Instantie Hof van Beroep te Gent Onderwerp BVBA. Oprichtersaansprakelijkheid. Financieel plan. Onderkapitalisatie Datum 9 november 2009 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars - 2010 M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38-9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17 info@mdseminars.be - www.mdseminars.be
Hof van beroep te Gent 7de BIS Kamer Terechtzitting van 09 november 2009 2008/AR/536 In de zaak van : V. N. J., wonende te, appellant, hebbende als raadsman mr. BENOIT Jan, advocaat te 8500 KORTRIJK, President Kennedypark 4 A, tegen : 1. Mr. M. G., advocaat, 2. Mr. P. E., advocaat, beiden met kantoor te, handelend in hun hoedanigheid van curatoren (aangesteld bij vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk, 5e kamer, dd. 26.04.2005) over het faillissement van B b.v.b.a., met maatschappelijke zetel te 8570 Anzegem,.., met ondernemingsnummer geïntimeerden q.q., ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. E. P., voornoemd,
velt het hof het volgend arrest: Partijen werden gehoord ter openbare terechtzitting in hun middelen en conclusies, alsook werden hun stukken ingezien. 1. Bij verzoekschrift, neergelegd op 26 februari 2008, heeft appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 26 december 2007 op tegenspraak gewezen door de 5de kamer van de rechtbank van koophandel te Kortrijk (AR. 2388/2006). Een exploot van betekening ligt niet voor. Feiten en procedure in eerste aanleg 2. Bij de oprichting op 4 oktober 2002 van de BVBA B beliep het kapitaal 18.600,00 EUR, verdeeld over 186 aandelen. Hiervan werd toen door zaakvoerder J.V.N. (hierna: "appellant"), die de enige oprichter was, een bedrag van 6.200,00 EUR (1/3) volstort. Bij vonnis van 26 april 2005 verklaarde de rechtbank van koophandel te Kortrijk de BVBA B op bekentenis failliet, waarbij mrs. G.M. & E. P. als curatoren werden aangesteld (hierna: "geïntimeerden q.q."). Geïntimeerden q.q. stellen dat de ramingen in het financieel plan niet ernstig onderbouwd waren en het beginkapitaal ruim ontoereikend was voor de normale uitoefening van de voorgenomen handelsactiviteiten gedurende minstens twee jaar. Ze houden appellant als oprichter aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap overeenkomstig de artikelen 225, 229, 5, 401 en 405, 5 W.Venn. Bij dagvaarding, betekend op 21 juni 2006, vorderden geïntimeerden q.q. lastens appellant veroordeling tot aanzuivering van het volledig passief van het faillissement van de BVBA B dat provisioneel wordt begroot op 205.291,54 EUR, méér de rente en de gedingkosten. Appellant betwist de vordering met klem. Hij stelt dat niet aan de voorwaarden voldaan is om de oprichtersaansprakelijkheid te weerhouden. Volgens hem was er geen sprake van kennelijke onderkapitalisatie, is hij niet aansprakelijk voor het uit de hand lopen van de aanvankelijke prognose en heeft een oprichter géén resultaatverbintenis tot naleving van het financieel plan.
