BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 5, zesde lid van de Elektriciteitswet 1998.

Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 5, zesde lid van de Elektriciteitswet 1998. Nummer 103123/46 Betreft zaak: Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het verzoek van Salinco V.o.f. tot het geven van een bindende aanwijzing 1 Inleiding 1. Salinco V.o.f. (hierna: Salinco) heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) verzocht een bindende aanwijzing te geven aan TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT) als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) wegens overtreding van artikel 30 van de E-wet en artikel 4.3.1 van de Tarievencode Elektriciteit (hierna: Tarievencode). In dit besluit geeft de Raad zijn beslissing op de aanvraag van Salinco. 2. Het besluit is als volgt opgebouwd. Eerst volgt in hoofdstuk 2 een beschrijving van de aanvraag en de gevolgde procedure. Vervolgens bevat hoofdstuk 3 een uiteenzetting van de bevoegdheidsgrondslag en het juridisch kader van het besluit. Hoofdstuk 4 en 5 beschrijven het feitencomplex en de standpunten van de partijen zoals de Raad deze op basis van de door partijen ingebrachte stukken en zienswijzen heeft vastgesteld. De beoordeling van het verzoek van Salinco volgt in hoofdstuk 6. Tot slot geven hoofdstuk 7 en 8 het besluit van de Raad op het verzoek van Salinco en overige opmerkingen weer. 1

2 Aanvraag en procedure 3. Salinco heeft per brief gedateerd 12 november 2008 een aanvraag tot het opleggen van een bindende aanwijzing aan TenneT ingediend en heeft de Raad verzocht over te gaan tot het opleggen van een bindende aanwijzing aan TenneT inhoudende dat: a. TenneT met tussenkomst van Essent- in strijd met de E-wet vanaf 2003 tot en met 1 januari 2008 bij Salinco tarieven voor systeemdiensten in rekening heeft gebracht; b. TenneT op grond van de E-wet niet gerechtigd is bij Salinco alsnog tarieven voor systeemdiensten in rekening te brengen over de periode van 1 januari 2008 tot heden; c. TenneT zich in de toekomst dient te onthouden van het bij Salinco in rekening brengen van tarieven voor systeemdiensten. 4. Op 27 februari 2009 heeft Salinco een bewaarschrift ingediend tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op de aanvraag. 5. Op 20 maart 2009 heeft Salinco ingestemd met het aanhouden vande behandeling van haar bezwaren. 6. Op 8 april 2009 is een hoorzitting gehouden waarin Salinco en TenneT hun standpunten hebben uiteengezet. 7. De Raad heeft vervolgens op 9 april 2009 een brief gestuurd naar Salinco met de vraag gegevens aan te leveren ter ondersteuning van haar verzoek. 8. Op 16 april 2009 heeft de Raad een aanvullende zienswijze ontvangen van Salinco. 9. Op 21 april 2009 heeft de Raad gegevens ontvangen van Salinco in reactie op het verzoek van de Raad van 9 april 2009. 10. Bij brief van 11 mei 2009 heeft de Raad Salinco verzocht aanvullende informatie te leveren. Op 25 mei 2009 heeft de Raad informatie van Salinco ontvangen. 11. Op 9 juli 2009 heeft de Raad een conceptbesluit aan Salinco en TenneT toegezonden. 12. Op 23 juli 2009 heeft TenneT verzocht om toezending van eerder genoemde aanvullende gegevens die Salinco aan de Raad heeft verstrekt. Salinco heeft bezwaren geuit tegen het verstrekken van een groot deel van deze gegevens. 2

13. Na een beoordeling van de vertrouwelijkheid heeft de Raad op 9 september 2009 een deel van de gevraagde gegevens en een overzicht van de berekeningen die de Raad heeft gebruikt bij de beoordeling van het verzoek van Salinco aan TenneT verstrekt. De Raad heeft de wijze van verstrekking vooraf voorgelegd aan Salinco. De Raad heeft de termijn voor het indienen van zienswijzen verlengd tot twee weken na het verstrekken van de gegevens. 14. Op 6 augustus 2009 heeft de Raad een schriftelijke zienswijze op het conceptbesluit ontvangen van Salinco. 15. Op 23 september 2009 heeft de Raad een schriftelijke zienswijze op het conceptbesluit ontvangen van TenneT. 16. Salinco en TenneT hebben afgezien van de mogelijkheid om een mondelinge zienswijze te geven. 3

