Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Vlaamse Regering Diensten voor het Algemeen Regeringsbeleid Afdeling Kanselarij Boudewijnlaan 30, bus 20 1000 Brussel tel. secretariaat: 02/553.57.03 fax secretariaat: 02/553.57.02 e-mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer : OVB/2008/10 DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Gelet op het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur; Gelet op het besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie; Gelet op het oorspronkelijke verzoek dd. 18 januari 2008 van xxxx, gericht aan de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (hierna BAM), met kantoren te 2000 Antwerpen, Rijnkaai 37, waarbij werd verzocht om de openbaarmaking en het ter beschikking stellen van de plantekeningen voor de Oosterweelverbinding op basis waarvan BAM op 22 december 2007 de beslissing nam om xxxx als voorkeursbieder te aanvaarden, en dit op een schaal die toelaat zowel de impact van het bouwwerk op de onmiddellijke omgeving als de verkeerssituatie op het bouwwerk zo correct mogelijk te kunnen inschatten; dat verzoeker in zijn oorspronkelijk verzoek, in ondergeschikte orde, voor zover voornoemde plantekeningen zouden vallen onder de uitzonderingsgrond van artikel 14, 3 van het decreet van 26 maart 2004, tevens aangaf dat hij de openbaarmaking wenste van de plantekeningen op basis waarvan de ontwerpen voor de Oosterweelverbinding binnen de bestekmarges konden opgemaakt worden; Gelet op het feit dat de BAM heeft nagelaten om binnen de decretaal voorgeschreven termijn een beslissing te nemen; Gelet op het beroepschrift van xxxx dd. 4 februari 2008 tegen de ontstentenis van beslissing van de BAM; Gelet op de registratie van het beroepschrift op 5 februari 2008; Wat de ontvankelijkheid betreft: Overwegende dat de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM) een publiekrechtelijke rechtspersoon is, opgericht onder de voorwaarden bepaald in het decreet van 13 december 2002 houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiek recht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel; dat de BAM als opdracht heeft de financiering, de 1
realisatie, het beheer en de exploitatie van verkeersinfrastructuur in de Antwerpse regio met het oog op het bevorderen van de mobiliteit; dat de statuten van BAM zijn vastgesteld bij besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2003; Overwegende dat het aldus geen twijfel lijdt dat BAM als een bestuursinstantie moet worden gekwalificeerd in de zin van artikel 3, 1, lid 1, a) van het decreet van 26 maart 2004 en onder het toepassingsgebied ratione personae van dit decreet valt; Overwegende dat door het feit dat de BAM geen beslissing heeft genomen binnen de decretaal voorgeschreven termijn, de termijn om beroep in te stellen geen aanvang heeft genomen, conform artikel 22, derde lid, van het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur; Overwegende dat het ingediende beroepschrift dan ook tijdig werd ingesteld; Overwegende dat het beroep, gelet op wat voorafgaat, als ontvankelijk wordt beschouwd. Wat de gegrondheid betreft: Overwegende dat overeenkomstig artikel 7, tweede lid van het decreet van 26 maart 2004 het recht op passieve openbaarheid betrekking heeft op bestuursdocumenten; dat op grond van deze bepaling elke instantie in principe verplicht is aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten; Overwegende dat de openbaarmaking slechts kan geweigerd worden, mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen 11 tot en met 15 van voormeld decreet; Overwegende dat de BAM intussen met een schrijven van 11 februari 2008 alsnog een beslissing heeft genomen omtrent de vraag tot openbaarmaking, waarin de vraag in hoofdorde werd afgewezen en waarin wel principieel akkoord werd gegaan met de openbaarmaking van de plantekeningen op basis waarvan de ontwerpen voor de Oosterweelverbinding binnen de bestekmarges konden opgemaakt worden, gemotiveerd als volgt : 1. Zoals U zelf al terecht aanvoelt in voormeld e-mail bericht, is BAM genoodzaakt om op grond van artikel 10 en 14 van het Decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur, de openbaarmaking van de plantekeningen voor de Oosterweelverbinding zoals gevoegd bij de offerte van xxxx, te weigeren. - Overeenkomstig artikel 14, 3 en 4 van het Decreet van 26 maart 2004 wordt de bekendmaking geweigerd op grond van de hangende rechtsgedingen waarin BAM betrokken is en het gevaar op de schending van een gelegitimeerd economisch belang van xxxx. Voormelde rechtsgedingen kunnen er immers toe leiden dat concurrenten van xxxx terug in de onderhandelingsprocedure moeten betrokken worden. Indien ruimere, gedetailleerde bekendheid wordt gegeven aan het voorstel van xxxx, kan dit zowel (ten onrechte) misbruikt worden in deze hangende procedure, als de eerlijke mededinging schaden indien voormelde concurrenten alsnog toegelaten worden met voorkennis van het voorstel van xxxxx. 2
