schutzrechte (UrhG). Daarmee werd ook een nieuw artikel geïntroduceerd ten aanzien van het distributierecht en uitputting dat voortbouwde op eerdere jurisprudentie en literatuur. 17(2) UrhG luidde: Het recht van distributie is het recht om originelen of kopieën aan te bieden aan het publiek of deze in het verkeer te brengen. Als de originelen of kopieën, met toestemming van degene aan wie het distributierecht toekomt en binnen het geografische gebied waar deze wet gelding heeft, in het verkeer zijn gebracht door vervreemding, dan is verdere distributie toegestaan. 29 Spoor stelt dat duidelijk valt af te leiden uit 17 UrhG 1965 dat het Duitse distributierecht (Verbreitungsrecht) enkel ziet op kopieën van het werk. Dit was, zoals gezegd, ten tijde van het LUG nog onderwerp van discussie. 30 In Duitsland is de Auteursrechtrichtlijn op 12 september 2003 geïmplementeerd. 31 Het huidige 17(2) UrhG is in overeenstemming gebracht met artikel 4(2) van de richtlijn. 2.1.3 Europa Een van de oudste zaken waarin de uitputtingsleer in Europese context werd toegepast, is die tussen Deutsche Grammophon GmbH en Metro-SB-Grossmarkte GmbH & Co. KG en betrof de verkoop van langspeelplaten. 32 Deutsche Grammophon verkocht in zowel Duitsland als Frankrijk langspeelplaten, maar haar Franse dochtermaatschappij Polydor kon wegens markomstandigheden slechts een lagere prijs rekenen. Metro kocht in Frankrijk deze langspeelplaten met als doel om deze voor een lagere prijs opnieuw aan te bieden in Duitsland. Uiteraard was Deutsche Grammophon niet van deze praktijk gediend en zij sprak Metro, nadat deze weigerde om een overeenkomst te tekenen die verkoop van de langspeelplaten buiten Frankrijk zou uitsluiten, dan ook aan op grond van haar auteursrecht. Het HvJ EG oordeelde dat het fonogramrecht van Deutsche Grammophon was uitgeput door de langspeelplaten met haar toestemming op de Franse markt te brengen en daardoor niet de import en verkoop van deze langspeelplaten door Metro in Duitsland kon tegenhouden. 33 Het HvJ EG kwam tot dit oordeel door voorrang te geven aan het vrije verkeer van goederen en hiermee het belang van de interne markt voorop te stellen. In een dergelijke situatie waarborgt de uitputtingsleer dan 29 Originele tekst 17(2) UrhG 1965: Das Verbreitungsrecht ist das recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes Berechtigen im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung zulässig. 30 J.H. Spoor, Copies in copyright, Alphen aan de Rijn: Sijthoff & Noordhoff 1980, p. 58. 31 Bundesgesetzblatt 2003, Teil I Nr. 46, S. 1774-1788. 32 HvJ EG 8 juni 1971, nr. C-78/70 (Deutsche Grammophon/Metro). 33 A. Lucas, International exhaustion, in: L. Bently, U. Suthersanen & P. Torremans, Global Copyright: Three hundred years since the Statute of Anne, from 1709 to cyberspace, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2010, p. 299. 13

ook dat het distributierecht geen afbreuk kan doen aan het vrije verkeer van goederen, één van de kernvrijheiden van de Europese Unie. 34 In de zaak tussen Coditel SA en Ciné Vog Films SA oordeelde het HvJ EG dat doorgifte van een televisiesignaal een nieuwe openbaarmaking opleverde en de gedaagde Coditel zodoende geen geslaagd beroep kon doen op uitputting van het auteursrecht. 35 Met de introductie van de Auteursrechtrichtlijn in 2001 is de jurisprudentie van het HvJ EU gecodificeerd. Artikel 4(2) bepaalt: Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming. In lijn met het Coditel-arrest bepaalt artikel 3(3) Auteursrechtrichtlijn dat mededeling aan het publiek en beschikbaarstelling aan het publiek geen voorwerp van uitputting kan zijn. Zoals in paragraaf 1.1.1 besproken, is met de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn een einde gekomen aan het concept van wereldwijde uitputting binnen Europa. In plaats daarvan geldt in Europa thans een regel van Communautaire uitputting. 