Procedurenummer(s) : 4165/1987 B Uitspraakdatum : 19-09-1990 Publicatiedatum : --- GERECHTSHOF S-HERTOGENBOSCH Uitspraak Gezien het beroepschrift van het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam,,agglomeratie- Industriepark X'' te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur der omzetbelasting te P, op zijn bezwaarschrift tegen de hem opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1980 tot en met 31 december 1984, aanslagnummer 5715160; Gezien (...) Gehoord (...) Overwegende, dat de naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van f 601 407 aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, en bij de bestreden uitspraak is verminderd tot een ten bedrage van f 462 015 aan enkelvoudige belasting; Overwegende, dat nadat twee geschilpunten ter zitting zijn opgelost, belanghebbende uiteindelijk nog slechts als grief aanvoert dat de Inspecteur bij de bestreden uitspraak ten onrechte de voorbelasting op na te melden voorzieningen in haar geheel, dan wel voor wat betreft een gedeelte groot, f 59 578,60 niet in aftrek heeft toegelaten, en hij concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag primair tot f 44 740 en subsidiair tot f 393 422, terwijl de Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot f 443 000; Overwegende, dat op grond van de stukken en de deels daarvan afwijkende verklaringen van partijen ter zitting, als tussen hen onbetwist, vaststaat: Belanghebbende is in 1969 door de gemeenten A en B opgericht op de voet van hoofdstuk I van de inmiddels ingetrokken Wet gemeenschappelijke regelingen van 1 april 1950, Stb. K 120, zoals die nader is gewijzigd.
De betrokken door deze gemeenten getroffen gemeenschappelijke regeling (hierna wel te noemen: de regeling) luidt, voor zover thans van belang:,,de raden, respectievelijk de colleges van burgemeester en wethouders der gemeenten B en A, ieder voorzoveel hun bevoegdheden betreft; overwegende, dat het wenselijk is ter behartiging van de gemeenschappelijke belangen, welke deze gemeenten hebben bij de aanleg en exploitatie van een complex industrieterrein in de gemeente B, een gemeenschappelijke regeling te treffen; gelet op de Wet gemeenschappelijke regelingen en de gemeentewet; Besluiten: de volgende gemeenschappelijke regeling te treffen: I. Industrieschap A-B. Artikel 1 Er is een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam, genaamd,,agglomeratie-industriepark X'', hetwelk is gevestigd in de gemeente B. Artikel 2 1. Deze gemeenschappelijke regeling verstaat onder: a.,,het industrieschap'': het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam, bedoeld in artikel 1; b.,,het bestuur'': het orgaan, bedoeld in artikel 4; c.,,gedeputeerde Staten'': Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant. 2. Voor zover deze gemeenschappelijke regeling artikelen van de gemeentewet van overeenkomstige toepassing verklaart, komen in die artikelen in plaats van de gemeente het industrieschap en in plaats van de raad en burgemeester en wethouders het bestuur. II. Taak van het industrieschap Artikel 3 1. Het industrieschap heeft tot taak het ontwikkelen en exploiteren van een complex industrieterrein in de gemeente A, dat aan de noordzijde wordt begrensd door enz. 2. Onder de taak van het industrieschap is niet begrepen de algemene openbare taak, welke bij de gemeente B ten aanzien van het onder punt 1 van dit artikel bedoelde gebied berust, zoals de verzorging van de reiniging en het onderhoud van openbare wegen, van het afvoeren van water en vuil, van de openbare verlichting, van politie, brandweer en bouwtoezicht.
