Prijsgeving, gerechtvaardigd vertrouwen en derdenbescherming

verdieping Ars Aequi januari 2015 19 arsaequi.nl/maandblad Prijsgeving, gerechtvaardigd vertrouwen en derdenbescherming Jan Lokin (jr.)* Niet artikel 3:35 BW, maar artikel 3:36 BW is van toepassing in het geval een derde, die een onbeheerde zaak in bezit wil nemen, moet beoordelen of de zaak is prijsgegeven. * Mr. J.C.T.F. Lokin is als promovendus Rechtsgeschiedenis verbonden aan het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. 1 Trouw, Schilderij van 2,5 miljoen bij oud vuil gezet, 9 april 2014. Zie ook: www. nos.nl/artikel/633771- schoonmaker-zet-kunstbij-grofvuil.html (laatst geraadpleegd 2 december 2014). 2 Algemeen Dagblad, 25.000 euro voor grofvuil schilderij Sparta stadion, 17 november 2010, www. ad.nl/ad/nl/5600/ Kunst-literatuur/ article/detail/1914233/ 2010/11/17/25-000-euro- voor-grofvuil-schilderij- Sparta-stadion.dhtml (laatst geraadpleegd 2 december 2014). 3 Rb. Rotterdam 19 december 2012, ECLI: NL: RBROT: 2012: BY6624. 4 Het artikel luidt: De eigendom van een roerende zaak wordt verloren, wanneer de eigenaar het bezit prijsgeeft met het oogmerk om zich van de eigendom te ontdoen. 5 Een onroerende zaak kan nooit een res nullius worden. Artikel 5:24 BW luidt: Aan de Staat behoren onroerende zaken die geen andere eigenaar hebben. 1 Inleiding Tevreden verlaat een kunstverzamelaar een veiling in het Grand Hyatt Hotel te Hongkong. Hij heeft zojuist het schilderij The Snowy Mountain van de schilder Cui Ruzhuo gekocht voor, omgerekend, ruim 2,5 miljoen euro. Dat tevreden gevoel verdwijnt als sneeuw voor de zon als hij erachter komt dat schoonmakers het schilderij na de veiling hebben afgevoerd. Ze zagen het doek aan voor afval. De kans is groot dat het schilderij terecht is gekomen op een vuilnisbelt in Hongkong. 1 Dit bericht in Trouw doet denken aan de uitzending van het programma Tussen Kunst en Kitsch van 17 november 2010. In dat programma werd een schilderij getaxeerd tussen de 25.000 en 30.000. 2 Het bleek een werk te zijn van de Rotterdamse kunstenaar Johan Hendrik van Mastenbroek. Later werd duidelijk dat het ging om Het zicht op Delfshaven, dat vroeger in het stadion van de Rotterdamse voetbalclub Sparta had gehangen. Dat stadion, Het Kasteel, werd tussen 1997 en 1999 verbouwd. Tijdens die verbouwing was het schilderij van Van Mastenbroek om de één of andere reden bij het grofvuil terecht gekomen. Een voorbijganger had het schilderij meegenomen. 3 Hij had het schilderij in bezit genomen in de veronderstelling dat de eigenaar het schilderij had prijsgegeven. Het tv-programma kreeg een staartje: het bestuur van de voetbalclub sprak de inbezitnemer aan en wilde het schilderij terug. Beide zaken gaan over (quasi) prijsgeving. Volgens artikel 5:18 Burgerlijk Wetboek (BW) is er sprake van prijsgeving wanneer de eigenaar het bezit van de roerende zaak prijsgeeft met het oogmerk zich van de eigendom te ontdoen. 4 Het rechtsgevolg van prijsgeving is dat de eigendom verloren gaat en de roerende zaak een res nullius wordt: een zaak die aan niemand toebehoort. 5 Heeft de inbezitnemer recht op bescherming tegenover de handelende persoon die de schijn wekt dat zijn wil overeenstemt met zijn gedragingen, en zo ja op grond waarvan? De literatuur geeft geen duidelijk antwoord op deze vraag Prijsgeving is een eenzijdige ongerichte rechtshandeling (zie par. 2). Het kan voorkomen dat het lijkt alsof de wil van de eigenaar erop gericht is om het goed prijs te geven, maar dat dit in werkelijkheid niet het geval is. De wil en de handeling van de prijsgever lopen dan uiteen, terwijl dit voor omstanders niet per se duidelijk is. Heeft de inbezitnemer recht op bescherming tegenover de handelende persoon die de schijn wekt dat zijn wil overeenstemt met zijn gedragingen, en zo ja op grond waarvan? De literatuur geeft geen duidelijk antwoord op deze vraag (zie par. 3). Waar de meeste auteurs in dit kader een beroep doen op het artikel van het gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW), doen anderen