2.2 Ratio van de uitputtingsleer De uitputtingsleer begrenst het distributierecht van de auteur. Wanneer het distributierecht is uitgeput, kan de auteur geen controle meer uitoefenen over het werkexemplaar. Met name in de Duitse literatuur is veelvuldig geschreven over de motieven die ten grondslag liggen aan de begrenzing van het distributierecht middels de uitputtingsleer. 36 De Duitse literatuur onderscheidt drie theorieën die toepassing van de uitputtingsleer zouden moeten rechtvaardigen. Deze worden aangeduid als de eigendomstheorie, de beloningstheorie en de verkeerstheorie. Ook Nederlandse auteurs onderscheiden deze drie theorieën. 37 De eigendomstheorie stelt dat het eigendomsrecht op het werkexemplaar van de verkrijger conflicteert met het distributierecht van de auteur. Aangezien het eigendomsrecht 34 P. Goldstein & B. Hugenholtz, International Copyright: Principles, Law, and Practice, New York: Oxford University Press 2013, p. 311. 35 HvJ EG 18 maart 1980, nr. C-62/79 (Coditel). 36 Zie o.a.: C. Berger, Die Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts als Ausprägung der Eigentumstheorie des BGB, Archiv für die civilistische Praxis, 201. Bd., H. 3 (2001); A. Niethammer, Erschöpfungsgrundsatz und Verbraucherschutz im Urheberrecht, München: Institut für Urheber- und Medienrecht 2005; P. Ganea, Die Ökonomische Aspekten der urheberrechtlichen Erschöpfung, GRUR Int. 2005, 12. 37 Zie o.a.: M.R.F. Senftleben, Het eerste schaap over de dam Over het UsedSoft/Oracle-arrest van het HvJ EU en de verdere ontwikkeling van de uitputtingsleer in de digitale omgeving, AMI 2013/2, p. 56; A.A. Quadvlieg, UsedSoft: Digitale uitputting tot elke prijs, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Serie Onderneming en Recht deel 81-II), Deventer: Kluwer 2014, p. 6; W.G.L. During, Rekken en strekken met de UsedSoft-formule, AMI 2014/1, p. 3. 14

het meest omvattende recht is dat men op een zaak kan hebben, zoals ook in artikel 5:1 BW is vastgelegd, dient het distributierecht van de auteur beperkt te worden ten gunste van de vrije uitoefening van het eigendomsrecht. Wanneer geen voorrang verleend zou worden aan het eigendomsrecht van de verkrijger, zou dit betekenen dat de auteur toestemming moet verlenen voor elke opeenvolgende vervreemding van het werkexemplaar. De beloningstheorie gaat ervan uit dat de auteur met het eerste aanbod al voldoende mogelijkheid heeft gehad om een billijke vergoeding te ontvangen voor zijn creatieve prestatie. Deze theorie is te verklaren vanuit het distributierecht zelf. Het distributierecht is namelijk een van de economische rechten van de auteur en stelt de auteur in staat om de creatieve prestatie te exploiteren en zodoende een beloning te ontvangen voor deze prestatie. Op het moment dat de distributie van de creatieve prestatie heeft geleid tot de beloning van de auteur, dan is het doel van het distributierecht vervuld. 38 De mogelijkheid om opnieuw een beloning te vragen voor dezelfde creatieve prestatie wordt dan ook disproportioneel geacht en schiet het doel van het distributierecht voorbij. Onder billijke vergoeding moet worden verstaan een vergoeding die in redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie. Deze vergoeding moet in het bijzonder in een redelijke verhouding staan tot het daadwerkelijke of potentiele aantal personen dat van het werk gebruik maakt of wil maken. 39 De verkeerstheorie gaat ervan uit dat het distributierecht beperkt moet worden ten gunste van de vrije verhandeling van reeds gedistribueerde kopieën. Nadat het werk voor de eerste maal aan het publiek ter beschikking is gesteld, dient de verdere distributie van het exemplaar niet meer afhankelijk te zijn van de toestemming van de auteur. Op deze wijze wordt er een mogelijkheid gecreëerd voor een tweedehands markt. Vanuit Europees perspectief draagt het concept van uitputting eraan bij dat het distributierecht geen belemmering vormt voor het vrije verkeer van goederen in de interne markt, één van de basisvrijheiden van de Europese Unie. 40 Het HvJ EU heeft dit voor het eerst kenbaar gemaakt in het Deutsche Grammophon-arrest en in latere arresten herhaald. 