3 Bevoegdheidsgrondslag en juridisch kader 17. Op grond van artikel 5, zesde lid, van de E-wet is de Raad bevoegd om bindende aanwijzingen te geven in verband met de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. 18. Artikel 30, eerste lid, van de E-wet luidt: Het tarief voor het verrichten van systeemdiensten heeft betrekking op: a. het reservevermogen en regelvermogen; b. de black-start-voorzieningen en c. de overige systeemdiensten. 19. Artikel 30, tweede lid, van de E-wet luidt: Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. 20. In de Memorie van Toelichting is dit als volgt toegelicht: De kosten, verbonden aan deze systeemdiensten zullen dus gelijkmatig verdeeld worden over een ieder die van de voorzieningen profijt heeft, omdat het profijt niet geïndividualiseerd kan worden. Dat betekent dan ook dat alle eindverbruikers, ook de zelfopwekkers die slechts incidenteel gebruik maken van het net als hun eigen elektriciteitsproductie ontoereikend is, moeten bijdragen aan deze «verzekering». Uitsluitend in die gevallen waarin de voor eigen verbruik producerende afnemer geen aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder (een zogenaamd «eilandbedrijf»), is het redelijk dat niet wordt meebetaald aan de systeemdiensten, omdat deze afnemer ook geen voordeel daarvan kan hebben. Ook zullen producenten over het eigen verbruik van hun opwekeenheden uiteraard geen systeemtarief verschuldigd zijn. Een generator heeft namelijk elektriciteit nodig om elektriciteit te kunnen produceren en dit eigen verbruik wordt door de generator zelf geproduceerd, zodat het net daarbij in het geheel niet te pas komt. 1 1 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998 1999, 26 303, nr. 3, p. 24-25. 4

21. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBB) heeft in haar uitspraak inzake het geschil tussen Elsta B.V. en Delta Netwerkbedrijf B.V (hierna: uitspraak inzake Elsta/Delta) artikel 30, tweede lid, E-wet als volgt uitgelegd: Ingevolge artikel 30, tweede lid, van de Wet wordt, voorzover hier van belang, het tarief voor systeemdiensten in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt. Naar de tekst van de Wet is duidelijk dat bedoeld tarief uitsluitend is verschuldigd door een ieder die beschikt over een aansluiting op een net en tevens elektriciteit verbruikt in de zin van door eigen gebruik tot ontbinding brengen. Van een tekst die voor meer dan een uitleg vatbaar is en ook van toepassing zou kunnen zijn op afnemers die niet zelf elektriciteit verbruiken, kan naar het oordeel van het College niet worden gesproken. 2 22. Artikel 4.3.1. van de Tarievencode Elektriciteit (hierna: Tarievencode) luidt: Het systeemdienstentarief is verschuldigd door een aangeslotene die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Onder het verbruik dient in dit verband te worden verstaan het totale verbruik, dus zowel de afname van elektrische energie van het net alsmede het verbruik dat wordt gedekt door het bij de aangeslotene opgestelde eigen elektriciteitsproductiemiddel, doch exclusief het bedrijfsverbruik van dit productiemiddel. 23. In de toelichting op artikel 4.3.1 van de Tarievencode staat het volgende: De systeemdiensten zijn een collectief goed. Geen aangeslotene kan stellen dat het niet profiteert van dit goed. De kosten verbonden aan het leveren van de systeemdiensten worden daarom omgeslagen over al het elektriciteitsverbruik, dus het verbruik af openbaar net èn het verbruik uit eigen opwekking. Om elektriciteit op te wekken, is elektrische energie benodigd. Dit bedrijfsverbruik, dat en voor zover noodzakelijk is voor de eigen opwekking mag in mindering worden gebracht. 3 2 CBB, 25 juli 2007, AWB 05/779, r.o. 7.1. 3 Toelichting Tarievencode 1999, als Bijlage 4 gevoegd bij het besluit van 30 september 1999 met kenmerk 002, zie www.energiekamer.nl. Artikel 4.3.1 van de Tarievencode is sindsdien niet gewijzigd. 5

24. Artikel 4.4.1 van de Tarievencode bepaalt het volume waarover het systeemdienstentarief wordt berekend. Voor verbruikers in de tariefcategorieën genoemd in 3.7.1 onder a t/m e en f, voor zover het aansluitingen betreft met een doorlaatwaarde groter dan 3*80A, wordt de tariefdrager voor het systeemdienstentarief middels de volgende formule berekend: Esys = Ein + Egen - Etbv- Euit waarbij: Esys staat voor de omvang van de tariefdrager in kwh; Ein staat voor de comptabel vastgestelde afname van elektrische energie van het net in kwh; Egen staat voor de comptabel vastgestelde opgewekte elektrische energie aan de klemmen van de generator(en) in kwh; Etbv staat voor de comptabel vastgestelde omvang van het toelaatbaar bedrijfsverbruik elektriciteitsproductiemiddel in kwh; Euit staat voor de comptabel vastgestelde invoeding op het net in kwh. 25. Met betrekking tot de vaststelling van deze waarden geeft artikel 4.4.2 van de Tarievencode aan: Bij of krachtens de aansluitovereenkomst tussen een netbeheerder en de aangeslotene wordt bepaald op welke wijze Esys comptabel wordt vastgesteld. Daarbij kan worden overeengekomen dat de onder 4.4.1 genoemde elementen niet alle afzonderlijk behoeven te worden gemeten, uitgezonderd Egen bij netaansluitingen groter dan 3*80 A, deze dient altijd comptabel te worden vastgesteld. 26. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c van de E-wet luidt: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net; 27. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel i van de E-wet luidt: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer; 6