20 Ars Aequi januari 2015 verdieping arsaequi.nl/maandblad een beroep op derdenbescherming (art. 3:36 BW). De oorzaak van de onduidelijkheid in de literatuur lijkt te liggen in het feit dat Meijers in zijn toelichting bij prijsgeving (art. 5:18 BW) verwijst naar artikel 3.2.3. Dit artikel is echter naderhand gesplitst in artikel 3:35 BW en artikel 3:36 BW, waardoor verwarring is ontstaan welke van de twee artikelen van toepassing is bij vermeende prijsgeving. Mijns inziens is dat artikel 3:36 BW (zie par. 4). Als aan de criteria van artikel 3:36 BW is voldaan, dan wordt de inbezitnemer tegen het beroep van de eigenaar op zijn eigendomsrecht beschermd (zie par. 5). Het toepassen van het juiste artikel is van belang, daar de bescherming van artikel 3:36 BW minder ver reikt dan die van artikel 3:35 BW (zie par. 6). De oorzaak van de onduidelijkheid in de literatuur lijkt te liggen in het feit dat Meijers in zijn toelichting bij prijsgeving verwijst naar artikel 3.2.3. Dit artikel is echter naderhand gesplitst in artikel 3:35 BW en artikel 3:36 BW Gerichte eenzijdige rechtshandeling Gericht tot één of meer specifieke personen Rechtsgevolg treedt in als de verklaring van de handelend persoon de ander bereikt Voorbeelden: ingebrekestelling, opzegging overeenkomst, verrekeningsverklaring Artikel 3.35 BW van toepassing Ongerichte eenzijdige rechtshandeling Niet tot een specifiek persoon gericht Rechtsgevolg treedt in onmiddellijk na het verrichten van de rechtshandeling Voorbeelden: aanvaarding/verweping nalatenschap, maken van een uiterste wil, erkenning van een kind, prijsgeving Artikel 3.36 BW van toepassing 2 Prijsgeving: een eenzijdige rechtshandeling Prijsgeven of derelictio is een eenzijdige rechtshandeling. 6 Dit betekent dat het rechtsgevolg intreedt door de wilsuiting van de prijsgever, dus van één partij. 7 Er is geen tweede partij voor nodig om het beoogde rechtsgevolg te verwezenlijken. De eenzijdige rechtshandeling kan men in twee groepen onderverdelen: de gerichte en de ongerichte eenzijdige rechtshandeling. Gerichte eenzijdige rechtshandelingen zijn handelingen waarbij de wilsverklaring tot één of meer specifieke personen wordt gericht. De hoofdregel is dat bij gerichte rechtshandelingen het rechtsgevolg pas intreedt, als de verklaring van de handelende persoon de ander bereikt. Voorbeelden van gerichte eenzijdige handelingen zijn een ingebrekestelling, een opzegging van een overeenkomst en een verrekeningsverklaring. 8 Naast de gerichte eenzijdige rechtshandelingen zijn er de eenzijdige rechtshandelingen die niet tot één of meer specifieke personen zijn gericht. Voorbeelden hiervan zijn de aanvaarding of verwerping van een nalatenschap, het maken van een uiterste wil en de erkenning van een kind. 9 Prijsgeving behoort volgens de wetgever eveneens tot de laatste categorie. 10 De prijsgever geeft zijn zaak immers prijs ten overstaan van de gehele wereld. 11 Het belang van het onderscheid tussen gerichte en ongerichte rechtshandelingen is hierin gelegen, dat bij een gerichte rechtshandeling de vertrouwensleer, zoals opgenomen in artikel 3:35 BW, van toepassing is en bij de ongerichte rechtshandeling is dat artikel 3:36 BW. 12 Door rechtshandelingen te onderscheiden in gerichte en ongerichte rechtshandelingen, wordt het duidelijk welke gevallen binnen het bereik vallen van artikel 3:35 BW en welke gevallen binnen het bereik van artikel 3:36 BW. Prijsgeving valt daarom onder artikel 3:36 BW. Desondanks bestaat er in de literatuur en in de rechtspraak in geval van prijsgeving onduidelijkheid over welk artikel van toepassing is: artikel 3:35 BW of artikel 3:36 BW. Door rechtshandelingen te onderscheiden in gerichte en ongerichte rechtshandelingen, wordt het duidelijk welke gevallen binnen het bereik vallen van artikel 3:35 BW en welke gevallen binnen het bereik van artikel 3:36 BW 3 (Schijn van) prijsgeving: artikel 3:35 BW of artikel 3:36 BW? De Rechtbank Rotterdam combineert in de aangehaalde zaak van het schilderij van Van Mastenbroek prijsgeving in de zin van artikel 5:18 BW met artikel 3:35 BW. Zij gaat na of er 6 F.H.J. Mijnssen, A.A. van Velten & S.E. Bartels, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht; 5* Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Kluwer 2008, nr. 111; A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht; 6 Verbintenissenrecht Deel III Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 99. 