Datum uitspraak: 13-09-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Prejudiciële vragen. EU-recht. Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Boetebeding in huurovereenkomst woonruimte. Ambtshalve toepassing in hoger beroep en grievenstelsel. Openbare orde. Buiten toepassing laten beding of matiging boete. Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM, DERTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. Dirk Frederik ASBEEK BRUSSE, [Appellant], 2. Katarina DE MAN GARABITO, beiden wonende te Alkmaar, APPELLANTEN, advocaat: mr. G.F. de Graaf, te Alkmaar, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JAHANI B.V., gevestigd te Noord-Scharwoude, gemeente Langedijk, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. F.P. Klaver, te Alkmaar. De partijen worden hierna weer aangeduid als (in enkelvoud) [appellant] en Jahani. 1. Procedure in hoger beroep Bij dagvaarding van 13 januari 2010 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Alkmaar (sector kanton, locatie Alkmaar) van 21 oktober 2009 (nummer 302828/CV EXPL 09-3432), in de onderhavige zaak tussen partijen gewezen. De zaak is op 2 februari 2010 bij het hof ingeschreven. [Appellant] heeft een memorie van grieven genomen. Jahani heeft een memorie van antwoord genomen. Het hof heeft op 8 maart 2011 een tussenarrest uitgesproken. Bij dat tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Partijen hebben zich bij akte uitgelaten.
Vervolgens is opnieuw arrest gevraagd. 2. Uitlatingen van partijen [Appellant] heeft bij akte aangegeven hoe de door het hof geformuleerde vragen volgens hem moeten worden beantwoord. Een en ander behoeft in deze fase van het geding geen bespreking. Jahani heeft geen opmerkingen ten aanzien van de vragen. 3. Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJ te geven uitleg moet worden toegepast 3.1 Jahani houdt zich bezig met de bedrijfsmatige verhuur van woningen. 3.2 Bij overeenkomst van 21 december 2007 heeft Jahani met ingang van 1 januari 2008 aan [appellant] verhuurd de woning aan de Laat 22 te Alkmaar (hierna: de woning). Het betreft zelfstandige woonruimte met een geliberaliseerde huurprijs. 3.3 Op de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst, zoals vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken op 30 juli 2003 (AB huurovereenkomst woonruimte ROZ 2003) van toepassing verklaard. Die voorwaarden bevatten onder meer het volgende beding: In verzuim zijn/boetebeding 20.1 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn. 20.2 Voor elk geval dat huurder in verzuim is met de tijdige en volledige betaling van een geldsom, is hij 1% rente per maand verschuldigd over de verschuldigde hoofdsom vanaf de vervaldatum tot aan de dag van algehele voldoening van de hoofdsom. Hierbij wordt een gedeelte van een maand als een volle maand aangemerkt. 20.3 Indien een van partijen toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van enige verplichting welke ingevolge de wet en/of de huurovereenkomst op haar rust en de andere partij daardoor gerechtelijke en/of buitengerechtelijke maatregelen moet nemen, zijn alle daaruit voortvloeiende kosten voor rekening van de tekortschietende partij. 20.4 Ingeval het tekortschieten bestaat uit de niet tijdige betaling van een geldsom en in verband met de incassering daarvan buitengerechtelijke kosten moeten worden gemaakt, worden deze hierbij bepaald op tenminste 15% van het verschuldigde bedrag met een minimum van 125,00. Ingeval de buitengerechtelijke incasso door een gemachtigde c.q. raadsman/raadsvrouw geschiedt, worden deze bedragen vermeerderd met de door verhuurder aan zijn gemachtigde c.q. raadsman/raadsvrouw over de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigde omzetbelasting. 20.5 De aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ontstaat pas nadat de partij die tekortschiet schriftelijk door de andere partij is aangemaand, waarbij haar een redelijke termijn tot nakoming is gesteld en de nakoming binnen die termijn uitblijft. 20.6 Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van 25,00 per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. Genoemd bedrag is gebaseerd op het prijspeil 1 januari 2003 en wordt met ingang van 1 januari 2004 jaarlijks geïndexeerd. 3.4 De huurprijs bij aanvang van de huurovereenkomst bedroeg 875,00 per maand. Per 1 juli 2008 bedroeg de verschuldigde huurprijs 894,25 per maand, ingevolge de volgens artikel 18 van de algemene voorwaarden van toepassing zijnde indexering.