28. Het begrip installatie is niet nader gedefinieerd in de E-wet. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de E-wet moet het begrip installatie ruim worden opgevat en betekent het aan de productiezijde de elektriciteitscentrale als geheel en aan de afnemerszijde alles wat doorgaans achter zijn elektriciteitsmeter - in zijn woning of vestiging elektriciteit verbruikt 4. De Memorie van Toelichting maakt verder duidelijk, dat elektriciteitsverbindingen waarop slechts de eigenaar zelf is aangesloten, voor de toepassing van de regels voor het netbeheer worden aangemerkt als installatie 5. Indien vervolgens een derde op deze elektriciteitsverbindingen wordt aangesloten, dan wordt dit stelsel van verbindingen aangemerkt als een net, in welk geval de eigenaar van dat net een ontheffing ex. artikel 15, tweede lid, van de E-wet moet aanvragen dan wel een netbeheerder moet aanwijzen, aldus de Memorie van Toelichting. 4 MvT, Tweede Kamer 1997-1998, 25621, nr. 3, pag. 22. 5 MvT amendement Elektriciteitswet 1998, Tweede Kamer 1998-1999, 26303, nr. 3, pag. 18. 7

4 Feiten 29. Salinco produceert elektriciteit met een warmtekracht-installatie op een bedrijfsterrein aan het Twentekanaal te Hengelo. Deze centrale is via twee verbindingen rechtstreeks aangesloten op het door TenneT beheerde 110 kv-net. Dit net werd tot 1 januari 2008 beheerd door de netbeheerder Enexis B.V. (hierna: Enexis) 6. 30. Naast Salinco bevinden zich op het bedrijventerrein elektriciteitsverbruikende fabrieken van Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. (hierna: Akzo) 7. De installaties van Akzo zijn aangesloten op een particulier net, waarvan Akzo Nobel Nederland B.V. de ontheffinghouder is. Via dit particuliere net zijn de fabrieken van Akzo verbonden met de installatie van Salinco. De fabrieken van Akzo hebben geen directe aansluiting op het door TenneT beheerde net of enig ander door een netbeheerder beheerd net. De elektriciteit die Salinco opwekt wordt deels geleverd aan het door TenneT beheerde 110 kv-net en deels geleverd aan de fabrieken van Akzo. De hoeveelheid elektriciteit die Salinco produceert is afgestemd op het bedrijfsproces van deze fabrieken. 31. De vennoten van Salinco zijn Akzo Nobel Energie Hengelo B.V. en IJsselmij Warmte Kracht Hengelo B.V. (hierna: IJsselmij). De aandelen van IJsselmij worden sinds 5 maart 2009 gehouden door Akzo Nobel Energy B.V. 8 De enig aandeelhouder van Akzo Nobel Energy Hengelo B.V. is Akzo Nobel Energy B.V. De enig aandeelhouder van Akzo Nobel Energy B.V. is Akzo Nobel Chemicals B.V., die ook alle aandelen van Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. houdt. De vennootschappen IJsselmij en Akzo Nobel Energy Hengelo B.V. en Akzo Nobel Energy B.V. worden door dezelfde personen bestuurd. Vóór 5 maart 2009 werden de aandelen van IJsselmij gehouden door Essent Business Development B.V. 32. Vanaf het jaar 2003 tot 1 januari 2008 zijn door Enexis tarieven voor systeemdiensten bij Salinco in rekening gebracht. Deze tarieven zijn gebaseerd op het totale elektriciteitsverbruik van de fabrieken van Akzo die zijn aangesloten op de productie-installatie van Salinco. Per 1 januari 2008 is het beheer van het 110 kv-net overgedragen aan TenneT. TenneT heeft geen tarieven voor systeemdiensten in rekening gebracht bij Salinco. 6 Voorheen Essent Netwerk B.V. 7 In de aanvraag is dit bedrijf Akzo Nobel Base Chemicals B.V. genoemd, maar sinds 1 januari 2009 is de naam gewijzigd. 8 Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van IJsselmij van 21 april 2009. 8