7 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III 2014, nr. 2; Zie ook O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 176 e.v. 8 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III 2014, nr. 99. 9 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III 2014, nr. 99. 10 Parl. Gesch. Invoering Boeken 3, 5, en 6 (MvA I) p. 1163, zie ook: Asser- Hartkamp, Sieburgh, 6-III 2014, nr. 99. 11 J.E. Jansen, Over prijsgeving, overdracht en afval in het goederenrecht, Groninger Opmerkingen en Mededelingen 2012, p. 85. 12 Asser-Hartkamp & Sieburgh, 6-III 2014, p. 77.

arsaequi.nl/maandblad verdieping Ars Aequi januari 2015 21 13 Rb. Rotterdam 19 december 2012, ECLI: NL: RBROT: 2012: BY6624. In deze bijdrage worden de overige overwegingen van de rechtbank buiten beschouwing gelaten, inclusief haar reactie op de (tegenstrijdige) verklaringen van de inbezitnemer van het schilderij en de getuigen. Het belang van de uitspraak van de Rotterdamse rechter in deze bijdrage is, dat zij heeft geconstateerd dat er sprake is van prijsgeving en vervolgens artikel 3:35 BW heeft toegepast. 14 Jansen 2012, p. 84. 15 Jansen stelt in noot 64 wel dat toepassing van artikel 3:36 BW in combinatie met prijsgeving niet ondenkbaar is, maar concludeert dat Meijers ervan uitgaat dat prijsgeven een gerichte rechtshandeling is. 16 H.J. Snijders & E.B. Rank- Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 206, p. 166. 17 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands Burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 398. 18 Asser-Hartkamp & Sieburgh, 6-III 2014, nr. 99. 19 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III 2014, nr. 100. 20 R. Koolhoven, Het ongewild prijsgegeven schilderij en het gedrag van de occupant, NTBR 2014/44. 21 Zie voor een uitgebreidere toelichting op de opvatting van Koolhoven mijn reactie op haar stuk: J.C.T.F. Lokin, Ongewilde prijsgeving: een kwestie van derdenbescherming op de voet van art. 3:36 BW, NTBR 2014/45. 22 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 172. sprake is van prijsgeving en toetst vervolgens aan de hand van artikel 3:35 BW of er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. 13 Ook in de literatuur wordt prijsgeven vaak gekoppeld aan artikel 3:35 BW. Zo brengt Jansen het prijsgeven ingevolge artikel 5:18 BW in verband met het gerechtvaardigd vertrouwen in artikel 3:35 BW waarop derden mogen afgaan. 14 Ter onderbouwing hiervan verwijst Jansen naar de Toelichting van Meijers, in het bijzonder het gedeelte waarin Meijers stelt dat in het geval een roerende zaak geen bezitter heeft en een derde moet beoordelen of de vroegere bezitter de zaak heeft prijsgegeven, artikel 3.2.3 van toepassing is. 15 Artikel 3.2.3 is het huidige artikel 3:35 BW. Evenzo stelt H.J. Snijders dat voor de beantwoording van de vraag of iemand mag aannemen dat de zaak door de eigenaar is prijsgegeven, titel 3.2 (in het bijzonder artikel 3:35 BW) richtinggevend is. 16 Een verdere uitleg over waarom artikel 3:35 BW richtinggevend is ontbreekt. Ook Heisterkamp stelt summier dat voor vermeende prijsgeving de uitleg bepalend is die een redelijk oordelend mens in de gegeven omstandigheden mag geven en in dat kader verwijst hij naar artikel 3:35 BW. 17 In het licht van wat er besproken is over de eenzijdige ongerichte en de eenzijdige gerichte rechtshandelingen is het opmerkelijk dat prijsgeving gekoppeld wordt aan artikel 3:35 BW In het licht van wat er besproken is over de eenzijdige ongerichte en de eenzijdige gerichte rechtshandelingen is het opmerkelijk dat prijsgeving gekoppeld wordt aan artikel 3:35 BW. Hartkamp en Sieburgh koppelen prijsgeving daarom niet aan artikel 3:35 BW. Zij sommen kort op welke eenzijdige rechtshandelingen niet gericht zijn tot één of meer andere personen (de ongerichte eenzijdige rechtshandelingen) en noemen in dat kader onder andere de derelictio. 