RCR 2016/61 1 Essentie Overdraagbaarheidsverbod in algemene voorwaarden. Rechtszekerheid. Legaliteit. Geldt de door de Hoge Raad in het arrest Coface/Intergamma bepaalde uitlegregel voor overdraagbaarheidsverboden alleen voor overeenkomsten van na de datum van dat arrest? 2 Samenvatting Tussen TRFI en YTS is op 31 oktober 2012 een overeenkomst tot stand gekomen inhoudende dat YTS haar vorderingen op derden aan TRFI zal verkopen en door middel van cessie aan TRFI zal overdragen. TRFI zal dan vervolgens de gecedeerde vorderingen bij debiteuren van YTS incasseren, waaronder BAM Infra. YTS en BAM Infra hadden reeds op 30 maart 2012 een overeenkomst van onderaanneming gesloten. Op basis van deze overeenkomst had YTS werkzaamheden in opdracht van BAM Infra verricht als gevolg waarvan YTS vorderingen op BAM Infra had. In de toepasselijke algemene voorwaarden van BAM Infra was het volgende overdraagbaarheidsverbod opgenomen: Het is Opdrachtnemer verboden zijn uit de Opdracht jegens Opdrachtgever voortvloeiende vorderingen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen. Op 4 november 2012 deelt YTS aan BAM Infra mee dat er op een andere bankrekening ten name van YTS moet worden betaald, zonder duidelijk melding te maken van bovengenoemde (poging tot) cessie aan TRFI; op de facturen stond immers enkel vermeld factuur kan zijn overgenomen door TRFI. BAM Infra reageert daarop dat zij niet akkoord gaat met betaling aan en de voorwaarden van TRFI. Enige tijd later, op 23 juli 2013, wordt YTS failliet verklaard. Op 2 december 2014 verzoekt TRFI BAM Infra om betaling van de (beweerdelijk) door YTS aan TRFI gecedeerde vorderingen. BAM Infra weigert dit, onder meer omdat zij de door TRFI benoemde facturen destijds aan YTS heeft betaald. Daarop start TRFI de onderhavige procedure. TRFI stelt zich op het standpunt dat de vorderingen rechtsgeldig door YTS aan haar zijn gecedeerd en dat daarvan op 4 november 2012 per e- mail mededeling aan BAM Infra is gedaan. Volgens TRFI kon BAM Infra vanaf dat moment niet meer bevrijdend aan YTS betalen. BAM Infra gaat met haar verweer voor meerdere ankers liggen, waarvan het meest verstrekkende verweer kort gezegd inhoudt dat het in de algemene voorwaarden opgenomen overdraagbaarheidsverbod niet louter verbintenisrechtelijke, maar ook goederenrechtelijke werking heeft. De overige verweren worden hier buiten beschouwing gelaten. Rb.: De rechtbank overweegt dat de stand van het recht op het moment dat BAM Infra haar overdraagbaarheidsverbod met YTS overeenkwam en het moment dat YTS de vorderingen toch heeft overgedragen c.q. geprobeerd heeft over te dragen, aldus was dat het genoemde overdraagbaarheidsverbod goederenrechtelijke werking had. De rechtbank verwijst daarbij naar het arrest Oryx/Van Eesteren (HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168). Volgens de rechtbank heeft het arrest Coface/Intergamma (HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682) geen invloed op de uitleg van het genoemde overdraagbaarheidsverbod, omdat dit in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. De rechtbank overweegt dat het feit dat de Hoge Raad, nadat alle relevante rechtshandelingen in de onderhavige zaak hebben plaatsgevonden, een arrest wijst dat wellicht een andere/genuanceerde uitleg geeft aan de rechtshandelingen, niet kan maken dat die rechtshandelingen daarmee anders beoordeeld moeten worden dan op het moment dat zij plaatsvonden. Aan het arrest Coface/Intergamma dient volgens de rechtbank derhalve geen terugwerkende kracht toe te komen. Aangezien de rechtbank de uitlegregel van Coface/Intergamma in casu buiten beschouwing laat, heeft het overdraagbaarheidsverbod, zoals opgenomen in de algemene voorwaarden van BAM Infra, goederenrechtelijke werking. De vorderingen van YTS op BAM Infra zijn dus niet aan TRFI gecedeerd. Reeds om deze redenen kunnen de vorderingen van TRFI niet worden toegewezen. 3 Verwant oordeel 4 Zie ook: HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren).