41 38 A. Lucas, International exhaustion, in: L. Bently, U. Suthersanen & P. Torremans, Global Copyright: Three hundred years since the Statute of Anne, from 1709 to cyberspace, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2010, p. 306. 39 HvJ EU 4 oktober 2011, C-403/8 en C-429/08 (Premier League), r.o. 108-109. 40 P. Goldstein & B. Hugenholtz, International Copyright: Principles, Law, and Practice, New York: Oxford University Press 2013, p. 311. 41 HvJ EG 8 juni 1971, nr. C-78/70 (Deutsche Grammophon/Metro), r.o. 13; Het Hof heeft de verkeerstheorie ook overwogen in het UsedSoft-arrest, zie r.o. 62. 15

2.3 Conclusie De uitputtingsleer heeft voor het eerst het levenslicht gezien in de jurisprudentie van de nationale gerechten. Daarnaast heeft ook het Europese Hof al een in vroeg stadium erkend dat het distributierecht van de auteur beperkingen kent. Met de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn is in 2001 de uitputtingsleer gecodificeerd en geharmoniseerd in de Europese Unie. De ontwikkeling van de uitputtingsleer laat zien dat de rechtsprekende macht door de jaren heen steeds heeft moeten reageren op nieuwe technieken en businessmodellen. In elke situatie dient de rechter opnieuw een afweging te maken tussen de belangen van de auteur en de belangen van de maatschappij. Als rechtvaardigingsgrond voor de uitputtingsleer worden drie theorieën aangevoerd, namelijk de eigendomstheorie, de beloningstheorie en de verkeerstheorie. In de Europese Unie lijkt op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie meer nadruk op de verkeerstheorie te worden gelegd dan op de andere twee theorieën. 16

Hoofdstuk 3 Beschikbaarstelling via download In het huidige digitale tijdperk wordt steeds meer media digitaal aangeboden. De consument gaat zelden nog naar de winkel voor de meest recente muziek, film of literatuur. De winkel wordt langzaam vervangen door de digitale marktplaats. Dit betekent echter ook dat de levering van deze producten anders geschiedt dan voorheen. Waar de winkel de producten leverde in tastbare vorm middels een cd, dvd of boek, ontvangt de consument zijn aankoop van de digitale aanbieder in de meeste gevallen als download. De wijze waarop digitale aanbieders de consument het product via download aanbieden verschilt in de praktijk. Voor deze scriptie zal worden uitgegaan van een situatie die vergelijkbaar is met de omstandigheden in het UsedSoftarrest: de aanbieder stelt het product beschikbaar via download aan de verkrijger en er is sprake van een overeenkomst tussen de aanbieder en de verkrijger waarbij de verkrijger tegen een eenmalige vergoeding de onbeperkte beschikking krijgt, zowel in tijd als de wijze waarop, over het beschikbaar gestelde digitale bestand. De mogelijkheid dat een digitaal bestand onderhevig is aan DRM (Digital Rights Management) of aan andere beperkingen wordt in dit hoofdstuk buiten beschouwing gelaten. Ook beschikbaarstelling via streaming zal niet in dit hoofdstuk worden meegenomen. Om de uitputtingsleer toe te kunnen passen in digitale context, moet eerst worden vastgesteld dat de levering van het digitale product via download kan worden gekwalificeerd als een distributiehandeling. Dit is noodzakelijk, omdat de uitputtingsleer een uitzondering vormt op het distributierecht en indien er geen sprake is van een distributiehandeling, is toepassing van de uitputtingsleer uitgesloten. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de levering via download gekwalificeerd dient te worden als een mededeling aan het publiek. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht hoe de beschikbaarstelling via download gekwalificeerd dient te worden. 3.1 Mededeling aan het publiek Bij de invoering van de Auteursrechtrichtlijn ging men ervan uit dat iedere beschikbaarstelling van een auteursrechtelijk beschermd werk via internet moest worden aangemerkt als een dienst 17