18 Voorts stellen zij dat het beschermingsartikel bij ongerichte rechtshandelingen artikel 3:36 BW is, aangezien alle anderen ten opzichte van de ongerichte rechtshandeling derden zijn. 19 Hartkamp en Sieburgh zijn aldus weliswaar de opvatting toegedaan dat artikel 3:36 BW bescherming biedt in geval van prijsgeving, maar ook zij geven hun opvatting summier weer. Koolhoven koppelt (vermeende) prijsgeving noch aan artikel 3:35 BW noch aan artikel 3:36 BW, maar onder meer aan de artikelen die gaan over vinderschap. Het antwoord op de vraag wie eigenaar is geworden van de onbeheerde zaak hangt volgens Koolhoven niet zozeer af van het feit dat iemand erop mocht vertrouwen dat de zaak was prijsgegeven (art. 3:35 BW), maar hangt veel meer af van het gedrag van de vinder/inbezitnemer. De vinder/inbezitnemer heeft zich te gedragen als zijn broeders hoeder. De gedragsregels die staan in de artikelen over vinderschap (art. 5:5 e.v. BW) zijn van toepassing op de occupant die een (quasi) prijsgegeven zaak in bezit wil nemen, aldus Koolhoven. Een occupant die de vermeend prijsgegeven zaak in bezit neemt, kan volgens Koolhoven slechts verjaringsbezitter worden. Directe eigendomsverkrijging op grond van artikel 5:4 BW is volgens haar onmogelijk, omdat de zaak niet is prijsgegeven en daarom geen res nullius is geworden. 20 Door artikel 3:36 BW is directe eigendomsverkrijging in mijn ogen juist wel mogelijk. Bij een geslaagd beroep op dat artikel speelt verjaring geen rol meer. 21 De oorzaak van het ontstaan van verschillende visies lijkt te liggen in het feit dat het oorspronkelijke ontwerp van artikel 3.2.3, waar Meijers in de toelichting van artikel 5:18 BW naar verwijst, niet in het huidige BW terecht is gekomen. Dit artikel is namelijk gesplitst in twee bepalingen: artikel 3.2.3 dat zoals gezegd ten grondslag ligt aan artikel 3:35 BW en artikel 3.2.3a dat ten grondslag ligt aan artikel 3:36 BW. 4 Toelichting Meijers De artikelen 3:35 BW en 3:36 BW hebben één voorganger in het ontwerp van Meijers. Dit artikel luidt: Tegen hem, die een verklaring of een gedraging heeft opgevat in de zin, waarin een redelijk oordelend mens haar onder de gegeven omstandigheden mocht opvatten, en voor wie het niet duidelijk kenbaar was, dat een daarmede overeenstemmende wil ontbrak, kan geen beroep op gemis van die wil worden gedaan. Evenmin kan op de onvolledigheid van een verklaring een beroep worden gedaan tegenover hem, die deze onvolledigheid niet kende, noch behoorde te kennen. 22 Deze bepaling ziet op de situatie dat er een discrepantie bestaat tussen de wil en de verklaring van een partij. Indien een redelijk oordelend mens in de gegeven omstandigheden ervan uit mocht gaan, dat er geen discrepantie was tussen de wil en de verklaring, dan kan de handelende partij zich niet tegen de redelijk oordelende mens beroepen op het

22 Ars Aequi januari 2015 verdieping arsaequi.nl/maandblad ontbreken van de wil. In het oorspronkelijke wetsontwerp van Meijers konden ook derden een beroep doen op bovengenoemd artikel. Een apart artikel voor derdenbescherming omtrent dit onderwerp ontbrak dus in het wetsontwerp van Meijers. 23 In het oorspronkelijke wetsontwerp van Meijers konden ook derden een beroep doen op bovengenoemd artikel. Een apart artikel voor derdenbescherming omtrent dit onderwerp ontbrak dus in het wetsontwerp van Meijers Meijers ontwierp daarom een algemeen artikel, dat gold voor zowel gevallen die nu onder ons huidige artikel 3:35 BW vallen als voor gevallen die in het huidige artikel 3:36 BW staan beschreven. Hij lichtte zijn artikel als volgt toe: Op het artikel kan enerzijds een beroep worden gedaan door de wederpartij bij een overeenkomst of bij een andere meerzijdige rechtshandeling gelijk een levering of boedelscheiding, alsmede door de ontvanger van een tot hem gerichte eenzijdige verklaring als een opzegging, een afstand of een bekrachtiging. Maar anderzijds kan het artikel ook door buitenstaanders als schuldenaars, schuldeisers en derden-verkrijgers worden ingeroepen ( ) 24 Dat een beroep op het artikel ook openstond aan derden, stuitte echter op ernstige bezwaren in de Tweede Kamer, omdat het artikel in wezen twee verschillende regels bevatte, namelijk één over de totstandkoming van rechtshandelingen en één over de bescherming van derden. 