33. Naar aanleiding van de uitspraak inzake Elsta/Delta heeft Salinco zich per brief tot Enexis gewend met de stelling dat Enexis in het verleden ten onrechte systeemdiensten in rekening heeft gebracht bij Salinco. Tevens heeft Salinco Enexis verzocht om het ten onrechte betaalde bedrag aan systeemdienstentarieven betaald over de periode 2003 t/m 2007 terug te betalen en om af te zien van het in rekening brengen van tarieven voor systeemdiensten. Enexis heeft op deze brief gereageerd door aan te geven dat de kwestie was voorgelegd aan TenneT. Vervolgens heeft Salinco zich met haar verzoeken direct tot TenneT gericht. TenneT heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven, waarna Salinco zich tot de Raad heeft gewend. 5 Standpunten van partijen Salinco 34. Volgens Salinco biedt de Elektriciteitswet geen genoegzame wettelijke grondslag voor het bij haar in rekening brengen van systeemdiensten. Uit de uitspraak inzake Elsta/Delta leidt Salinco af dat artikel 30, tweede lid, E-wet geen grondslag biedt voor het in rekening brengen van het tarief voor systeemdiensten bij afnemers die alleen elektriciteit produceren dan wel doorleveren. Hieruit volgt dat het systeemdienstentarief niet in rekening kan worden gebracht bij producenten van elektriciteit. 35. Salinco produceert elektriciteit en stelt dat zij deze elektriciteit niet zelf verbruikt in de eigen installatie. Tennet is derhalve niet gerechtigd bij Salinco tarieven voor systeemdiensten in rekening te brengen. Door toch systeemdiensten bij Salinco in rekening te brengen heeft TenneT in strijd met artikel 30 lid 2 E-wet gehandeld. 36. Ook stelt Salinco in haar aanvullende zienswijze van 16 april 2009 dat uit artikel 30 vierde lid E-wet volgt dat een afnemer die zelf elektriciteit opwekt en vervolgens verbruikt in de eigen installatie moet worden onderscheiden van de in artikel 30 tweede lid E-wet bedoelde afnemer die elektriciteit verbruikt. Voor zover al sprake is van verbruik van elektriciteit geldt dat sprake is van verbruik van door Salinco zelf opgewekte elektriciteit. Salinco concludeert dat dit eigen verbruik door Salinco van door haar zelf opgewekte elektriciteit in de eigen installatie niet geldt als verbruik in de zin van artikel 30 tweede lid E-wet. 37. In haar zienswijze van 6 augustus 2009 op het conceptbesluit stelt Salinco dat de Raad het begrip afnemer onjuist uitlegt, omdat Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. en Salinco te onderscheiden afnemers zijn met een aansluiting op het door Akzo Nobel Nederland B.V. beheerde particuliere net. Tevens betoogt Salinco dat rechtens vaststaat dat sprake is van een net en dus niet van één installatie zolang de aan Akzo Nobel Nederland B.V. verleende ontheffing niet is ingetrokken. 9

38. Voorts benadrukt Salinco in haar zienswijze van 6 augustus 2009 op het conceptbesluit dat het volgens haar niet is toegestaan systeemdienstentarief in rekening te brengen bij achterliggende verbruikers onder verwijzing naar de uitspraak van het CBB van 25 juli 2007 9. TenneT 39. TenneT stelt dat Salinco systeemdienstentarieven verschuldigd is. Immers, de aansluiting staat op naam van Salinco en Salinco is de contractspartij van TenneT. Volgens TenneT is vanuit het perspectief van de netbeheerder en van de wet het enige relevante gegeven dat er sprake is van een aansluiting op het openbare net en dat achter deze aansluiting verbruik plaatsvindt. Het behoort voor rekening van Salinco te blijven dat zij toestaat dat achter de aansluiting verbruik plaatsvindt. Dit verbruik profiteert namelijk evengoed van de verzekeringsfunctie van het openbare net als verbruik dat rechtstreeks op het openbare net is aangesloten. Als in dit geval over het verbruik niet wordt afgerekend, is sprake van freeriding : de achter de aansluiting van Salinco schuilgaande verbruikers profiteren van de verzekeringsfunctie waarvoor andere afnemers de premie betalen. 40. Indien de NMa inning van systeemdienstentarieven bij Salinco afkeurt, draagt TenneT in haar mondelinge zienswijze van 8 april 2009 als alternatief inning bij de verbruiker zelf aan. TenneT legt hiertoe de uitspraak inzake Elsta/Delta zo uit dat hiervoor door het CBB de ruimte is gelaten. De rechtsvraag in die uitspraak was beperkt tot de vraag of aan een partij die alleen elektriciteit produceert ook systeemdienstentarief in rekening kan worden gebracht. Het CBB maakt voor het oordeel dat alleen verbruik met het systeemdienstentarief is belast geen onderscheid tussen enerzijds verbruik dat rechtstreeks op het openbare net is aangesloten en anderzijds verbruik dat via een particulier net of via een productie-installatie van een derde met het openbare net is verbonden. TenneT verzoekt Salinco daarom gegevens bekend te maken omtrent de verbruikers zodat de rekening voor de systeemdiensten naar deze partijen kan worden gestuurd. 41. In haar zienswijze van 23 september 2009 op het conceptbesluit gaat TenneT opnieuw in op het in rekening brengen van systeemdienstentarief bij achterliggende verbruikers. In het geval van Salinco gaat het daarbij om de periode van 1 januari 2008 tot 5 maart 2009. Zij verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis en het thans aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de E-wet 10. Daaruit zou volgen dat volgens de geldende E-wet ook verbruikers die indirect verbonden zijn met het hoogspanningsnet systeemdienstentarief verschuldigd zijn. TenneT verzoekt de Raad om uitspraak te doen over de vraag of TenneT gerechtigd is systeemdienstentarief in rekening te brengen bij de achterliggende verbruikers zelf. 9 Rechtsoverweging 7.2, LJN: BB4168. 10 Tweede Kamer, vergaderjaar 2008 2009, 31 904, nr. 2. 10