5 Zie anders: HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, RCR 2014/41, RI 2014/52, NJ 2015/167, Prg. 2014/125 (Coface/Intergamma); Hof Amsterdam 7 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1297; Rb. Oost-Brabant 20 april 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:1939 (Bontrup Holding/curator); Rb. Oost-Brabant 15 april 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2179, RCR 2015/58, NJF 2015/25. 6 Wenk Het arrest Coface/Intergamma (zie onder Zie anders HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682) heeft de afgelopen twee jaar de nodige pennen in beweging gebracht. In dat arrest heeft de Hoge Raad een uitlegregel geformuleerd voor een beding dat de overdraagbaarheid van vorderingen uitsluit (het overdraagbaarheidsverbod). Op grond van art. 3:83 lid 2 BW kunnen een schuldeiser en diens schuldenaar de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht door een contractueel beding uitsluiten. Een dergelijk overdraagbaarheidsverbod kán goederenrechtelijke werking hebben, als gevolg waarvan de vordering niet meer kan worden gecedeerd. Aangenomen wordt dat in dat geval de vordering ook niet meer kan worden verpand op grond van art. 3:228 BW, hoewel de rechtsliteratuur hierover niet eensgezind is. In het arrest Oryx/Van Eesteren (zie onder Zie ook HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168) bepaalde de Hoge Raad al dat een overdracht van een vordering in strijd met een bedongen overdraagbaarheidsverbod naast wanprestatie ook ongeldigheid van die overdracht tot gevolg heeft en dat een overnemende derde/pandhouder geen derdenbescherming toekomt. De goederenrechtelijke werking van een overdraagbaarheidsverbod is van groot belang voor de financieringspraktijk. Een financier die een pandrecht op (alle) vorderingen van de schuldenaar op diens derden heeft, heeft, wanneer die vorderingen door een goederenrechtelijk overdraagbaarheidsverbod niet overdraagbaar zijn, minder zekerheid in handen dan dat hij in eerste instantie had verwacht, waardoor hij nogal bedrogen kan uitkomen. In het arrest Coface/Intergamma heeft de Hoge Raad de lijn van het arrest Oryx/Van Eesteren bevestigd en daaraan toegevoegd dat een overdraagbaarheidsbeding naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, moet worden uitgelegd. Bij de uitleg van een overdraagbaarheidsbeding geldt als uitgangspunt dat dit beding uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. De objectieve maatstaf dient volgens de Hoge Raad te worden toegepast, omdat een dergelijk beding naar zijn aard ook de rechtspositie van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, beïnvloedt. Bovengenoemd uitgangspunt werd door een deel van de rechtspraktijk als verrassend ervaren, omdat velen op basis van het arrest Oryx/Van Eesteren aannamen dat een overdraagbaarheidsverbod over het algemeen ook (vaak) goederenrechtelijke werking heeft. In de onderhavige zaak oordeelt de rechtbank dat de in het arrest Coface/Intergamma geformuleerde uitlegregel géén invloed heeft op de rechtsverhouding tussen BAM Infra en YTS, omdat die rechtsverhouding dateert van vóór de datum van het arrest Coface/Intergamma. Volgens de rechtbank kan het feit dat de Hoge Raad nadien een arrest wijst dat wellicht een andere/genuanceerde uitleg geeft aan die rechtsverhoudingen, niet maken dat die rechtsverhoudingen daarmee anders beoordeeld moeten worden dan op het moment dat zij zijn aangegaan. In dat geval zou terugwerkende kracht van het arrest Coface/Intergamma volgens de rechtbank in strijd zijn met het beginsel van de rechtszekerheid. Om tot deze conclusie te komen leunt de rechtbank sterk op de annotatie bij voornoemd arrest, waarin rechterlijk overgangsrecht voor de uitlegregel van Coface/Intergamma wordt bepleit (maar niet wordt aangenomen). In die annotatie wordt ook verwezen naar een overweging van de Hoge Raad, waarin hij aangeeft dat de praktijk zich op niet-overdraagbaarheid met goederenrechtelijke werking zal hebben ingesteld. Hoewel, gelet