25 De eerste regel beschermt een partij tegen een beroep, van de verklarende wederpartij, op het ontbreken van een bij die verklaring overeenstemmende wil. De tweede regel beschermt een derde tegen een beroep op de onjuistheid van de bij die derde opgewekte veronderstelling. 26 Naast deze verschillen werd gesteld dat de derdenbescherming minder ver dient te reiken dan bescherming jegens een verklaring van een wederpartij en daardoor beter in een afzonderlijk artikel kon worden geregeld. 27 Daarom is het oorspronkelijke artikel van Meijers (thans art. 3:35 BW) in die zin gewijzigd dat het zich nu beperkt tot die gevallen waarin iemand een verklaring of gedraging heeft opgevat, als een tot hem gerichte verklaring. 28 Het nieuwe artikel (thans art. 3:36 BW) heeft betrekking op gevallen waarin er sprake is van derden die te goeder trouw op een verklaring c.q. handeling van een ander zijn afgegaan. Meijers schrijft over deze laatst genoemde gevallen het volgende: In sommige landen heeft men het dogma van geen geldige rechtshandeling zonder daarop gerichte wil, met de bescherming der belangen van derden te goeder trouw willen combineren, door de rechtshandeling weliswaar als ongeldig te beschouwen, maar de handelende persoon te verplichten aan de te goeder trouw gedupeerde diens negatief belang te vergoeden. Echter evenals in andere gevallen, waarin wil en verklaring niet overeenstemmen (gevallen van verschrijving, van scherts, enz.) kent het ontwerp hier aan de derde die te goeder trouw op de verklaring is afgegaan, niet slechts vergoeding voor zijn negatief belang toe, maar geeft het hem de bevoegdheid zich aan de verklaring te houden. Aldus wordt een te subtiel onderscheid uitgeschakeld en het rechtsleven in overeenstemming met de zekerheid, die de praktijk behoeft, geregeld. 29 Meijers kiest voor de derde, in het geval de derde te goeder trouw er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de verklaring van een ander overeenstemde met diens wil. Hij kiest voor de rechtszekerheid, waar volgens hem de praktijk behoefte aan heeft. Dat Meijers (vermeende) prijsgeving koppelt aan derdenbescherming blijkt uit zijn Toelichting bij artikel 5:18 BW. 30 Daar stelt Meijers dat artikel 3.2.3 van toepassing is in het geval een derde, die een onbeheerde zaak in bezit wil nemen, moet beoordelen of de vroegere bezitter de zaak heeft prijsgegeven. 31 Volgens Meijers houdt dat in dat de derde aan de handeling van de prijsgever de uitlegging mag geven die een redelijk oordelend mens onder de gegeven omstandigheden aan de handeling mag geven. 32 Het verschil tussen het ontbreken van een wil bij de verklaring van partijen enerzijds en de onjuistheid van de bij derde(n) opgewekte veronderstelling anderzijds, is nu juist de reden geweest om het door Meijers voorgestelde algemene artikel te splitsen Als Meijers het artikel over prijsgeven bespreekt en daarbij verwijst naar artikel 3.2.3, dan verwijst hij naar zijn oorspronkelijke ontwerp, in het bijzonder naar het gedeelte van het artikel dat over derden gaat (daarna art. 3.2.3.a geworden, oftewel art. 3:36 BW). Volgens Meijers is dan niet artikel 3:35 BW bij prijsgeven van toepassing, maar artikel 3:36 BW. Het verschil tussen het ontbreken van een wil bij de verklaring van partijen enerzijds en de onjuistheid van de bij derde(n) 23 Lid 2 van het artikel bepaalde dat het eerste lid niet van toepassing was op uiterste wilsbeschikkingen. Deze uitzondering gold, aldus Meijers, niet voor andere eenzijdige rechtshandelingen. 24 Parl. Gesch. Boek 3 (TM), p. 172-173. 25 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 175. Opmerkelijk aan deze passage is overigens dat Meijers de levering als voorbeeld noemt van een meerzijdige rechtshandeling. 26 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 178. 27 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 180 en p. 175. 28 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 175. 29 Parl. Gesch. Boek 3 (TM), p. 173. 30 Parl. Gesch. Boek 5 (TM), p. 115. 31 Parl. Gesch. Boek 5 (TM), p. 115. 32 Parl. Gesch. Boek 5 (TM), p. 115.