6 Beoordeling 42. Het verzoek van Salinco tot het geven van een bindende aanwijzing aan TenneT is opgedeeld in drie deelverzoeken. De Raad beoordeelt onderdeel a, en de onderdelen b en c afzonderlijk. 6.1 Verzoek a: TenneT heeft met tussenkomst van Essent in strijd met de E-wet vanaf 2003 tot en met 1 januari 2008 bij Salinco tarieven voor systeemdiensten in rekening gebracht 43. Het systeemdienstentarief wordt geïnd door de netbeheerder van het net waarop de afnemer is aangesloten. Indien de afnemer is aangesloten op het net van een regionale netbeheerder, draagt hij vervolgens de geïnde systeemdienstentarieven af aan TenneT. De wijze waarop dit gebeurt, is geregeld in paragraaf 4.5 van de Tarievencode. 44. In het Besluit op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluiten van 7 december 1999, nr.00-017 en van 13 december 2001 nr. 100498/12 inzake de wijziging van de Tarievencode met betrekking tot de tariefstructuren als bedoeld in artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998, heeft de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie geoordeeld dat regionale netbeheerders niet namens TenneT systeemdienstentarieven innen, maar dat zij zelf het incassorisico dragen 11. 45. TenneT heeft geen systeemdienstentarieven in rekening gebracht bij Salinco. Enexis heeft wel systeemdienstentarieven geïnd bij Salinco in de periode 2003 tot 1 januari 2008, maar heeft dit voor eigen rekening en risico gedaan. De Raad kan dus geen overtreding door TenneT van artikel 30 E-wet en artikel 4.3.1 Tarievencode constateren voor deze periode. 46. De Raad wijst onderdeel a van het verzoek af, omdat TenneT artikel 30 E-wet en artikel 4.3.1 van de Tarievencode niet heeft overtreden. 11 Besluit van de Raad van 2 juni 2004 met kenmerken 100498/39, 100086/18, 100087/16, randnummers 15, 20 en 41. 11

6.2 Verzoek b en c: TenneT is op grond van de E-wet niet gerechtigd bij Salinco alsnog tarieven voor systeemdiensten in rekening te brengen over de periode van 1 januari 2008 tot heden en dient zich hiervan ook in de toekomst te onthouden 47. De Raad maakt voor de beoordeling van deze onderdelen van het verzoek onderscheid tussen de situatie vanaf 5 maart 2009 en de situatie voor die datum. Wat betreft de periode van 1 januari 2008 tot 5 maart 2009 maakt de Raad voorts onderscheid tussen het verbruik van Salinco zelf en het verbruik van de fabrieken van Akzo. 6.2.1 Van 1 januari 2008 tot 5 maart 2009 48. In deze periode werden de aandelen van IJsselmij gehouden door Essent Business Development B.V., zodat Salinco voor 50% in handen was van Akzo Nobel Energie Hengelo B.V. en voor 50% van eerder genoemde partij. Salinco produceerde weliswaar ten behoeve van Akzo, maar was dus geen onderdeel van het Akzo-concern. Naar de mening van de Raad waren Akzo en Salinco in die situatie twee te onderscheiden afnemers met een aansluiting op het particuliere net van Akzo, waarvan alleen Salinco beschikte over een directe aansluiting op het openbare net. Het systeemdienstentarief over het verbruik van de achterliggende fabrieken 49. Het CBB heeft in haar uitspraak inzake Elsta/Delta de eerste voorwaarde van artikel 30, tweede lid, van de E-wet zodanig geïnterpreteerd dat het dient te gaan om een afnemer die elektriciteit verbruikt in de zin van door eigen gebruik tot ontbinding brengen. Ook oordeelde het CBB dat in de situatie dat de afnemer is aangesloten op een eigen 50 kv-net waarop tevens een afnemer is aangesloten die elektriciteit verbruikt die geen aansluiting heeft op het openbare net, het verbruik van deze achterliggende afnemer niet aan de afnemer met directe de aansluiting op het openbare net kan worden toegerekend. Bij Salinco was voor 5 maart 2009 sprake van een vergelijkbare situatie. Tussen 1 januari 2008 en 5 maart 2009 had Salinco een aansluiting op het door TenneT beheerde net en was zij verbonden met een particulier net waarop een afnemer was aangesloten die elektriciteit verbruikte en geen aansluiting had op het openbare net. 12