3.5 [Appellant] heeft de verhoging van de huurprijs als gevolg van de indexering niet betaald. Voor de maand februari 2009 heeft [appellant] aan huur in totaal 190,00 betaald. Daarna heeft hij geen huur meer betaald. 3.6 Jahani heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar (sector kanton, locatie Alkmaar) en gevorderd, kort weergegeven, dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden, met bevel tot ontruiming van de woning. Voorts heeft Jahani gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van in totaal 13.897,09, welk bedrag blijkens een overzicht dat is overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding, is gespecificeerd als volgt: - 5.365,50 aan huurschuld, - 156,67 aan reeds verschenen contractuele rente, - 96,25 aan huurschuld wegens huurprijsindexering, - 4.525,00 aan boetes voor niet-betaalde huurprijs, - 3.800,00 aan boetes voor niet-betaalde huurprijsindexering, - 658,67 aan buitengerechtelijke kosten, verminderd met 1.065,00 aan betalingen. Het hof tekent hierbij aan dat de in het overzicht opgenomen optellingen van verschuldigde huur en boete over de maanden maart tot en met juni 2009 niet juist is (maandelijks telkens 90,00 te hoog). 3.7 Bij vonnis van 21 oktober 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van Jahani toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 4. Omschrijving van het geschil in hoger beroep 4.1 [Appellant] heeft vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. De grieven I en II komen er samengevat op neer dat [appellant] een beroep doet op matiging van de verbeurde boete. [Appellant] heeft in dit verband onder meer gewezen op de discrepantie tussen enerzijds de verbeurde boete en anderzijds de schade die de Jahani als verhuurder ten gevolge van de te late betaling lijdt. 4.2 De grieven roepen vragen op met betrekking tot de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb 1993, L 95/29, hierna: de richtlijn). 5. Toelichting 5.1 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft zich in diverse arresten uitgesproken over de toetsing van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden. 5.1.1 In de zaak Océano Grupo Editorial SA/Murciano Quintero (27 juni 2000, C-240/98) betrof het een forumkeuzebeding. Het HvJ heeft in die zaak uitgesproken dat een doeltreffende bescherming van consumenten enkel kan worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve
te toetsen (overweging 26) en dat de bescherming die de richtlijn de consumenten biedt, vereist dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is (overweging 29). 5.1.2 In de zaak Cofidis SA/Fredout (21 november 2002, C-473/00) was een wettelijke vervaltermijn aan de orde die de nationale rechter belette in een door de verkoper aanhangig gemaakt geding een oneerlijk beding met betrekking tot een consumptief krediet nietig te verklaren. Het HvJ heeft in die zaak uitgesproken dat de door de richtlijn aan de consument verleende bescherming zich daartegen verzet (overweging 38). 5.1.3 In de zaak Freiburger Kommunalbauten GmbH/Hofstetter (1 april 2004, C-237/02) betrof het een beding in een aannemingsovereenkomst die de consument verplichtte de volledige prijs te betalen onafhankelijk van het vorderen van de bouw, waartegenover de verkoper vooraf een bankgarantie aan de consument verstrekte. Het HvJ heeft in die zaak uitgesproken dat de bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de richtlijn verwijst, slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen bevat die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (overweging 20) en dat het HvJ de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria kan uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren, maar dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (overweging 22). Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of een contractueel beding aan de criteria voldoet om als oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn te worden aangemerkt (overweging 25). 5.1.4 In de zaak Mostaza Claro/Móvil Milenium SL (26 oktober 2006, C-168/05) betrof het een arbitragebeding in een overeenkomst met betrekking tot een abonnement voor mobiele telefonie. De consument had in die zaak niet in de arbitrageprocedure, maar in het kader van een beroep tot vernietiging van het arbitraal vonnis betoogd dat het arbitragebeding oneerlijk was (overweging 18). Het HvJ heeft de bevoegdheid van de nationale rechter om ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is, herhaald, mede onder verwijzing naar de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid die de procesautonomie van de lidstaten beperken (overwegingen 24-27). Het HvJ heeft voorts het belang van de richtlijn onderstreept (overwegingen 36-37) en overwogen dat de aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, rechtvaardigen dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is (overweging 38). De richtlijn verlangt aldus van de nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis dat hij de geldigheid van het arbitragebeding beoordeelt, ook wanneer die geldigheid niet in de arbitrageprocedure maar in het kader van het beroep tot vernietiging aan de orde is gesteld (overweging 39). 