op de gevolgen van de uitlegregel van Coface/Intergamma, te betogen is dat een overgangsregel voor de praktijk wenselijk zou zijn geweest, valt in dat arrest niet, althans niet expliciet, te lezen dat de Hoge Raad een dergelijke overgangsregel ook heeft beoogd. Indien de Hoge Raad daadwerkelijk rechterlijk overgangsrecht wilde bepalen, had het voor de hand gelegen dat de Hoge Raad dit ook expliciet zou hebben overwogen. Zo heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld in het arrest JPR/Gunning q.q. (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689) expliciet rechterlijk overgangsrecht bepaald voor de daarin geformuleerde rechtsregel (met betrekking tot de terugvordering door de curator van girale betalingen van de schuldenaar gedaan na faillietverklaring van de schuldenaar). De Hoge Raad overwoog in dat arrest expliciet dat de (faillissements)praktijk was ingesteld op de bestaande rechtsregel, zoals geformuleerd in een eerder arrest van de Hoge Raad, en dat het onwenselijk zou zijn de nieuwe regel toe te passen op reeds uitgesproken faillissementen. De in JPR/Gunning q.q. nieuw aanvaarde regel geldt derhalve pas voor faillissementen uitgesproken ná de datum van dat arrest, zo overwoog de Hoge Raad.
Terug naar Coface/Intergamma. In dat arrest is de Hoge Raad niet expliciet op rechterlijk overgangsrecht ingegaan, waardoor het aannemen van een overgangsregel niet voor de hand ligt. Sterker nog, de Hoge Raad overweegt juist expliciet dat zij bekend is met de stand van de praktijk. Door evenwel geen rechterlijk overgangsrecht te formuleren, zou in die overweging impliciet kunnen worden gelezen dat de Hoge Raad het blijkbaar niet nodig vond rechterlijk overgangsrecht te formuleren. Wellicht is de Hoge Raad van mening dat in dit geval rechterlijk overgangsrecht niet noodzakelijk is. Doordat de Rechtbank Overijssel in de onderhavige uitspraak zelf rechterlijk overgangsrecht aan de uitlegregel van Coface/Intergamma toekent, is het nog maar de vraag of dit vonnis in hoger beroep stand zal houden. In andere, recente jurisprudentie, waaronder een uitspraak van het Hof Amsterdam (zie onder Zie anders Hof Amsterdam 7 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1297) wordt uitgegaan van terugwerkende kracht van de uitlegregel van Coface/Intergamma. Dit vonnis van de Rechtbank Overijsel is, voor zover bekend, de enige uitspraak waarin dit niet wordt aangenomen. Partijen doen er derhalve verstandig aan om bij de beoordeling van een overdraagbaarheidsverbod dat vóór Coface/Intergamma is bedongen, zekerheidshalve toch de in dat arrest bepaalde uitlegregel toe te passen bij de uitleg van hun rechtsverhouding. 7 Partij(en) TRFI B.V., te Amsterdam, eiseres, adv. aanvankelijk mr. F.J.E. Mollema, thans mr. M.A. Kamps, tegen BAM Infra Energie & Water Noord-Oost B.V., te Ootmarsum, gedaagde, adv. mr. M. Littooij. 8 Uitspraak 9 Rechtbank, locatie Almelo: 10 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, met de producties 1 tot en met 19: de conclusie van antwoord van de zijde van BAM Infra met drie producties; de conclusie van repliek van de zijde van TRFI; de conclusie van dupliek zijdens BAM Infra, met de producties 4 tot en met 7; een akte uitlating producties tevens overlegging productie van de zijde van TRFI, met productie 20; een antwoordakte van de zijde van BAM Infra. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 11 2. De feiten 2.1. TRFI is een onderneming die vorderingen van ondernemers koopt. Deze vorderingen worden aan TRFI gecedeerd en door TRFI bij de debiteurs geïncasseerd. De koopsom die door TRFI wordt betaald, bestaat uit twee delen: een initiële koopsom die bestaat uit een percentage van de totale vordering op de debiteur, en een uitgestelde koopsom (het restant) dat door TRFI aan de ondernemer wordt betaald als de vordering in zijn geheel aan TRFI is voldaan. Over de periode tussen het kopen van de vordering en het incasseren daarvan door TRFI, betaalt de ondernemer aan TRFI een rente. 2.2.