50. TenneT betoogt dat het voor rekening van Salinco dient te blijven dat zij toestaat dat achter haar aansluiting verbruik plaatsvindt en uit het profijtbeginsel volgt dat Salinco daarover systeemdienstentarieven verschuldigd is. De Raad meent de hierboven aangehaalde uitspraak van het CBB geen ruimte laat voor een ander oordeel dan dat artikel 30, tweede lid, van de E-wet geen grondslag biedt voor het alsnog in rekening brengen bij Salinco van systeemdienstentarieven over het verbruik tussen 1 januari 2008 en 5 maart 2009 van de achterliggende fabrieken van Akzo. Om die reden is wijst de Raad dit deel van het verzoek toe. 51. TenneT heeft de Raad in haar zienswijze verzocht een uitspraak te doen over de vraag of TenneT gerechtigd is systeemdienstentarief in rekening te brengen bij de achterliggende fabrieken van Akzo zelf over hun verbruik in de periode van 1 januari 2008 tot 5 maart 2009. De Raad wijst dit verzoek af om de volgende redenen. De vraag of systeemdienstentarief bij achterliggende verbruikers in rekening mag worden gebracht reikt buiten de aanvraag waarin Salinco verzoekt om het opleggen van een bindende aanwijzing wegens het in rekening brengen van systeemdienstentarief bij Salinco. Bij de voorbereiding van het besluit op deze aanvraag zijn de achterliggende verbruikers die in deze periode nog te onderscheiden zijn van Salinco (zie paragraaf 6.2.2 van dit besluit) dan ook niet betrokken geweest. Tevens is deze vraag onderwerp van een geschilprocedure tussen TenneT en Dow Benelux B.V. 12 en een verzoek van TenneT om een bindende aanwijzing op te leggen aan Dow Benelux B.V. 13 De Raad acht het dan ook niet opportuun om in dit besluit buiten de aanvraag te treden en op het verzoek van TenneT in te gaan. 12 Zaaknummer 103338. 13 Zaaknummer 103351. 13

Het systeemdienstentarief over het (eventuele) verbruik van Salinco 52. Salinco stelt dat TenneT in het geheel geen systeemdienstentarief bij haar in rekening mag brengen omdat Salinco alleen elektriciteit produceert. Tevens heeft Salinco in een aanvullende zienswijze aangegeven dat naar haar mening uit artikel 30, tweede lid van de E- wet in samenhang gelezen met artikel 30, vierde lid van de E-wet volgt dat, voor zover er al sprake is van verbruik, het verbruik van Salinco van door haarzelf opgewekte elektriciteit niet als verbruik in de zin van artikel 30, tweede lid van de E-wet geldt. 53. Uit de toelichting op artikel 30 in de Memorie van Toelichting blijkt dat van het verbruik door opwekeenheden slechts dat deel niet onder het bereik van artikel 30, tweede lid, van de E-wet valt, dat wordt verbruikt om elektriciteit te kunnen produceren en door de generator zelf opgewekt wordt(het zogenaamde toelaatbaar bedrijfsverbruik) 14. Dit laat derhalve onverlet dat enig ander verbruik dat Salinco heeft wel onder het bereik van artikel 30, tweede lid, van de E-wet valt en dat hierover systeemdienstentarief kan worden geïnd. 54. Bovendien is voor deze interpretatie van Salinco geen steun te vinden in de toelichting op het vierde lid van artikel 30: Ook zogenaamde «zelfopwekkers» betalen derhalve systeemdiensten over de door henzelf verbruikte kwh s. Wel is er de mogelijkheid dat producenten, als gevolg van uitkomsten van internationaal overleg, alsnog een tarief voor systeemdiensten gaan betalen over de netto productie. Ook dit geldt voor zelfopwekkers. In dat geval zal de tariefdrager niet betrekking hebben op hoeveelheden verbruikte elektriciteit, maar op hoeveelheden opgewekte elektriciteit (vierde lid, tweede volzin). 15 55. Nu de Raad de redenering van Salinco dat haar verbruik geen verbruik is in de zin van artikel 30, tweede lid, E-wet niet kan volgen, dient zij na te gaan in hoeverre Salinco elektriciteit verbruikt buiten het toelaatbare bedrijfsverbruik om, waardoor TenneT gerechtigd is om systeemdienstentarieven in rekening te brengen over dat verbruik. 14 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998 1999, 26 303, nr. 3, p. 24-25. 15 Idem. 14