5.1.5 In de zaak Rampion/Franfinance SA (4 oktober 2007, C-429/05) heeft het HvJ met betrekking tot de uitleg van de richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (PB 1987, L 42, blz. 48), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 (PB L 101, blz. 17) verwezen naar de, voor de bescherming van de consument in het kader van de richtlijn, noodzakelijk geachte bevoegdheid van de nationale rechter om ambtshalve het oneerlijke karakter van een beding te toetsen (overwegingen 61 en 62). 5.1.6 In de zaak Pannon GSM Zrt/Sustikné Györfi (4 juni 2009, C-243/08) betrof het een forumkeuzebeding in eveneens een overeenkomst met betrekking tot een abonnement voor mobiele telefonie. Het HvJ heeft in die zaak uitgesproken dat gelet op het belang van de bescherming van de consument en het doel van de richtlijn artikel 6 lid 1 van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een oneerlijk contractueel beding de consument niet bindt en dat het daarvoor niet nodig is dat de consument een dergelijk beding tevoren met succes heeft betwist (overweging 28). Teneinde het nuttig effect van de door de richtlijnbepalingen gewenste bescherming te verzekeren, houdt de rol van de nationale rechter niet alleen de bevoegdheid in om te beoordelen of een beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting dat ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens beschikt (overweging 32 en 35), tenzij de consument zich daartegen verzet (overweging 33 en 35). Die verplichting geldt ook wanneer de nationale rechter onderzoekt of hij relatief (ratione loci) bevoegd is (overweging 32 en 35). De specifieke kenmerken van de nationale procedure kunnen geen factor vormen die deze rechtsbescherming kan doorkruisen (overweging 34). Het HvJ heeft herhaald dat het de nationale rechter is die beoordeelt of een beding oneerlijk is en de nationale rechter opgedragen rekening ermee te houden dat een beding waarover niet afzonderlijk is
onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt. 5.1.7 In de zaak Asturcom Telecomunicaciones SL/Rodríguez Nogueira (6 oktober 2009, C-40/08) betrof het opnieuw een arbitragebeding, ook deze keer in een overeenkomst met betrekking tot een abonnement voor mobiele telefonie. De consument was in die zaak niet verschenen in de arbitrageprocedure en had geen vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis ingesteld. Zij was dan ook niet opgekomen tegen het mogelijk oneerlijke karakter van het arbitragebeding (overwegingen 33 en 47). Het HvJ heeft overwogen dat het doeltreffendheidsbeginsel niet tevens kan meebrengen dat van de nationale rechter wordt verlangd dat hij niet alleen een procedureel verzuim van de consument herstelt zoals in de zaak Mostaza Claro, maar ook de totale passiviteit verhelpt van de consument die niet aan de arbitrageprocedure heeft deelgenomen en geen vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis heeft ingesteld (overweging 47). Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang van de bescherming van de consument moet artikel 6 van de richtlijn echter worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (overweging 52). Op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel is de nationale rechter die van een vordering tot tenuitvoerlegging van een onherroepelijk arbitraal vonnis kennis neemt, daarom verplicht ambtshalve te onderzoeken of het arbitragebeding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, voor zover hij ook ambtshalve moet of mag onderzoeken of het arbitragebeding in strijd is met de openbare orde (overwegingen 53-54 en 59). Indien het beding oneerlijk is, dient de rechter alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende consequenties te trekken, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument door dit beding niet is gebonden (overweging 58-59). 