Bij het vonnis a quo van 26 december 2007 werd de vordering ontvankelijk en als volgt gegrond verklaard: (1) appellant werd veroordeeld tot betaling aan geïntimeerden q.q. van een provisionele som van 50.000,00 EUR, méér de rente aan de rentevoet, zoals vastgelegd in de wet van 2 augustus 2002 op de betalingsachterstand in handelszaken, dit vanaf 21 juni 2006 tot betaling, méér de gedingkosten ; (2) wijst het méérgevorderde naar de rol, tot geïntimeerden q.q. een globaal beeld van het passief van het faillissement hebben voorgelegd ; (3) houdt de beslissing nopens de gedingkosten aan. Procedure in hoger beroep 3. Voor de uitgebreide middelen en argumenten van partijen in hoger beroep, wordt verwezen naar de beroepsakte en de conclusies. Beoordeling 4. Appellant was op 4 oktober 2002 de enige oprichter van de BVBA B, waarvan de akte werd verleden voor notaris Ignace SAEY te Deerlijk (stuk 1 geïntimeerden q.q.). Bij de oprichting werd het financieel plan, opgesteld met accountant J. D., overhandigd aan de notaris. Het maatschappelijk kapitaal werd bepaald op 18.600,00 EUR, waarvan 1/3 werd volstort. De maatschappelijke activiteit van de vennootschap betrof de verhuur van stellingen voor werven en het inrichten van de werven zelf (stuk 1 appellant). Dergelijke voorgenomen bedrijfsactiviteit vereist normaal geen zware investeringen, vermits de gefailleerde vennootschap zelf de stellingen huurde en verhuurde met winst. Naast het maatschappelijk kapitaal mag de rechter ook met andere beschikbare financiële middelen rekening houden, zoals toegezegde bankkredieten. Externe financieringsmiddelen, gewaarborgd door borgstellingen, komen ook in aanmerking (Luik, 4 april 2000, J.L.M.B. 2002, 820). Bij de opstart diende de vennootschap een heftruck en een wagen aan te kopen om de stellingen te leveren bij de klanten: hiervoor werden kredieten aangegaan, die werden ingeschreven in het financieel plan. Appellant en zijn ouders hebben zich persoonlijk borg gesteld voor de leasing en bankschulden door de vennootschap aangegaan (stuk 5 appellant).
De prognose van kosten en middelen moet ernstig overwogen zijn. Appellant was bij de oprichting van de vennootschap slechts 24 jaar en liet zich bijstaan door de BVBA ACCOUNTANCY J. D., die voor hem een omstandig en gedetailleerd financieel plan opstelde (stuk 2 partijen) met een uitvoerige analyse van de rendabiliteit, de financieringsbehoefte, de te verwachten verkoopopbrengsten, personeelskosten, financiële en uitzonderlijke kosten. 5. Men moet zich opnieuw plaatsen op het ogenblik van de oprichting en nagaan of de vooruitzichten van de oprichters op dat moment redelijk waren of getuigden van een volstrekt irrealisme, dat zich vertaalt in een vanzelfsprekend financieel onevenwicht dat onvermijdelijk moest leiden tot snelle teloorgang van de onderneming (Bergen, 26 november 1998, JDSC 2000, 185). Het feit dat de in het financieel plan vooropgestelde omzetten, diensten, resultaten en financiële kosten nadien werden overschreden, laat niet toe automatisch te besluiten dat het financieel plan en het voorziene kapitaal niet realistisch waren en/of foutief ingeschat werden. Het financieel plan moet een realistische en nauwkeurige raming bevatten van de inkomsten en uitgaven, voorzienbaar op het ogenblik van de oprichting. Indien niet elke kans op slagen van de onderneming van meet af aan kennelijk verkeerd werd ingeschat, moet de vordering in oprichtersaansprakelijkheid als ongegrond worden afgewezen (Brussel, 2 maart 2005, TRV 2006, 249). De kennelijke ontoereikendheid van het kapitaal moet worden beoordeeld op het ogenblik van het oprichten van de vennootschap en hierbij dient de rechter gebruik te maken van de marginale toetsing (Bergen, 17 mei 1994, T.B.H. 1996, 202). Er moet rekening mee gehouden worden dat elke onderneming een zeker risico inhoudt. Aansprakelijkheid van de oprichters kan slechts weerhouden worden wanneer de financiële structuur, zoals voorzien bij de oprichting, onafwendbaar en op korte termijn moest leiden tot de ondergang van de vennootschap. Dit was in casu niet het geval geweest indien het bedrijf beter zou zijn geleid. 6. De oprichting is een eenmalige rechtshandeling, die eens de vennootschap opgericht, is voltrokken. Bij het oprichten van de vennootschap heeft appellant zijn aandelen voor één derde volstort, waardoor hij zijn verplichtingen op dat ogenblik nakwam. Het al of niet volledig hebben volstort van het kapitaal in de eerste twee jaar of op een latere tijdstip (voorwerp van een andere procedure), is voor huidige beoordeling niet relevant. Dat appellant tijdens de handelsactiviteiten een aanzienlijke R/C schuld opbouwde jegens de vennootschap behoort tot zijn "beleid" als zaakvoerder. Dit kon moeilijk reeds gepland worden bij de opstart. Dat hij een tweede personenwagen als méérkost liet financieren tijdens de werkingsduur van de vennootschap, was een beleidsbeslissing als zaakvoerder.