(of onlinedienst) waarbij geen sprake van uitputting kon zijn. 42 Iedere vorm van beschikbaarstelling van bijvoorbeeld een film, tekst of foto op internet werd dan ook als een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3(1) ArRl beschouwd. De reden hiervoor was dat wanneer een werk via het internet beschikbaar wordt gesteld, het zonder goede beschermingsmaatregelen erg moeilijk is om te voorkomen dat het werk niet gekopieerd, bewerkt of geëxploiteerd wordt zonder medeweten van de auteur en zonder dat deze daar een vergoeding voor ontvangt. 43 Visser komt in zijn bijdrage van 2013 in de AMI tot de conclusie dat het bij mededeling aan het publiek moet gaan om: een interventie of tussenkomst, die iemand bewust verricht en daarbij een centrale rol speelt waardoor een (enigszins) onbepaald publiek van enige omvang wordt bereikt, dat ontvankelijk is om van het werk te genieten, voor zover dat publiek nieuw is, dat wil zeggen, niet is ingecalculeerd bij een eerdere voorafgaande mededeling aan het publiek óf wanneer sprake is van wederdoorgifte (aan het hetzelfde publiek) via een andere techniek die niet slechts op ontvangstverbetering ziet. 44 De beschikbaarstelling van een product via download, waarbij de consument na het downloaden van het digitale bestand de volledige controle heeft over het product, past naar mijn mening niet in het concept van de mededeling aan het publiek. Bij mededeling aan het publiek gaat het over de beschikbaarstelling van werken waarbij het publiek enkel een passieve rol speelt en waarbij geen sprake is van verkrijging van het werk. De jurisprudentie van het Hof van Justitie ten aanzien van de mededeling aan het publiek heeft dan ook met name betrekking op situaties waarbij sprake was van radio of tv. 45 De Europese Commissie merkt in haar Green Paper van 1995 op dat uitputting ten aanzien van producten verschilt ten opzichte van services en dat de uitzending van een film of de vertoning van een film in een bioscoop dan ook niet leidt tot uitputting van de rechten van de auteur. 46 Ook de Europese Commissie heeft hier duidelijk een andere situatie voor ogen dan wanneer sprake is van beschikbaarstelling van een werk via download. De definitie die Visser geeft voor mededeling aan het publiek omvat ook dat er sprake moet zijn van een situatie waarbij er een onbepaald publiek van enige omvang dient te worden bereikt. In de praktijk zal het echter zo zijn dat het digitale bestand gedownload kan worden in een door de aanbieder gecontroleerde omgeving. Personen die geen 42 A. Wiebe, The Principle of Exhaustion in European Copyright Law and the Distinction Between Digital Goods and Digital Services, GRUR Int. 2009, 114; Overweging 29 ArRl. 43 European Commission, Green Paper: Copyright and Related Rights in the Information Society, 19 July 1995, COM(95) 382 (final), p. 3. 44 D.J.G. Visser, Openbaar maken met ketchup, AMI 2013/2, p. 51. 45 Zie ter illustratie: HvJ EG 7 december 2006, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles); HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10 (Marco del Corso) en HvJ EU 4 oktober 2011, C-403/08 en C-429/08 (Premier League). 46 European Commission, Green Paper: Copyright and Related Rights in the Information Society, 19 July 1995, COM(95) 382 (final), p. 45. 18