5.1.8 De zaak VB Pénzügyi Lízing Zrt/Schneider (9 november 2010, C-137/08) betrof een forumkeuzebeding, te weten in een overeenkomst met betrekking tot de financiering van een auto. Ook in die zaak heeft het HvJ zich uitgesproken over de taakverdeling tussen het HvJ en de nationale rechter. De bevoegdheid van het HvJ heeft betrekking op de uitleg van het begrip oneerlijk beding en de criteria die de nationale rechter bij de toetsing kan of moet toepassen, terwijl het aan de nationale rechter is om zich met inachtneming van die criteria en in het licht van de omstandigheden van het geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding (overweging 44). In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt. Zo ja, dan is de rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in de richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming (overweging 49). Ten aanzien van een exclusief territoriaal forumkeuzebeding brengt dit mee dat de nationale rechter in alle gevallen, ongeacht zijn nationale recht, dient na te gaan of over het beding afzonderlijk tussen partijen is onderhandeld (overweging 51). De rechter is dus verplicht ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen of dat beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt. Zo ja, dan is hij verplicht ambtshalve te toetsen of het beding oneerlijk is (overweging 56). 5.2 In het onderhavige geval vormt het boetebeding dat is opgenomen in artikel 20.6 van de AB huur woonruimte ROZ 2003 het voorwerp van het voorgelegde geding. Het boetebeding maakt deel uit van een huurovereenkomst met betrekking tot woonruimte. 5.3 De bijlage bij de richtlijn vermeldt onder 1, aanhef en e: Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Verhuur van woonruimte 5.4 De richtlijn ziet blijkens de considerans op de verkoop van goederen en het aanbieden van diensten tussen verkopers en dienstverrichters enerzijds en consumenten anderzijds. De vraag is of de verhuur van woonruimte valt onder de werking van de richtlijn. In de considerans zijn dergelijke overeenkomsten niet uitgesloten maar anderzijds is verhuur van woonruimte niet zonder meer op één lijn te stellen met de verkoop van goederen of het aanbieden van diensten. Het is dus de vraag of een huurovereenkomst als de onderhavige valt onder het bereik van de richtlijn. Overigens kan, met het oog op artikel 2 van de richtlijn, in dit geval als vaststaand worden aangenomen dat Jahani ten aanzien van de verhuur van de onderhavige woning handelt in het kader van haar privaatrechtelijke
beroepsactiviteit en dat [appellant] ten aanzien van de huur van de onderhavige woning handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Matiging boete 5.5.1 In deze procedure heeft de consument in beide instanties een beroep gedaan op de bevoegheid van de rechter om de boete te matigen. 5.5.2 Ten aanzien van een boetebeding als het onderhavige heeft de rechter op grond van artikel 94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de bevoegdheid op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete te matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter deze bevoegdheid met terughoudendheid te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang. Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming of ter fixatie van schadevergoeding is op zich geoorloofd; het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging. Voorbeelden waarin aan de maatstaf is voldaan: a. de bedongen boete is buitensporig in verhouding tot de schade: HR 11 februari 2000 (NJ 2000/277, LJN AA4779); b. het boetebeding bevat één bedrag voor vele, uiteenlopende tekortkomingen: HR 13 februari 1998 (LJN ZC2578, NJ 1998/725) en HR 26 oktober 2001 (LJN AB2741, NJ 2002/595). 5.5.3 In de rechtspraak van lagere rechters is wel aangenomen dat de bevoegdheid van de rechter om de boete te matigen de mogelijkheid geeft om de onredelijkheid van het beding (het oneerlijke karakter) weg te nemen. In dat geval zou het vereiste beschermingsniveau zijn gewaarborgd door andere maatregelen dan ongeldigheid van het beding (vergelijk de zaak Martín Martín/EDP Editores SL, arrest van 17 december 2009, C-227/08, onder 35). Er kan echter gerede twijfel bestaan of dat het geval is. In de eerste plaats leidt matiging van de boete niet ertoe dat het boetebeding de consument niet meer bindt. In de tweede plaats is het de vraag of op die wijze geen afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van de door de richtlijnbepalingen gewenste bescherming. Die bescherming is immers meer gediend met het risico dat aan een dergelijk beding door nietigheid geen rechten kunnen worden ontleend dan met het risico dat alleen de rechten worden beperkt. In de derde plaats is het de vraag of aan het gelijkwaardigheidsbeginsel recht wordt gedaan omdat een onredelijk bezwarend beding op grond van het interne recht kan worden vernietigd, zodat het de consument niet bindt, terwijl een oneerlijk boetebeding alleen zou worden gematigd, zodat het de consument nog wel bindt. Het hof wenst hierover duidelijkheid te verkrijgen. Vernietiging/nietigheid beding in algemene voorwaarden 5.6.1 De richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de regeling met betrekking tot algemene voorwaarden die is opgenomen in de artikelen 6:231 tot en met 247 BW, waarbij de bijlage van de richtlijn niet is overgenomen, maar andersluidende lijsten zijn opgesteld (artikelen 6:236 en 237 BW). Het beding zoals bedoeld in de bijlage onder e is niet met zoveel woorden in de artikelen 6:236 en 237 BW vermeld. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie brengt echter mee dat in het geval van consumentenovereenkomsten bij de toepassing van de algemene norm van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW met de inhoud van de richtlijn rekening moet worden gehouden. Die algemene norm luidt: Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