Op 31 oktober 2012 heeft TRFI een overeenkomst gesloten met YTS Networks B.V. (hierna: YTS Networks) voor het gebruik van de diensten van TRFI (hierna: de Trefi-overeenkomst). Uit art. 2 van deze overeenkomst volgt dat de de Groep (de rechtbank begrijpt: onder wie YTS Networks) de intentie heeft om vorderingen te verkopen en over te dragen aan TRFI. De vorderingen worden verkocht middels een koopovereenkomst en overgedragen middels een Akte van Cessie. 2.3. Ook op 31 oktober 2012 is tussen TRFI een YTS Networks een Koopovereenkomst van Vorderingen gesloten. Uit deze koopovereenkomst volgt onder meer dat (na aanbod en aanvaarding tot koop van vorderingen) de verkoper vorderingen kan verkopen en overdragen door middel van een cessie aan de koper, en de koper op de betreffende leveringsdatum de betreffende vorderingen van de betreffende verkoper zal kopen en overdacht door middel van cessie zal accepteren. In art. 9 Volmacht staat: De Verkoper geeft een onherroepelijke volmacht aan de Koper ( ) om alle documenten te ondertekenen die de Verkoper moet ondertekenen op grond van deze Koopovereenkomst en om alle vereiste of gewenste handelingen te verrichten voor het uitoefenen of het behoud van Kopers rechten onder deze Koopovereenkomst. 2.4. Daarvoor, op 30 maart 2012, had YTS Networks met BAM Infra een overeenkomst van onderaanneming gesloten. Op basis van deze overeenkomst heeft YTS Networks werkzaamheden verricht in opdracht van BAM Infra (met betrekking tot het aansluiten van woningen op het glasvezelnetwerk). 2.5. Bij e-mail van 4 november 2012 schrijft U van YTS Networks aan de heer B van BAM Infra: Geachte heer B, Graag willen wij het volgende mededelen. Vanaf vandaag zal YTS Networks opereren vanuit een nieuw systeem. Dit is gedaan om onze continuïteit te waarborgen en om ons bedrijfsproces te professionaliseren. Wat dit voor jou betekent? Niet veel. Je zal de facturen zoals altijd via de post ontvangen alsmede een kopie factuur, manuren en bestelbonnen via de mail. Echter zal dit na heden vanuit ons geautomatiseerde systeem gebeuren. Enige wat zal wijzigen is ons bankrekeningnummer (nieuwe ABN AMRO bankrekeningnummer ( ) tnv YTS Networks). Dit omdat het implementeren van ons nieuw systeem dan beter zou verlopen. Is het derhalve voor jou mogelijk om de bankrekeningnummer in jouw systeem aan te passen? Je kan dit schrijven beschouwen als een officiële bekendmaking van een wijziging in onze gegevens. Bijgaand tref je wederom deze facturen aan met ons nieuwe bankrekeningnummer, kun je dit s.v.p. gebruiken voor alle toekomstige betalingen? De facturen zijn ook per post naar je toe gestuurd. Indien je vragen en/of opmerkingen hebt dan verneem Ik dit graag van je. 2.6. Bij deze mail was een aantal facturen (de rechtbank begrijpt: 9 of 10)1. meegestuurd. Op sommige van de facturen staat dat een deel van het factuurbedrag op de G-rekening moet worden betaald. Op alle facturen staat onderaan de bladzijde: Betaling op: (bankrekeningnummer) Klik op deze regel om deze factuur online te bevestigen (of te betwisten) Deze factuur kan overgenomen zijn door TRFI BV. De betaalvoorwaarden van deze factuur kunnen hier worden bekeken. 2.7. Bij mail van 5 november 2012 van de heer B van BAM Infra aan de heer U van YTS Networks, schrijft deze: Geachte heer U, N.a.v. onderstaande mail welke wij gisteren (samen met 9 andere mails) van u hebben ontvangen. Volgens onderaannemingscontract 2012-020 die u met ons hebt getekend kunnen wij niet akkoord gaan met betaling aan en voorwaarden van TRFI BV (zie bijlage art. 10). Met vriendelijke groet, ( ) 2.8.