III. Het bestuur Artikel 4 1. Het bestuur van het industrieschap bestaat uit 9 leden, waarvan 3 leden te benoemen door burgemeester en wethouders van A, 3 leden door burgemeester en wethouders van B en 3 leden door het college van voorzitter en gedelegeerden van het openbaar lichaam agglomeratie A. Elk lid van het bestuur heeft een op gelijke wijze aangewezen plaatsvervanger. 2. Het bestuur heeft zitting gedurende vier jaren en treedt daarna in zijn geheel af. De aftredende leden zijn dadelijk herbenoembaar. 3. Het lid van het bestuur dat zijn in het benoemingsbesluit vermelde functie of hoedanigheid verliest, houdt op lid te zijn. 4. Indien tussentijds een plaats in het bestuur vacant komt, wijst het orgaan dat het betreffende lid benoemde, in zijn eerstvolgende vergadering een nieuw lid aan. Artikel 5 1. Het bestuur kiest uit zijn midden een voorzitter, en, al of niet uit zijn midden, een secretaris en een penningmeester. 2. Het bestuur regelt tevens de vervanging van de onder 1 van dit artikel bedoelde functionarissen ingeval van afwezigheid of ontstentenis. Artikel 6 1. De voorzitter, alsmede de secretaris tekenen alle stukken, die van het bestuur uitgaan. 2. De voorzitter vertegenwoordigt het industrieschap in rechtsgedingen en bij buitengerechtelijke rechtshandelingen. Artikel 12 1. Het bestuur beslist of een batig slot der rekening van baten en lasten: a. geheel of gedeeltelijk zal worden toegevoegd aan de reserve, dan wel: b. geheel of gedeeltelijk aan de deelnemende gemeenten zal worden uitgekeerd. 2. Het bestuur beslist of een nadelig slot der rekening van baten en lasten: a. geheel of gedeeltelijk ten laste van de volgende dienst zal worden gebracht, dan wel: b. geheel of gedeeltelijk ten laste van bestaande reserves zal worden afgeschreven, dan wel: c. geheel of gedeeltelijk ten laste van de deelnemende gemeenten zal worden gebracht. 3. Een batig of nadelig saldo over enig jaar komt uiteindelijk voor de helft ten goede aan dan wel ten laste van elk der deelnemende gemeenten.
4. In de boekhouding wordt het aandeel van elk der deelnemende gemeenten in de nog niet verrekende batige of nadelige saldi afzonderlijk geadministreerd. In de jaarstukken wordt zulks tot uitdrukking gebracht. V. Opnemen van gelden Artikel 13 1. Het bestuur besluit tot het aangaan van geldleningen en rekening-courant overeenkomsten. 2. De deelnemende gemeenten zijn ieder voor de helft garant voor de betaling van rente en aflossing van op grond van het eerste lid opgenomen gelden. VI. Inwerkingtreding, wijziging en opheffing Artikel 14 1. Terstond nadat deze gemeenschappelijke regeling is goedgekeurd, draagt de gemeente B zorg voor haar bekendmaking in de Nederlandse Staatscourant. De regeling treedt in werking de eerste dag volgende op die, waarop de in het vorige lid bedoelde bekendmaking is geschied. 2. De regeling wordt aangegaan voor onbepaalde tijd en kan worden opgeheven of gewijzigd bij eensluidend besluit van de raden der gemeenten B en A. De regeling kan bovendien worden opgeheven bij schriftelijke opzegging door de gemeenteraden van B en/of A tegen 1 januari 1980 en zo vervolgens om de vijf jaren mits de opzegging tenminste een jaar voor de datum waartegen wordt opgezegd, geschiedt. 3. Het bepaalde in het eerste lid van dit artikel is bij wijziging of opheffing der gemeenschappelijke regeling van overeenkomstige toepassing. Artikel 15 1. In geval van opheffing wordt tevens, onder goedkeuring van Gedeputeerde Staten, een regeling getroffen omtrent de beeindiging of overdracht van de exploitatie der eigendommen, werken en inrichtingen van het industrieschap, alsmede, voor zoveel nodig, omtrent de liquidatie der bezittingen en de voldoening of de overname der verplichtingen van het industrieschap. De waarde der bezittingen wordt alsdan geschat door een commissie van drie deskundigen, te benoemen door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. De commissie beslist bij meerderheid van stemmen. Bij het niet verkrijgen van een meerderheid van stemmen zal de waarde bedragen het gemiddelde der drie schattingsopgaven. 2. De liquidatie heeft plaats door de alsdan fungerende voorzitter van het bestuur.''.