overeenkomst gesloten hebben met de aanbieder hebben dan ook geen mogelijkheid om toegang te krijgen tot het digitale bestand. Hierdoor is er geen sprake van een onbepaald publiek van enige omvang dat wordt bereikt met de beschikbaarstelling van het digitale bestand als download. 3.2 Distributiehandeling De regeling met betrekking tot distributie is neergelegd in artikel 4(1) ArRl. Dit artikel draagt de lidstaten op om ten behoeve van auteurs te voorzien in een uitsluitend recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door distributie of anderszins, toe te staan of te verbieden. In 2008 oordeelde het HvJ EG dat alleen sprake van distributie kan zijn in de zin van artikel 4(1) ArRl wanneer er een vorm van eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden. 47 Hoewel de richtlijn geen definitie geeft van het begrip distributie, komt het Hof tot deze conclusie op basis van de WCT- en WPPTverdragen. Zo spreekt artikel 6(1) WCT van andere overgang van eigendom waaruit het Hof afleidt dat alleen sprake van distributie is wanneer er een eigendomsoverdracht plaatsvindt. Vervolgens oordeelt het Hof dat nu artikel 4(1) ArRl binnen deze context van distributie door verkoop of anderszins spreekt, dit begrip dient te worden uitgelegd conform de genoemde verdragen als een vorm van distributie die een eigendomsoverdracht moet impliceren. Daarnaast legt het Hof nog een verband met de uitputtingsregeling in het WCT en de richtlijn die ook verkoop of andere eigendomsovergang vereisen. 48 Volgens het Nederlandse recht kan eigendomsoverdracht alleen plaatsvinden wanneer er sprake is van een zaak, dat wil zeggen een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. 49 Dit zou betekenen dat wanneer een aanbieder het product via download beschikbaar stelt, er geen sprake is van distributie. Het digitale bestand, dat door het downloaden wordt verkregen, kan immers niet worden aangemerkt als een stoffelijk object. Echter, na het UsedSoft-arrest blijkt niets minder waar te zijn. 3.2.1 Het verkoop begrip volgens het HvJ EU Het HvJ EU start haar argumentatie in het UsedSoft-arrest met de constatering dat het begrip verkoop in de gehele Unie autonoom en uniform moet worden uitgelegd. De tekst van de Softwarerichtlijn verwijst voor betekenis van het begrip verkoop in artikel 4(2) SwRl niet 47 HvJ EG 17 april 2008, nr. C-456/06, NJ 2009, 266, m.nt. J.H. Spoor (Peek & Cloppenburg). 48 Ibid., r.o. 32-34. 49 5:2 BW jo. 3:2 BW. 19

naar het nationale recht en volgens vaste rechtspraak vereist de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat in een dergelijk geval een begrip autonoom en uniform moet worden uitgelegd. Volgens het Hof moet het begrip verkoop, volgens een algemeen aanvaarde definitie, worden uitgelegd als: een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke zaak of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt. Hieruit volgt dat de handelstransactie die overeenkomstig artikel 4(2) SwRl leidt tot uitputting van het distributierecht voor een kopie van een computerprogramma impliceert dat het eigendomsrecht op die kopie is overgedragen. 50 Dat de aanbieder, in casu Oracle, haar product aanbiedt in de vorm van een licentieovereenkomst in combinatie met beschikbaarstelling van het computerprogramma via download leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof is van mening dat het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormen en dan ook zo onderzocht dienen te worden. De conclusie van het Hof leidt tot het oordeel dat in het geval de aanbieder het product beschikbaar stelt via download en een licentieovereenkomst sluit met de klant waarbij deze tegen betaling van een geldsom een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht verkrijgt, sprake is van overdracht van het eigendom van de gedownloade kopie. In deze omstandigheid moet dan ook worden gesproken van een eerste verkoop in de zin van artikel 4(2) SwRl. Volgens het Hof dient het begrip verkoop ruim te worden uitgelegd, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de effectiviteit van de bepaling. De aanbieder zou namelijk de overeenkomst enkel als licentie dienen aan te duiden om het effect van uitputting buiten werking te stellen. 