In de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden (A.I.O.V.) Koninklijke BAM Groep nv die op de overeenkomst tussen BAM Infra en YTS Networks van toepassing zijn verklaard staat onder meer: Art. 10. Verbod van cessie/uitbesteding. 1. Het is Opdrachtnemer verboden zijn uit de Opdracht jegens Opdrachtgever voortvloeiende vorderingen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen. ( ) (A.I.O.V. versie 6 november 2010). In de A.I.O.V. versie 7 van november 2012 is aan deze bepaling nog toegevoegd: Overdraagbaarheid van voornoemde vorderingen is uitgesloten als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW. 2.9. In november 2012 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de heer B van BAM Infra en de heer M van TRFI. 2.10. TRFI heeft een zestal Aktes van Cessie in het geding gebracht (productie 6 bij dagvaarding). Bij de eerste Akte van Cessie d.d. 6 november 2012 zijn 12 vorderingen van YTS Networks genoemd, bij de tweede Akte van Cessie d.d. 13 november 2012 zijn drie vorderingen genoemd en bij Aktes van Cessie van respectievelijk 20 november 2012, 26 november 2012, 14 december 2012 en 28 december 2012 wordt telkens nog één vordering genoemd. Bij de aktes van cessie worden telkens ook vorderingen van andere verkopers genoemd. De aktes van cessie zijn telkens zowel voor de verkoper als voor de koper ondertekend door M van TRFI. 2.11. Op 23 juli 2013 is YTS Networks failliet verklaard. 2.12. Bij brief van 2 december 2014 van (de advocaat van) TRFI aan BAM Infra, verzoekt en zo nodig sommeert TRFI BAM Infra om de hoofdsom van de 18 aan haar gecedeerde vorderingen, alsmede wettelijke rente daarover en buitengerechtelijke incassokosten, aan haar te voldoen, tot een totaalbedrag van 113.006,24. BAM Infra heeft dat geweigerd, waarbij zij onder meer heeft gesteld dat zij de door TRFI benoemde facturen destijds heeft betaald aan YTS Networks. 12 3. De vordering 3.1. TRFI vordert dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (enigszins samengevat weergegeven): Primair I. gedaagde veroordeelt tot betaling aan TRFI van een bedrag van 94.474,05 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over 93.593,65 vanaf 1 maart 2013 (tot 1 maart 2015 reeds opgelopen tot 110.749,60) dan wel vanaf de dag der dagvaarding, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum; II. gedaagde veroordeelt tot betaling aan eiser: a. van een bedrag van 1.170,94 als vergoeding van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de contractuele rente, dan wel de wettelijke handelsrente; b. de nakosten ad 131 zonder betekening, verhoogd met 68 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na het wijzen van het vonnis als voordien niet is betaald; c. van de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na het wijzen van het vonnis als voordien niet is betaald. 3.2. TRFI onderbouwt haar vorderingen als volgt.
TRFI heeft 18 vorderingen gekocht van YTS Networks. Deze vorderingen zijn aan haar gecedeerd middels aktes van cessie. Van de cessie is mededeling gedaan bij e-mail van 4 november 2012. Dat BAM Infra deze e-mail als mededeling van cessie heeft opgevat, blijkt uit haar reactie van 5 november 2012. Door de cessie kon BAM Infra niet meer bevrijdend betalen aan YTS Networks. Het cessie-verbod in art. 10 van de algemene voorwaarden van BAM Infra, heeft geen goederenrechtelijke werking. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 20142. is dat wel noodzakelijk. Het verbod in art. 10 van de algemene voorwaarden betekent dus niet dat de overdracht van de vorderingen niet rechtsgeldig is. Uit het feit dat BAM Infra haar eigen algemene voorwaarden heeft aangepast, blijkt dat ook zij wist dat de destijds geldende algemene voorwaarden geen goederenrechtelijke werking hadden. 