7. Voor de beoordeling van het eventueel kennelijk ontoereikend karakter van het kapitaal, kan geen rekening worden gehouden met wat voorvalt nà de oprichting van de vennootschap en door de oprichters niet kon worden voorzien (Luik, 5 mei 1995, J.L.M.B. 1997, 626 ; Gent, 10 oktober 2001, TRV 2002, 454). In casu zijn er een aantal zaken (met nefaste financiële gevolgen) die bij de oprichting onmogelijk kan worden voorzien: de problemen met de BVBA ALL SCAFF (stuk 7 geïntimeerden q.q.), de concurrentie door ex werknemer J. P. D. via oneerlijke handelspraktijken (arrest 2 mei 2005 van dit Hof stuk 4 appellant), medische problemen van appellant als zaakvoerder (chirurgische ingreep met revalidatie), enz.... Ook van deze gebeurtenissen erkent de eerste rechter dat zij hebben bijgedragen tot een (grotere) aangroei van het passief, zonder dat dit ten laste van appellant valt. De rechter moet elke beoordeling a posteriori vermijden en het financieel plan dat bij de oprichting aan de notaris werd overhandigd dient geanalyseerd te worden (Bergen, 26 maart 1998, J.T. 1998, 577). De eerste rechter toetst ten onrechte het financieel plan aan de reële situatie zoals deze evolueerde na de oprichting, wat veeleer bij een procedure bestuurdersaansprakelijkheid zou passen. Hij baseert zijn analyse op vergelijking met de eerste balans van de vennootschap op 31 maart 2004. 8. Het financiële plan is de weergave van de financiële middelen waarover de vennootschap zal beschikken voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid gedurende ten minste 2 jaar. Het financieel plan is daarentegen geen budgetaire norm voor deze bedrijvigheid. Wanneer de bedrijvigheid van de vennootschap, door het gevoerde bestuur, hoger blijkt te liggen dan wat werd voorzien in het financieel plan, zijn de oprichters niet aansprakelijk voor het uit de hand lopen van de aanvankelijke prognose. De oprichters hebben geen resultaatverbintenis tot naleving van het financieel plan (Gent, 5 oktober 1994, T.B.H. 1996, 210). Het door de bestuurders of zaakvoerders gevoerde beleid behoort niet meer tot de verantwoordelijkheid van de oprichters. Een liquiditeitstekort in het eerste balansjaar van 14.611,00 EUR is op zich onvoldoende om te besluiten tot oprichtersaansprakelijkheid (Luik, 4 april 2000, J.L.M.B. 2002, 820). Met de vaststelling dat er een groot verschil is tussen de voorziene cijfers in het financieel plan en de op 31 maart 2004 (of bij faillietverklaring) bereikte financiële resultaten, bewijzen geïntimeerden q.q. onvoldoende dat de onderneming ab initio geen enkele kans van slagen had ingevolge onderkapitalisatie en onvermijdelijk moest leiden tot een snelle teloorgang. Het hoger beroep is dan ook gegrond.
Gelet op de beperkte financiële draagkracht van het faillissement, legt het Hof de minimum rechtsplegingsvergoeding lastens de curatele, zijnde 1.000,00 EUR in hoger beroep. OM D E Z E R E D E N E N H E T H O F: Rechtdoende op tegenspraak ; Gelet op art. 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken ; Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond: Doet het bestreden vonnis teniet ; Derhalve opnieuw oordelende: Verklaart de oorspronkelijke vordering ontvankelijk, doch ongegrond; Veroordeelt geïntimeerden q.q. tot de gedingkosten van beide aanleggen, vereffend in hoofde van appellant op: 364,40 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg 180,00 EUR rolrecht hoger beroep 1.000,00 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep Aldus gewezen door de zevende bis kamer van het Hof van beroep te Gent, zetelende in burgerlijke zaken samengesteld uit Frank Deschoolmeester, alleenrechtsprekend raadsheer bijgestaan door Achiel Ferdinande, griffier en uitgesproken door de alleenrechtsprekend raadsheer in openbare terechtzitting op negen november tweeduizend en negen. Repertorium nr. 2009/ A. Ferdinande F. Deschoolmeester