5.6.2 Art 6:233 BW voorziet niet in nietigheid van rechtswege, maar in de sanctie van vernietigbaarheid. Dat betekent dat een contractueel beding geldig is behoudens een geslaagd beroep van de consument op het onredelijk bezwarend karakter van het beding. De nationale rechter kan daarom het beding in beginsel niet buiten toepassing laten als de consument geen beroep doet op de vernietigbaarheid daarvan. Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid dat de nationale rechter niet gehouden is tot een ambtshalve toetsing aan het bepaalde in artikel 6:233, aanhef en onder a, BW (HR 23 april 2010, LJN BL6024, NJ 2010/454, rechtsoverweging 3.5). 5.6.3 Ingevolge het bepaalde in artikel 3:40 BW kan de nationale rechter echter wél een beding dat in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling nietig verklaren, met dien verstande dat in het geval het gaat om een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van een van partijen bij een overeenkomst, er sprake is van vernietigbaarheid, tenzij anders voortvloeit uit de strekking van de bepaling. Het artikel luidt: 1. Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig. 2. Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. 3. Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Ambtshalve toepassing 5.7.1 Uit de hiervoor aangehaalde uitspraken van het HvJ kan worden opgemaakt dat de nationale rechter in het kader van zijn taken krachtens de richtlijn dient na te gaan of het boetebeding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt en zo ja, ambtshalve (niet alleen bevoegd is maar ook) is gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming (Pénzügyi Lízing Zrt/ Schneider). In Nederland is onderwerp van debat hoever die verplichting strekt. Daarbij wordt ook onder meer gewezen op hetgeen het HvJ heeft overwogen, te weten dat het gemeenschapsrecht in beginsel niet vereist dat de nationale rechterlijke instanties ambtshalve onderzoeken of bepalingen van gemeenschapsrecht zijn geschonden, indien zij voor het onderzoek van deze vraag buiten de grenzen van de door de partijen afgebakende rechtsstrijd zouden moeten treden en zich zouden moeten baseren op andere feiten en omstandigheden dan die waarop de partij die belang heeft bij de toepassing van deze bepalingen, haar vordering heeft gebaseerd (zie in die zin met name arresten van 14 december 1995, Van Schijndel en Van Veen, C-430/93, Jurispr. p. I-4705, punt 22, en 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., C-222/05 C-225/05, Jurispr. p. I-4233, punt 36). Deze beperking van de bevoegdheid van de nationale rechter vindt haar rechtvaardiging in het beginsel dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en dat de rechter bijgevolg alleen in uitzonderingsgevallen ambtshalve kan optreden, wanneer het openbaar belang dit vereist (zie reeds aangehaalde arresten Van Schijndel en Van Veen, punt 21, en Van der Weerd e.a., punt 35) (Martín Martín/EDP Editores SL, onder 19 en 20). 5.7.2 In een procedure in hoger beroep zoals de onderhavige geldt het grievenstelsel. Het grievenstelsel houdt kort gezegd in dat de appelrechter in hoger beroep het geschil slechts beoordeelt voor zover dat door middel van grieven aan hem is voorgelegd. Grieven zijn alle gronden die worden aangevoerd om te betogen dat de in hoger beroep betrokken vonnissen moeten worden vernietigd. Het zijn daarom de grieven die de rechtsstrijd in hoger beroep bepalen. Er geldt bovendien een beperking in de mogelijkheid grieven aan te voeren. Enkel bij hun eerste conclusie in hoger beroep kunnen partijen grieven tegen het oordeel van de rechtbank aanvoeren. Met later in het geding gebrachte grieven mag de appelrechter in beginsel geen rekening houden. Wel moet de appelrechter bepalingen van openbare orde ambtshalve toepassen, ook buiten de grieven om. Doorgaans neemt men echter aan dat deze verplichting zich niet uitstrekt tot tussenuitspraken die niet in het hoger beroep zijn betrokken en sommigen gaan ervan uit dat dit ook geldt voor delen van uitspraken waartegen in het hoger beroep niet is opgekomen.