13 4. Het verweer BAM Infra voert tegen de vorderingen de volgende verweren. 4.1. Er is geen rechtsgeldige cessie. Art. 10 van de toepasselijke algemene voorwaarden sluit een cessie (zonder voorafgaande toestemming) uit. Deze bepaling was dezelfde bepaling als waarover de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 2003 (de rechtbank begrijpt: 17 januari 2003, NJ 2004/281, Oryx-Van Eesteren) oordeelde. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijke bepaling aan een cessie in de weg staat. Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen BAM Infra en YTS Networks was een rechtsgeldige cessie dus niet mogelijk. Het door TRFI aangehaalde arrest is niet relevant: de vraag of TRFI bevrijdend kon betalen aan YTS Networks moet beoordeeld worden naar het moment van betalen. Bovendien is het arrest geen breuk met eerdere rechtspraak en zag het arrest op een ander beding dan dat van BAM Infra. Voor zover toch nog een nadere beoordeling van de bepaling van art. 10 nodig is, wijst alles er op dat deze bepaling goederenrechtelijke werking heeft. Dat is door TRFI ook zo begrepen, hetgeen blijkt uit het feit dat zij heeft gewacht met het aanspreken van BAM Infra tot na het arrest van de Hoge Raad. De akte van cessie is bovendien niet rechtsgeldig, omdat M geen afdoende volmacht had om deze ook namens YTS Networks te tekenen. Reeds om deze reden moeten de vorderingen worden afgewezen. 4.2. Voor zover een cessie wel mogelijk was, heeft niet de (verplichte) mededeling als bedoeld in art. 3:94 lid 3 BW plaatsgevonden. De eerste mededeling dateert van december 2014 (de sommatie), maar toen had BAM Infra al lang bevrijdend betaald aan YTS Networks. De e-mail van 4 november 2012 kwalificeert niet als een dergelijke mededeling. BAM Infra heeft dat ook niet zo opgevat. Haar reactie van 5 november 2012 was een preventieve waarschuwing voor het geval YTS Networks toch wilde cederen. Voor zover er sprake is van een mededeling, kan die alleen zien op facturen van voor die datum. 4.3. Voor het geval wel sprake is van een rechtsgeldige mededeling, beroept BAM Infra zich op art. 6:34 BW: BAM Infra mocht menen dat zij bevrijdend kon betalen aan YTS Networks. 4.4. Voor zover het voorgaande niet tot afwijzing van de vorderingen leidt, stelt BAM Infra dat sprake is van rechtsverwerking. In november 2012 (telefoongesprek) was TRFI bekend met het standpunt van BAM Infra. Zij heeft zich daarbij neergelegd, althans heeft twee jaar lang niets gedaan. Door eerst twee jaar later alsnog te sommeren, leidt BAM Infra aanzienlijk nadeel. In de eerste plaats heeft BAM Infra dan onverschuldigd betaald aan YTS Networks. Door het faillissement van YTS Networks is een vordering uit onverschuldigde betaling echter niets meer waard. Als BAM Infra het standpunt van TRFI kende, zou zij betaling aan YTS Networks hebben kunnen opschorten om uit te zoeken wie rechthebbende was. Bovendien heeft BAM Infra nog 36.000 betaald aan de curator. Dat zou BAM Infra niet hebben gedaan als zij het standpunt van TRFI kende. BAM Infra heeft bovendien de overtuiging dat YTS Networks het grootste deel van de betalingen van BAM Infra, heeft doorbetaald aan TRFI. Uit art. 2, lid 4 van de Trefi-overeenkomst volgt dat YTS Networks gerechtigd is om betalingen voor TRFI in ontvangst te nemen. YTS Networks was aldus lasthebber en BAM Infra beroept zich op die afspraak. Als dat niet zo was, zou YTS Networks immers de bedragen hebben moeten terugbetalen aan BAM Infra. Uit de brief van TRFI van 25 april 20133. blijkt dat het zo is gegaan: op 16.310,18 na heeft YTS Networks alles doorbetaald aan TRFI. BAM Infra kan een beroep doen op art. 6:32 BW. BAM Infra verwijst daarbij ook naar een brief van 26 februari 2013 van TRFI aan YTS Networks.4. 4.5.