Naar aanleiding van de bevindingen bij een in december 1985 bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek is de vermelde naheffingsaanslag opgelegd en na bezwaar verminderd als hiervoor vermeld. Enkele in de naheffingsaanslag begrepen correcties tot een totaal bedrag van f 9260,69 zijn door belanghebbende niet bestreden. De grieven tegen een andere correctie ten bedrage van f 16 465,07 heeft belanghebbende ter zitting laten varen. Met betrekking tot een volgende correctie ten bedrage van f 38 029 zijn partijen ter zitting overeengekomen dat deze voor de helft moet worden gehandhaafd. In totaal dient dus ten minste f 9260,69 plus f 16 465,09 plus f 19 014,50 zijnde, afgerond, f 44 740 van de naheffingsaanslag te worden gehandhaafd. In geschil is gebleven een correctie ten bedrage van, na de bestreden uitspraak, f 398 260,68. Deze correctie heeft betrekking op het volgende. Belanghebbende heeft ter uitvoering van de hem in artikel 3, lid 1, van de regeling opgedragen taak, hem in eigendom toebehorende grond bouwrijp gemaakt. Om tot bouwrijpe industriegrond te komen, heeft hij wegen, riolering, brandvijvers, straatverlichting en dergelijke doen aanleggen alsmede drie beken doen verleggen; de aldus tot stand gebrachte werken worden hierna wel aangeduid als: de voorzieningen. Belanghebbende heeft de voorzieningen in eigendom behouden, de industrieterreinen heeft hij uitgegeven of zal hij nog uitgeven. Op het gehele door belanghebbende ontwikkelde complex industrieterreinen, hierna ook wel te noemen: het industriepark, zijn niet alleen industriebedrijven gevestigd maar is ook een meubelcentrum gebouwd. Belanghebbende is ter zake van de levering en verhuur van in het industriepark gelegen gronden als ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna te noemen: de Wet) aan te merken en heeft ter zake omzetbelasting voldaan. Hij heeft alle aan hem door andere ondernemers in verband met het bouwrijp maken van de grond in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht, ook de omzetbelasting die is toe te rekenen aan het tot stand brengen van de voorzieningen. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de naheffingsaanslag het standpunt ingenomen dat de voorzieningen zijn aan te merken als gemeenschapsvoorzieningen en dat belanghebbende met betrekking tot de aanleg daarvan niet als ondernemer is aan te merken omdat hij met die aanleg een prestatie aan de gemeente B heeft verricht en daarmee niet heeft deelgenomen aan het maatschappelijke verkeer dan wel een interne prestatie heeft verricht. De kosten van de voorzieningen zijn echter wel gedeeltelijk in de prijzen van de uitgegeven of uit te geven gronden doorberekend, naar de mening van de Inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslag voor
73%. Met toepassing van de resolutie van 6 augustus 1980, nr. 280-10 178, heeft de Inspecteur derhalve 27% van de omzetbelasting toe te rekenen aan de kosten van de voorzieningen, of een bedrag van f 537 652,68, nageheven. Na bezwaar heeft de Inspecteur het percentage van de kosten van de voorzieningen dat in de prijzen van de uitgegeven of uit te geven gronden is doorberekend op 80 gesteld en laatstgenoemde correctie teruggebracht tot f 398 260,68. De raad van de gemeente B heeft de wegen in het industriepark nimmer op de voet van artikel 5 van de Wegenwet als openbare weg aangewezen. Die wegen worden wel feitelijk gebruikt door het verkeer, ook verkeer dat niet is aan te merken als bestemmingsverkeer voor de in het industriepark gelegen bedrijven. Belanghebbende wordt sedert de inwerkingtreding van de regeling met kasgeldleningen gefinancierd onder de garantie van de gemeenten A en B, ieder voor 50%. Ook de baten en lasten van het industriepark worden door die beide gemeenten op 50/50 basis gedeeld. Ingevolge de artikelen 14 en 15 van de regeling kan de regeling worden opgeheven maar een eventuele opheffing ligt nog niet in het verschiet; Overwegende, dat in geschil is of belanghebbende ter zake van de aanleg van de voorzieningen geheel of deels is aan te merken als ondernemer in de zin van de Wet; dat belanghebbende primair stelt dat hij voor die aanleg geheel is aan te merken als ondernemer in vorenbedoelde zin omdat hij voor het geheel van zijn activiteiten is aan te merken als deelnemer aan het economische verkeer en subsidiair stelt dat hij in elk geval is aan te merken als ondernemer in vorenbedoelde zin voor het onder de feiten genoemde doen verleggen van drie beken; dat de Inspecteur vorenstaande vraag ontkennend beantwoord; dat in confesso is dat, indien belanghebbendes primaire stelling juist is, de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot f 44 740 aan enkelvoudige belasting; Overwegende, dat partijen elk hun standpunt ten aanzien van de nog in geschil zijnde correctie hebben verdedigd in de van hen afkomstige stukken waaronder de door ieder van hen ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd, en de Inspecteur op vragen van het Hof daaraan nog heeft toegevoegd, zakelijk weergegeven:
De veronderstelling van het Hof dat de Inspecteur zijn standpunt, dat met betrekking tot de aanleg van de voorzieningen sprake is van een interne prestatie van belanghebbende aan de gemeente B, heeft gebaseerd op paragraaf 10, lid 1, van de Toelichting gemeenten, is juist. Op de vraag van het Hof of indien belanghebbende de voorzieningen in eigendom zou overdragen aan de gemeente B, de Inspecteur een levering in de zin van artikel 3, lid 1, letter a, van de Wet zou stellen, wordt geantwoord dat dat vermoedelijk het geval zou zijn. De stelling dat sprake is van een interne prestatie neemt de Inspecteur dan ook terug. Toch moet de correctie worden gehandhaafd, het mag niets uitmaken of voorzieningen als de onderhavige worden totstandgebracht door een afzonderlijke gemeente of door een samenwerkingsverband van twee gemeenten. Belanghebbende is wel een afzonderlijke rechtspersoon, maar in feite moet hij worden beschouwd als twee samenwerkende gemeenten. Door de bestuursvorm van belanghebbende beslissen de beide deelnemende gemeenten ook mee bij de werkzaamheden van belanghebbende; Overwegende omtrent het geschil: 1. dat vaststaat dat belanghebbende een publiekrechtelijk lichaam is en als zodanig zelfstandig een bedrijf uitoefent en derhalve ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet is; 2. dat het Hof daarbij aantekent dat de Inspecteur niet heeft gesteld dat belanghebbende deel uitmaakt van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet, te zamen met de gemeente B en/of de gemeente A, zulks terecht, omdat reeds de omstandigheid dat het financiele belang bij belanghebbende die beide gemeenten ieder voor de helft aangaat, meebrengt dat niet van een financiele verwevenheid in de zin van laatstgenoemde bepaling kan worden gesproken; 3. dat de Inspecteur echter uiteindelijk van oordeel is dat belanghebbende met de aanleg van de voorzieningen een prestatie aan de gemeente B heeft verricht en dat die prestatie niet in het maatschappelijke verkeer is verricht dan wel dat belanghebbende gemeenschapsvoorzieningen heeft aangelegd; 4. dat het Hof van oordeel is dat belanghebbende met die aanleg niet een prestatie aan de gemeente B heeft verricht doch slechts heeft gehandeld in zijn eigen belang dat wil zeggen ten einde zich te kwijten van zijn taak als is omschreven in artikel 3, lid 1, van de regeling; 5. dat immers belanghebbende door de aanleg van de voorzieningen gezorgd heeft voor de infrastructuur waardoor de hem in eigendom toebehorende gronden geschikt werden om als industrieterrein te dienen en als zodanig konden worden geleverd of verhuurd;
6. dat belanghebbende bij de aanleg van de voorzieningen dan ook wel heeft gehandeld in het kader van zijn onderneming, doch daarmee niet tevens een prestatie aan de gemeente B heeft verricht; 7. dat aan het vorenstaande niet afdoet dat een deel van de voorzieningen, namelijk de wegen, van nut is voor de gemeente B, omdat die wegen, hoewel in eigendom bij belanghebbende, worden gebruikt voor het openbaar verkeer en belanghebbende zulks gedoogt en wellicht ook moet gedogen; 8. dat immers niet kan worden gezegd dat belanghebbende de voorzieningen heeft aangelegd om hiermee de gemeente B van dienst te zijn, en ware het anders, de uitsluiting van aftrek van voorbelasting wegens het gebruik van de voorzieningen als gemeenschapsvoorzieningen bij die gemeente zou moeten plaatsvinden, indien al belanghebbende aan die gemeente wegens die veronderstelde prestatie aan die gemeente een vergoeding met berekening van omzetbelasting in rekening zou hebben gebracht, hetgeen echter niet het geval is; 9. dat het onder 7 en 8 overwogene ook geldt indien en voor zover nog andere door belanghebbende aangelegde voorzieningen dan de wegen voor de gemeente B nut afwerpen; 10. dat de Inspecteur zijn van vorenstaand oordeel afwijkend standpunt baseert op het gestelde in paragraaf 10, lid 1, van de Toelichting gemeenten, maar belanghebbende niet gebonden is door het gestelde in dat paragraafdeel, en het Hof overigens van oordeel is dat, nu onbetwist is dat belanghebbende zelfstandig een bedrijf uitoefent en als ondernemer optreedt, veeleer het gestelde in lid 2 van die paragraaf van toepassing is, in welk geval de toelichting in overeenstemming met het vorenstaande lijkt; 11. dat, nu het oordeel moet zijn dat belanghebbende met de aanleg van de voorzieningen heeft gehandeld in het kader van zijn onderneming, hij, gelet op artikel 15, lid 1, aanhef, letter a, en slot, van de Wet, terecht de ter zake van die aanleg aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek heeft gebracht; 12. dat voor het geval in confesso is dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot f 44 740 aan enkelvoudige belasting, zodat, mede gelet op artikel 5, lid 7, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, als volgt dient te worden beslist: Vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de naheffingsaanslag tot f 44 740 aan enkelvoudige belasting en gelast de Inspecteur het door belanghebbende gestorte griffierecht ad f 38 aan deze te vergoeden.