5.7.3 In het onderhavige geval heeft het hoger beroep en hebben de grieven wel betrekking op het boetebeding, maar niet op de vraag of het beding onredelijk bezwaarlijk (oneerlijk) is en daarmee vernietigbaar. Dat brengt mee dat het hof als appelrechter daarover geen uitspraak kan doen, uitgaande van de beperkingen van het grievenstelsel. Dat zou anders kunnen zijn indien de desbetreffende wetsbepalingen moeten worden beschouwd als een uitwerking van de norm van artikel 6 van de richtlijn welke richtlijn op zichzelf geen rechten en verplichtingen tussen particulieren in het leven roept en daarmee van openbare orde zijn. Is dat het geval, dan kan worden gezegd dat het openbaar belang vereist dat de appelrechter ambtshalve optreedt (Martín Martín/EDP Editores SL) en dat het gelijkwaardigheidsbeginsel vereist dat de appelrechter ambtshalve mag en moet onderzoeken of het beding oneerlijk is gelijk hij dat mag en moet ten aanzien van nationale regels van openbare orde (Asturcom Telecomunicaciones SL/Rodríguez Nogueira). Dat onderzoek zou vervolgens ertoe kunnen leiden dat de appelrechter los van de regeling van de vernietigbaarheid ambtshalve de nietigheid van het beding aanneemt. Gelet op de hierover bestaande meningsverschillen beoogt het hof op dit punt duidelijkheid te verkrijgen. 6. Vragen van uitleg Vraag 1 Is een bedrijfsmatige verhuurder van woonruimte die een woning verhuurt aan een particulier aan te merken als een verkoper of dienstverrichter in de zin van de richtlijn? Valt een huurovereenkomst tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een niet-bedrijfsmatige huurder onder de werking van de richtlijn? Vraag 2 Brengt de omstandigheid dat artikel 6 van de richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde gelden als regels van openbare orde mee dat in een geding tussen particulieren de nationale uitvoeringswetgeving met betrekking tot oneerlijke bedingen van openbare orde is, zodat de nationale rechter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevoegd én verplicht is ambtshalve (en dus ook buiten de grieven om) een contractueel beding te toetsen aan de nationale uitvoeringswetgeving en de nietigheid van dat beding aan te nemen indien hij tot het oordeel komt dat het beding oneerlijk is? Vraag 3 Past het bij de nuttige werking van het gemeenschapsrecht dat de nationale rechter een boetebeding dat moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de richtlijn niet buiten toepassing laat, maar slechts met toepassing van de nationale wetgeving de boete matigt, indien een particulier wel een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter heeft gedaan, maar niet op de vernietigbaarheid van het beding? 7. Verder verloop van de procedure Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden. 8. Beslissing Het hof: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen met betrekking tot de onder 6 geformuleerde vragen; houdt elke verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie van de Europese Unie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.H. Huijzer en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 september 2011.