Ten aanzien van de vordering zelf en de nevenvorderingen, voert BAM Infra het volgende aan. De vordering van TRFI klopt niet: de facturen waarvan TRFI betaling vordert, wijken af van de facturen die BAM Infra van YTS Networks heeft ontvangen. Twee van de facturen die TRFI noemt, heeft BAM Infra in het geheel niet gehad van YTS Networks. Die is BAM Infra sowieso niet verschuldigd. Ook de renteberekening is onjuist. Nu de hoofdvordering niet toewijsbaar is, zijn de nevenvorderingen dat ook niet. Er is geen aanleiding om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Uit de financiële gegevens van TRFI blijkt dat haar balanstotaal ongeveer gelijk is aan de hoogte van de vordering. Dit balanstotaal is gefinancierd met vreemd vermogen. Er is dus een groot restitutierisico. Subsidiair verzoekt BAM Infra bij een veroordeling te bepalen dat slechts betaald hoeft te worden tegen het stellen van voldoende zekerheid. 4.6. Naar aanleiding van de stelling van TRFI, dat uit de brieven van 25 april 2013 en 26 februari 2013 (hierboven genoemd in r.o. 4.4) blijkt dat YTS Networks op 16.310,18 na, alles heeft doorbetaald aan TRFI, stelde TRFI dat deze brieven zien op retro-cessie van de vorderingen. Daarvoor zou YTS Networks 17.810,58 betalen. YTS Networks heeft slechts 1.500 betaald, zodat TRFI nog een vordering op YTS Networks had van 16.310,18. De retro-cessie is dus niet doorgegaan. In reactie daarop heeft BAM Infra aangevoerd dat er aldus wel degelijk sprake is geweest van retro-cessie. Dat daarvoor niet het hele bedrag is betaald, maakt niet dat de retro-cessie niet heeft plaatsgevonden. Het nietbetalen staat niet in de weg aan een rechtsgeldige (retro)cessie. Als dus het primaire standpunt van BAM Infra niet opgaat en er wel een cessie heeft plaatsgevonden, heeft inmiddels ook een retro-cessie plaatsgevonden en heeft TRFI geen vordering meer op BAM Infra. 14 5. De beoordeling 5.1. De rechtbank zal als eerste beoordelen of YTS Networks haar vordering op BAM Infra kon cederen, gelet op art. 10 van de door BAM Infra gehanteerde algemene voorwaarden (hierna: a.v.). 5.1.1 De stand van het recht op het moment dat BAM Infra haar overdraagbaarheids-verbod met YTS Networks overeenkwam en het moment dat YTS Networks de vorderingen toch heeft overgedragen c.q. heeft gepoogd over te dragen, was aldus dat een bepaling zoals geformuleerd in art. 10 van de a.v. van BAM Infra, goederenrechtelijke werking had. Dat blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2003.5. In die zaak was een vrijwel gelijkluidend beding aan de orde, en heeft de Hoge Raad uitgesproken dat partijen aan een overdrachtsverbod goederenrechtelijke werking kunnen toekennen. Een overdracht in strijd met dit beding levert niet slechts wanprestatie op van de gerechtigde tot de vordering (i.c. YTS Networks) tegenover zijn schuldenaar (BAM Infra), maar het heeft tevens ongeldigheid van de overdracht tot gevolg. Weliswaar hoefde de Hoge Raad in die zaak strikt genomen geen oordeel te geven over de vraag of deze formulering een overgangsverbod inhield (het Hof had dat aangenomen, en daartegen was geen middel aangewend), maar kennelijk was dat voor geen van partijen een vraag. Noch de Hoge Raad, noch de AG heeft daarover een opmerking gemaakt (bijvoorbeeld dat dat wel eens anders zou kunnen liggen, of de opmerking dat dit niet ter beoordeling stond), zodat de rechtbank ervan uitgaat dat dat voor hen op dat moment ook geen vraag was. Ook TRFI ging ervan uit dat art. 10 van de a.v. van BAM Infra een overgangsverbod (dus met goederenrechtelijke werking) inhield. Zij heeft immers expliciet gewacht op het oordeel van de Hoge Raad in de zaak Coface/Intergamma voordat ze BAM Infra alsnog aansprak.6. Kennelijk achtte ze haar aanspraak voor die tijd onvoldoende kansrijk. 5.1.2 Op 21 maart 2014 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak Coface/Intergamma7. waarin aan de orde was de vraag of een overgangsverbod goederenrechtelijke werking kan hebben. De Hoge Raad bevestigde dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Het leidt tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. De vraag of een overdrachtsverbod is overeengekomen (zodat de betreffende bepaling inderdaad goederenrechtelijke werking heeft) of alleen de positie van de schuldeiser is bepaald (zodat de betreffende bepaling alleen verbintenisrechtelijke werking heeft) moet uitgelegd worden naar objectieve maatstaven met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat als uitganspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd.