56. De Raad heeft Salinco verzocht meetgegevens te overleggen over het verbruik van Salinco en de fabrieken van Akzo, het toelaatbaar bedrijfsverbruik van de productie-installatie en de uitwisseling van elektrische energie met het openbare net en met het particuliere net 16. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de hoeveelheid elektrische energie die Salinco invoedt in het particuliere net, het verbruik van de fabrieken van Akzo en het toelaatbaar bedrijfsverbruik van de productie-installatie van Salinco niet comptabel worden gemeten. Hierdoor kan de Raad niet vaststellen of Salinco elektriciteit verbruikt naast het toelaatbaar bedrijfsverbruik van de productie-installatie. 57. De Raad concludeert dat TenneT is gerechtigd om systeemdienstentarieven in rekening te brengen over het verbruik van Salinco, anders dan het toelaatbaar bedrijfsverbruik. Nu de Raad niet op basis van de aangeleverde data kan vaststellen of Salinco in de periode van 1 januari 2008 tot 5 maart 2009 elektriciteit heeft verbruikt, kan de Raad geen uitspraak doen over de vraag of het alsnog in rekening brengen van systeemdienstentarieven over het verbruik van Salinco in de periode van 1 januari 2008 tot 5 maart 2009 een overtreding van artikel 30, tweede lid, van de E-wet door TenneT zou opleveren. Daarom wijst de Raad dit deel van het verzoek af. 58. De Raad meent dat voor de berekening van de eventueel verschuldigde systeemdienstentarieven over het verbruik van Salinco zelf in de periode van 1 januari 2008 tot 5 maart 2009, TenneT de formule van artikel 4.4.1. van de Tarievencode zo dient toe te passen dat onder het net zowel het openbare net als het particuliere net wordt verstaan. Als gevolg daarvan dient de waarde van de invoeding op het particuliere net tezamen met de waarde van de invoeding op het openbare net te worden afgetrokken van de som van de hoeveelheid opgewekte elektriciteit, en (eventueel) de hoeveelheid elektriciteit afgenomen van het openbare net en het particuliere net tezamen. Tevens moet het toelaatbaar bedrijfsverbruik van het elektriciteitsproductiemiddel in mindering worden gebracht. In lijn met artikel 4.4.2 van de Tarievencode dienen partijen afspraken te maken over de comptabele vaststelling van de waarde van de Esys, waarbij de invoeding op het particuliere net wordt betrokken. 16 Brief van de Raad van 9 april 2009 met kenmerk 103123/7. 15

6.2.2 Vanaf 5 maart 2009 59. Sinds 5 maart 2009 zijn de aandelen van beide vennoten van Salinco volledig in handen van Akzo Nobel Chemicals B.V., die ook alle aandelen van Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. houdt. Akzo Nobel Chemicals B.V. en ontheffinghouder Akzo Nobel Nederland B.V. zijn volle dochters van Akzo Nobel N.V. De bedrijfsprocessen van Salinco en de fabrieken van Akzo zijn geïntegreerd. Salinco is dus feitelijk een bedrijfsonderdeel van het Akzo-concern geworden. 60. Uit de Memorie van Toelichting bij de E-wet blijkt dat van een net in de zin van de E-wet pas sprake is indien hierop een derde, een andere afnemer dan de eigenaar van het net wordt aangesloten (zie randnummer 1). De Raad is van mening dat Salinco niet langer als een derde, andere afnemer is te beschouwen, die verbonden is met de installatie van Akzo. Daardoor zijn de verbindingen voor het transport van elektriciteit tussen de fabrieken van Akzo en de productie-installatie van Salinco niet langer als net in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel i, maar als onderdeel van de installatie aan te merken. Naar het oordeel van de Raad is sinds 5 maart 2009 sprake van één installatie achter de aansluiting van Salinco en van één afnemer die over de aansluiting op het elektriciteitsnet van TenneT beschikt en zowel elektriciteit produceert als verbruikt. 61. Bij de berekening van de hoeveelheid tariefdrager dient TenneT dan ook het verbruik van de fabrieken van Akzo niet langer - naast de omvang van het toelaatbaar bedrijfsverbruik van de productie-installatie van Salinco - in mindering te brengen op het eventuele verbruik van Salinco. 62. De situatie van Salinco onderscheidt zich voor de toepassing van artikel 30, tweede lid van de E-wet in relevante mate van het geval van Elsta, waarnaar Salinco verwijst. Bij Elsta was louter sprake van een contractuele relatie tussen de verbruiker achter de aansluiting van Elsta en Elsta zelf, zodat sprake was van twee afnemers, waarvan alleen Elsta was aangesloten op het net van Delta. 63. In haar zienswijze op het conceptbesluit stelt Salinco dat de Raad het begrip afnemer onjuist uitlegt, omdat Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. en Salinco te onderscheiden afnemers zouden zijn met een aansluiting op het door Akzo Nobel Nederland B.V. beheerde particuliere net. Tevens betoogt Salinco dat rechtens vaststaat dat sprake is van een net en dus niet van één installatie zolang de aan Akzo Nobel Nederland B.V. verleende ontheffing niet is ingetrokken. 16