arsaequi.nl/maandblad verdieping Ars Aequi januari 2015 23 feit dat iemand die een beroep doet op artikel 3:36 BW een derde moet zijn, moet er ook sprake zijn van een verklaring of een gedraging van een partij, waardoor de derde het ontstaan, bestaan of het tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft kunnen aannemen. Voor artikel 3:36 BW is van belang of er een onjuiste veronderstelling is gewekt bij derde(n). Geen rol speelt, zoals dat wel het geval is bij artikel 3:35 BW, de tussen partijen geldende uitleg. 33 Ik geef een voorbeeld. De vraag rijst wanneer een beroep op artikel 3:36 BW kans van slagen heeft en wat de gevolgen zijn als een beroep op het artikel slaagt Foto: Marten Hoogstraat (www.whiteframe.nl) 33 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 178; HR 9 september 2005, ECLI: NL: HR: 2005: AT8969, NJ 2006/470 (Bruil/Bruil Beheer). 34 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 178; Zie ook: Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 117; S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel IV. Algemeen goederenrecht, 2013, nr. 385 e.v. 35 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 179; Zie ook: Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 117. 36 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 179. 37 Asser/Bartels & Van Mierlo, 3-IV 2013, nr. 386. Voor handelingen niet zijnde rechtshandelingen zie: MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 179. 38 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 179. opgewekte veronderstelling anderzijds, is nu juist de reden geweest voor de wetgever om het door Meijers voorgestelde algemene artikel te splitsen in twee artikelen: 3:35 BW en 3:36 BW. 5 Een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW Nu we hebben vastgesteld dat artikel 3:36 BW van toepassing is in gevallen van (vermeende) prijsgeving, rijst de vraag wanneer een beroep op artikel 3:36 BW kans van slagen heeft en wat de gevolgen zijn als een beroep op het artikel slaagt. De tekst van artikel 3:36 BW luidt als volgt: Tegen hem die als derde op grond van een verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, kan door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, met betrekking tot deze handeling op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep worden gedaan. Alleen een derde kan een beroep doen op artikel 3:36 BW. Als iemand geen partij is bij een overeenkomst, dan is hij een derde. Naast het A schenkt aan B een partij boeken en spreekt met B af dat hij zijn boeken voor zijn deur neerlegt, zodat B ze daar later kan komen afhalen. C, een derde die langs de deur van A loopt, verkeert echter in de veronderstelling dat de boeken zijn prijsgegeven en neemt de boeken mee. Of C door artikel 3:36 BW kan worden beschermd, hangt af van het antwoord op de vraag of hij erop mocht vertrouwen dat de boeken waren prijsgegeven. Niet van belang is wat er tussen A en B is afgesproken. Gaat een derde af op een tussen partijen gesloten overeenkomst, dan is het van belang welke interpretatie de derde in de gegeven omstandigheden aan de overeenkomst mocht toekennen. Is er door een verklaring van een ander, een onjuiste veronderstelling gewekt bij de derde, dan rijst de vraag of de derde van die veronderstelling uit mocht gaan. 34 Voorts is voor de toepassing van artikel 3:36 BW vereist dat de derde zijn handelen afstemde op de onjuiste veronderstelling. 35 Zonder die handeling is een beroep op artikel 3:36 BW door een derde niet mogelijk. 36 Met handelen wordt over het algemeen bedoeld dat de derde een rechtshandeling verricht. 37 Als C naar huis loopt om een kruiwagen te halen, zodat hij de boeken kan meenemen, en bij terugkomst ziet dat B de boeken heeft meegenomen, zal een beroep op artikel 3:36 BW door C niet slagen. Neemt C echter direct de boeken mee naar huis, dan is een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW wellicht mogelijk. Of dit beroep zal slagen is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De derde wordt door artikel 3:36 BW slechts beschermd met betrekking tot de door hem verrichte (rechts)handeling. 38