De vraag is of dit arrest nog invloed kan hebben op de rechtsverhouding tussen BAM Infra en YTS Networks (en daarmee TRFI), en zo ja, of art. 10 van de a.v. van BAM Infra goederenrechtelijke werking heeft. 5.1.3 BAM Infra heeft zich beroepen op het fundamentele rechtszekerheidsbeginsel en al even fundamentele legaliteitsbeginsel, en verwezen naar art. 4 van de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk, welk artikel bepaalt: de wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht. Dit beginsel geldt volgens BAM Infra ook voor het recht dat zich in de rechtspraak ontwikkelt. De rechtbank kan BAM Infra geheel volgen in haar betoog. Het feit dat de Hoge Raad, nadat alle relevante rechtshandelingen hebben plaatsgevonden, een arrest wijst dat wellicht een andere/genuanceerdere uitleg geeft aan de rechtshandelingen, kan niet maken dat die rechtshandelingen daarmee anders beoordeeld moeten worden dan op het moment dat zij plaatsvonden. Dat zou inderdaad in strijd komen met het rechtszekerheidsbeginsel. De rechtbank wijst er op dat ook de annotator van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 20148. pleit voor een uitgestelde werking van het arrest (in plaats van terugwerkende of zelfs maar eerbiedigende werking)9. en daarbij verwijst naar de opmerking van de Hoge Raad zelf waar deze zegt dat de rechtspraktijk zich op niet-overdraagbaarheid met goederenrechtelijke werking zal hebben ingesteld. 5.1.4 Het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2014 kan dus geen invloed hebben op de uitleg van art. 10 van de a.v. zoals die gold op het moment dat ze werd overeengekomen en op het moment dat YTS Networks daarmee in strijd handelde. Dat betekent dat het overdrachtsverbod van in art. 10 van de a.v., ingevolge art. 3:83 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. De vorderingen van YTS Networks op BAM Infra zijn dus niet aan TRFI gecedeerd. TRFI heeft geen vordering op BAM Infra, zodat het bij deze dagvaarding gevorderde moet worden afgewezen. 5.2. De rechtbank merkt nog op dat de door TRFI gestelde cessie ook overigens niet aan de orde is. De voor een stille cessie vereiste mededeling (art. 3:94 lid 3 BW) heeft niet plaatsgevonden. De e-mail van 4 november 2012 (zie r.o. 2.5) kwalificeert niet als een zodanige mededeling. Er wordt immers in het geheel niet gesproken over een cessie of een overdracht van de vordering. In tegendeel staat in deze e-mail dat BAM Infra voortaan kan betalen op een (nieuw) bankrekeningnummer ten name van YTS Networks. Ook uit de tegelijk toegemailde facturen kan niet afgeleid worden dat YTS Networks aan BAM Infra mededeelt dat zij haar vorderingen heeft gecedeerd. Er staat immers onderaan de facturen niet meer dan dat die factuur kan zijn overgenomen door TRFI. De mededeling kan niet worden vervangen door erkenning of aanvaarding door de schuldenaar. Deze mag het niet in zijn macht hebben om de overgang te bewerkstelligen.10. Of BAM Infra de e-mail van 4 november 2012 heeft begrepen als mededeling van cessie (hetgeen zij overigens gemotiveerd betwist), doet derhalve niet ter zake. 5.3. Reeds om deze redenen kunnen de vorderingen van TRFI niet worden toegewezen. De overige verweren van BAM Infra behoeven derhalve geen bespreking meer. 5.4. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal TRFI worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten worden aan de kant van BAM Infra als volgt begroot: salaris van de advocaat: 2,5 procespunten (conclusie van antwoord, conclusie van dupliek, antwoordakte) maal 1.421 (tarief V) maakt 3.552,50. verschotten: griffierecht 3.864. 15 6. De beslissing De rechtbank: I. Wijst het gevorderde af. II. Veroordeelt TRFI in de kosten van deze procedure. De kosten worden aan de zijde van BAM Infra begroot op 3.552,50 wegens het salaris van de gemachtigde en 3.864 wegens verschotten, te vermeerderen met de forfaitaire nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na dit vonnis. III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.