64. Allereerst is voor de vraag of sprake is van een installatie of een net, niet bepalend of voor een stelsel van verbindingen al dan niet ontheffing is verleend. Bepalend is of feitelijk sprake is van een situatie waarin één of meer derde, andere afnemers dan de eigenaar, op het stelsel van verbindingen is aangesloten. Door wijzigingen in fysieke zin of in de eigendomssituatie kan een installatie veranderen in een net en vice versa. In onderhavig geval is Salinco sinds 5 maart 2009 volledig deel gaan uitmaken van het Akzo-concern door overdracht van aandelen van de vennoten van Salinco. Als gevolg van deze veranderingen treden ook wijzingen op ten aanzien van de verplichting om een netbeheerder aan te wijzen en daarmee ook de vraag of een onheffing van die plicht noodzakelijk is. 65. De Raad volgt Salinco niet in haar betoog dat van een installatie per definitie geen sprake kan zijn wanneer een stelsel van verbindingen meerdere juridische entiteiten verbindt. Het feit dat een stelsel van verbindingen en hulpmiddelen als een net wordt aangemerkt, indien hierop een andere afnemer dan de eigenaar is aangesloten, heeft onder meer tot doel de belangen van deze afnemer te beschermen. Indien sprake is van een net dan dient hiervoor immers een netbeheerder te worden aangewezen, die het gestelde bij of krachtens de E-wet moet naleven. De netbeheerder dient onder meer ervoor te zorgen dat het net aan bepaalde kwaliteits- en veiligheidseisen voldoet. Tevens dient de netbeheerder de door de Raad vastgestelde tarieven in acht te nemen. Op grond van artikel 15, tweede lid, van de E-wet kan de neteigenaar onder bepaalde voorwaarden een ontheffing van deze aanwijsplicht verkrijgen. Echter, aan deze ontheffing worden dan voorschriften verbonden ter bescherming van de belangen van afnemers. Bescherming van de belangen van afnemers is niet aan de orde indien de eigenaar van het net de enige afnemer is dan wel andere afnemers op het net onderdeel uitmaken van het concern van de eigenaar. In dergelijke situaties dient een stelsel van verbindingen als een installatie te worden aangemerkt. Zo een situatie doet zich sinds 5 maart 2009 ook voor bij Akzo en Salinco. 66. Bij een aantal andere locaties waar de eigendom van entiteiten ter plaatse volledig berust bij Akzo Nobel N.V. is de Raad dan ook akkoord gegaan met het intrekken van ontheffingsaanvragen voor verbindingen voor gastransport, omdat naar het oordeel van de Raad in die situaties sprake was van een installatie 17. Ten tijde van het verlenen van de ontheffing aan Akzo Nobel Nederland B.V. voor het elektriciteitsnet op de locatie Hengelo was Salinco een derde, andere afnemer. Sinds 5 maart 2009 is sprake van eenzelfde situatie op de locatie Hengelo ten aanzien van de verbindingen voor elektriciteit als bij de ingetrokken ontheffingsaanvragen voor een aantal andere locaties ten aanzien van gastransportnetten. 17 Brief van de Raad van 8 juni 2007 met kenmerken 102320_2/11, 102320_3/11, 102320_5/11 en 102320_6/11. 17

67. Salinco heeft in een aanvullende zienswijze van 16 april 2009 aangegeven dat naar haar mening uit artikel 30, tweede lid van de E-wet in samenhang gelezen met artikel 30, vierde lid van de E-wet volgt dat, voor zover er al sprake is van verbruik, het verbruik van Salinco van door haarzelf opgewekte elektriciteit niet als verbruik in de zin van artikel 30, tweede lid van de E-wet geldt. De Raad is van oordeel dat sinds 5 maart 2009 sprake is van één afnemer die zowel elektriciteit produceert als verbruikt. Volgens de zienswijze zou dit betekenen dat niettemin over het verbruik geen systeemdienstentarieven in rekening kunnen worden gebracht. 68. De Raad verwerpt de stelling dat artikel 30, tweede lid van de E-wet geen grondslag biedt voor het in rekening brengen van systeemdienstentarieven bij een afnemer die zowel elektriciteit produceert als verbruikt om de redenen genoemd in randnummers 1 en 54. 69. Naar het oordeel van de Raad is TenneT sinds 5 maart 2009 gerechtigd systeemdienstentarieven in rekening te brengen over het totale verbruik van Salinco en de fabrieken van Akzo, verminderd met de de comptabel vastgestelde omvang van het toelaatbaar bedrijfsverbruik van de productie-installatie van Salinco. 18

7 Besluit 70. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit wijst de aanvraag deels toe en draagt TenneT op om zich te onthouden van het in rekening brengen bij Salinco van systeemdienstentarieven over het verbruik van de achterliggende fabrieken in de periode van 1 januari 2008 tot 5 maart 2009. 8 Overig 71. Dit besluit zal bekend worden gemaakt door toezending aan partijen. Eveneens zal van het besluit kennis worden gegeven door middel van een bericht in de Staatscourant. Het besluit treedt in werking op de dag na bekendmaking van het besluit. Den Haag, Datum: 2 november 2009 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: W.g. J. Th. A. de Keijzer Lid van de Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 19