24 Ars Aequi januari 2015 verdieping arsaequi.nl/maandblad Het vertrouwen van de derde moet gerechtvaardigd zijn geweest. De derde moet te goeder trouw zijn geweest in de zin van artikel 3:11 BW. 39 Van belang is de vorm van de gedraging waarop de derde is afgegaan. Wanneer een derde afgaat op een gepubliceerde verklaring, zal hij eerder bescherming krijgen dan wanneer de derde afgaat op een verklaring van horen zeggen. 40 Als iemand afgaat op een artikel, geplaatst in de lokale krant, waarin staat dat er gratis spullen zijn af te halen voor een huis op de stoep, zal de bescherming eerder worden verleend, dan wanneer iemand langs een huis loopt en een bank op de stoep ziet staan en meeneemt. Zo heeft de Utrechtse rechtbank besloten dat van een derde, die handelt vanuit zijn beroep, mag worden verwacht dat hij de gebruiken kent van de bedrijfstak waarin hij werkzaam is. Een derde die door een contractuele uitsluiting van cessie was gedupeerd, werd niet beschermd door artikel 3:36 BW omdat het in zijn bedrijfstak gebruikelijk was om cessie uit te sluiten. De derde had rekening te houden met de mogelijkheid dat de partijen afspraken hadden gemaakt om cessie uit te sluiten. 41 Hij had hierdoor niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht. De omstandigheden van het geval bepalen dus hoever een onderzoeksplicht in een concreet geval reikt. 42 Het vertrouwen van de derde moet gerechtvaardigd zijn geweest. De derde moet te goeder trouw zijn geweest in de zin van artikel 3:11 BW. Van belang is de vorm van de gedraging waarop de derde is afgegaan De rechter zal dan ook van geval tot geval moeten beslissen of een derde het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen. 43 Indien aan de vereisten van artikel 3:36 BW is voldaan en de eigenaar de indruk heeft gewekt dat hij zijn zaak heeft prijsgegeven, dan kan hij geen beroep doen op zijn eigendomsrecht tegenover de derde die de zaak in bezit heeft genomen. Of juister gezegd: hij kan wel een beroep doen op zijn eigendomsrecht, maar de derde kan zich verweren door een beroep te doen op artikel 3:36 BW. Door een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW kan de eigenaar geen beroep doen jegens deze derde op het feit dat hij de zaak niet heeft prijsgegeven. Jegens deze derde is de juridische werkelijkheid als ware: er is prijsgegeven. Hierdoor is inbezitneming van de zaak door deze derde mogelijk. De derde die de zaak in bezit heeft genomen is op grond van artikel 5:4 BW eigenaar van de zaak geworden met als gevolg dat de prijsgever zijn eigendomsrecht verliest. In dit geval heeft artikel 3:36 BW dus geen relatieve werking, maar absolute werking. Het zou immers vreemd zijn als de prijsgever, die de zaak niet kan revindiceren, de zaak krachtens artikel 3:95 BW levert aan zijn verzekeringsmaatschappij, die vervolgens bij de derde de zaak wel kan revindiceren. Door een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW kan de eigenaar geen beroep doen jegens deze derde op het feit dat hij de zaak niet heeft prijsgegeven. Jegens deze derde is de juridische werkelijkheid als ware: er is prijsgegeven Slaagt een op artikel 3:36 BW niet, dan rest voor de inbezitnemer enkel de mogelijkheid om door middel van de verjaring eigenaar te worden. 6 Verschil artikel 3:36 BW en artikel 3:35 BW Voor zowel artikel 3:36 BW als voor artikel 3:35 BW geldt dat de onderzoeksplicht van de wederpartij/derde zwaarder wordt, als de gevolgen voor de verklarende partij nadeliger worden. 44 Het is, zoals eerder gezegd, de rechter die bepaalt of een derde/een wederpartij aan een verklaring de zin heeft toegekend die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen. 45 Desalniettemin verschillen de artikelen wel degelijk van elkaar. Voor zowel artikel 3:36 BW als voor artikel 3:35 BW geldt dat de onderzoeksplicht van de wederpartij/derde zwaarder wordt, als de gevolgen voor de verklarende partij nadeliger worden 39 Parl. Gesch. Invoering Boeken 3, 5 en 6 (MvA II), p. 1135; Zie ook: Pitlo/ Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 117. 40 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 180. 41 Rb. Utrecht, 4 februari 2009, ECLI: NL: RBUTR: 2009: 4632. 42 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 180. 43 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 180. 44 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 177; HR 28 mei 1982, ECLI: NL: HR: 1982: AG4391, NJ 1983/2 (Coolwijk/Kroes). 45 Parl. Gesch. Boek 3 (MvA II), p. 173 en p. 180.