51 Deze redenering van het Hof heeft in de Nederlandse literatuur veel stof doen opwaaien. Quadvlieg kwalificeert de constructie als een juridisch monstrum, een gedrocht en Van Engelen spreekt zelfs van een door het Hof nieuw geïntroduceerd sui generis eigendomsrecht op onlichamelijke zaken. 52 Wat daar ook van zij, naar mijn mening is de belangrijkste conclusie die uit de uitleg van het Hof kan worden getrokken dat de kooptitel van toepassing kan zijn op de online exploitatie van digitale producten. 53 Dit is overigens ook in lijn met de het arrest Beeldbrigade/Hulskamp van de Hoge Raad waarin werd geoordeeld dat uit het stelsel van BW volgt dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van 50 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), r.o. 39-42. 51 Ibid., r.o. 44-49. 52 A.A. Quadvlieg, UsedSoft: Digitale uitputting tot elke prijs, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Serie Onderneming en Recht deel 81-II), Deventer: Kluwer 2014; Th.C.J.A. van Engelen, Twee voor de prijs van één, NJB 2012, 2171. 53 Zie ook: W.G.L. During, Rekken en strekken met de UsedSoft-formule, AMI 2014/1, p. 4. 20

de kooptitel valt, ongeacht of er sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. 54 Hoewel de redenering van het Hof is gestoeld op artikel 4(2) SwRl, meen ik dat voor de Auteursrechtrichtlijn hetzelfde verkoop-begrip moet worden gehanteerd. De tekst in de Auteursrechtrichtlijn verwijst, net zoals de Softwarerichtlijn, niet naar het nationale recht waardoor dezelfde maatstaf dient te gelden. Daarnaast vindt het Hof steun in overweging 4 en 5 van de preambule van de Softwarerichtlijn waarin wordt vermeld dat het doel van de richtlijn is om verschillen tussen de wetgevingen van de lidstaten die nadelig zijn voor de werking van de interne markt weg te nemen ten aanzien van computerprogramma s. 55 Vergelijkbare overwegingen worden vermeld in de preambule van de Auteursrechtrichtlijn. In overwegingen 3, 4 en 6 wordt, kort samengevat, gesteld dat harmonisatie zal bijdragen tot de uitoefening van de vier vrijheden van de interne markt en geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht en naburige rechten voor meer rechtszekerheid zullen zorgen en een hoog niveau van bescherming voor intellectuele eigendomsrechten waarborgen. Zonder harmonisatie zouden aanzienlijke verschillen in bescherming kunnen ontstaan waardoor het vrije verkeer van diensten en producten waarin intellectuele eigendom is belichaamd of die op intellectuele eigendom zijn gebaseerd wordt beperkt, aldus de richtlijn. Tot slot is het Hof van mening dat vanuit economisch oogpunt geen verschil bestaat tussen de beschikbaarstelling van het computerprogramma via download of CD-ROM of DVD. De online transmissie is dan ook functioneel equivalent aan de levering via een materieel medium. 56 Dit is voor muziek, films en boeken mijns inziens niet anders. 3.2.2. Transformatie van mededeling aan het publiek naar distributiehandeling Na vastgesteld te hebben dat de levering via download in combinatie met een licentieovereenkomst kan worden aangemerkt als een eerste verkoop in de zin van 4(2) SwRl, gaat het Hof in op het argument dat de beschikbaarstelling van een kopie van een computerprogramma via de website van de aanbieder moet worden aangemerkt als een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3(1) ArRl welke, in overeenstemming met artikel 3(3) ArRl, niet kan leiden tot uitputting. Primair voert het Hof aan dat uit artikel 1(2)(a) ArRl moet worden afgeleid dat de Softwarerichtlijn een lex specialis vormt van de Auteursrechtrichtlijn. Hieruit volgt dat zelfs al zou de contractuele relatie in casu kunnen 54 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012, 293 (Beeldbrigade/Hulskamp). 55 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft), r.o. 41. 56 Ibid., r.o. 47 & 61. 21