arsaequi.nl/maandblad verdieping Ars Aequi januari 2015 25 46 Uiteraard hangt het slagen van een beroep op artikel 3:35 BW af van omstandigheden van het geval. Zoals gezegd zal de rechter moeten beoordelen of B aan de verklaring van A, namelijk het zeldzame exemplaar tussen de stapel leggen, de zin heeft toegekend die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen. We keren terug naar het, in de vorige paragraaf, gegeven voorbeeld. A schenkt aan B een partij boeken en spreekt met B af dat hij de boeken voor zijn deur neerlegt, zodat B de boeken daar later kan komen afhalen. A legt per ongeluk een zichtbaar zeldzaam exemplaar bij de stapel boeken die voor B bestemd is. B neemt de stapel mee naar huis en krijgt later van A te horen dat A het zeldzame exemplaar terug wil hebben. B kan een beroep doen op artikel 3:35 BW. Mocht B door zijn afspraak met A ervan uitgaan dat de wil bij A aanwezig was om de gehele stapel, dus inclusief het zeldzame exemplaar, aan B te schenken, dan is B eigenaar geworden van de gehele stapel. 46 Het is echter anders als C, een derde, de stapel boeken meeneemt, voordat B bij het huis van A aankomt. Doordat het zeldzame exemplaar tussen de stapel ligt, is de kans kleiner dat de eigenaar afstand heeft gedaan van zijn eigendomsrecht. C had niet zomaar mogen aannemen dat de partij boeken, in ieder geval het zeldzame exemplaar, waren prijsgegeven. Een vereiste voor een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW is dat de derde zijn handelen heeft afgestemd op zijn onjuiste veronderstelling Keren we tot slot terug naar de eerder aangehaalde zaak van het schilderij van Van Mastenbroek. Net als de rechter ben ik van oordeel dat de voorbijganger gehouden is om het schilderij terug te geven aan Sparta. Ik bewandel echter een andere weg om tot die conclusie te komen, omdat bij vermeende prijsgeving artikel 3:36 BW geldt en niet artikel 3:35 BW. De eisen waaraan men moet voldoen om door artikel 3:36 BW beschermd te worden zijn strenger dan artikel 3:35 BW, omdat het eerste artikel over derden gaat. Derden mogen minder snel aannemen dat hun veronderstelling juist is dan specifieke personen tot wie een eenzijdige rechtshandeling gericht is. Het is zaak om de artikelen binnen hun reikwijdte juist toe te passen. Anders wordt de bedoeling van de wetgever genegeerd. Een vereiste voor een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW is dat de derde zijn handelen heeft afgestemd op zijn onjuiste veronderstelling. In het geval van prijsgeven komt de handeling erop neer dat de derde de zaak in bezit heeft genomen. Een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW bewerkstelligt dat de eigenaar geen beroep meer kan doen jegens deze derde op het feit dat hij de zaak niet heeft prijsgegeven. De inbezitneming van de zaak bewerkstelligt dat de derde op grond van artikel 5:4 BW eigenaar van de zaak is geworden. De prijsgever heeft dan zijn eigendomsrecht verloren.