- Overeenkomstig artikel 14, 1 van het decreet van 26 maart 2004 wordt de bekendmaking tevens geweigerd ter bescherming van het eigen financiële, economische en commerciële belang van BAM. BAM dient immers nog onderhandelingen te voeren met xxxx over de voorwaarden van haar voorstel. De vertrouwelijkheid van de onderhandelingen is een noodzakelijke garantie om deze onderhandelingen optimaal af te ronden. Een voortijdige bekendmaking kan de onderhandelingsvrijheid van BAM onnodig beperken, hetgeen een voordelig financieel, economisch of commercieel resultaat kan verhinderen. - Tot slot wordt de bekendmaking ook geweigerd op grond van artikel 10, 2 van het Decreet van 26 maart 2004. De gevraagde plantekeningen kaderen in een voorstel dat xxxx formuleert met het oog op onderhandelingen. Pas na het afronden van de besprekingen zal er sprake zijn van een ontwerp van de Oosterweelverbinding dat definitief de goedkeuring draagt van BAM en xxxx. Bijgevolg gaat het voorlopig nog niet om documenten die al af zijn. 2. BAM verzet zich evenwel niet tegen het overmaken van het equivalent [van de plantekeningen] op basis waarvan de ontwerpen voor de Oosterweelverbinding binnen de bestekmarges konden opgemaakt worden, in zoverre hier de besteksvoorwaarden worden bedoeld met betrekking tot het ontwerpen van de Oosterweelverbinding zoals die aan de bieders werden overgemaakt. Ondanks de materiële omvang van deze documenten zouden wij het nodige kunnen doen om U een afschrift te bezorgen binnen de door art. 20, 3 van het Decreet van 26 maart 2004 voorziene termijn. Deze termijn van 30 kalenderdagen gaat in dit geval in vanaf de dag na ontvangst van uw aanvraag, dwz. vanaf 19 januari 2008. Wij willen U er echter wel op wijzen dat BAM zich nog steeds in de onderhandelingsfase bevindt met xxxx en dat het te realiseren project op diverse punten het voorwerp uitmaakt van besprekingen en eventuele wijzigingen. Indien U dit wenst, zijn wij graag bereid om U dienaangaande ten onze kantore bijkomende toelichting te verschaffen teneinde aldus in onderling overleg te bepalen welke stukken dienen overgemaakt te worden. Overwegende dat de vraag tot openbaarmaking van verzoeker er in hoofdorde toe strekt om een afschrift te bekomen van de plantekeningen voor de Oosterweelverbinding op basis waarvan BAM op 22 december 2007 de beslissing nam om xxxx als voorkeursbieder te aanvaarden, en dit op een schaal die toelaat zowel de impact van het bouwwerk op de onmiddellijke omgeving als de verkeerssituatie op het bouwwerk zo correct mogelijk te kunnen inschatten; Overwegende dat dit verzoek tot openbaarmaking betrekking heeft op het project van de Oosterweelverbinding, waarvoor de BAM heeft gekozen voor de zgn. DBfM-formule, waarbij het ontwerp, de bouw, een gedeeltelijke voorfinanciering en het onderhoud als geheel naar de markt worden gebracht; dat de BAM hiervoor een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking heeft uitgeschreven; Overwegende dat een van de inschrijvers xxxx is, welke door de BAM klaarblijkelijk als voorkeursbieder werd weerhouden; dat de BAM evenwel nog steeds in onderhandeling is met voormelde inschrijver, zodat nog geen definitief akkoord werd bereikt tussen de BAM en xxxx; Overwegende dat artikel 14, 3 van het decreet van 26 maart 2004 bepaalt dat een verzoek tot openbaarmaking wordt afgewezen, indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, 3
wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren; Overwegende dat het ontwerpen van de Oosterweelverbinding een belangrijk onderdeel is van de voornoemde overheidsopdracht; dat bij het bestek o.m. een ontwerphandboek was gevoegd, met doelstellingen inzake ruimtelijke kwaliteit, waaraan de ontwerpen van de bieders moesten beantwoorden; dat voormelde plantekeningen, ingediend door xxxx, in detail het ontwerp van deze inschrijver weergeven; Overwegende dat deze gedetailleerde plantekeningen van een inschrijver ontegensprekelijk moeten beschouwd worden als zeer commerciële gegevens van die desbetreffende firma; dat door inzage te verlenen in dat gedeelte van hun offerte, het vertrouwelijke karakter van deze commerciële gegevens duidelijk zou geschonden worden alsook de concurrentiële positie van de firma; dat dit des te meer geldt nu de BAM en xxxx nog steeds onderhandelingen voeren omtrent het ingediende ontwerp en bovendien een aantal rechtsgedingen hangende zijn betreffende de toewijzing van de opdracht in kwestie; Overwegende dat met de bescherming van het vertrouwelijke karakter van deze commerciële gegevens duidelijk een gelegitimeerd economisch belang wordt gevrijwaard, namelijk voorkomen dat er significante schade zou toegebracht worden aan de betrokken firma door het openbaar maken van deze gegevens en daardoor de mogelijkheid creëren dat aan de concurrenten een competitief voordeel zou worden gegeven voor mogelijke toekomstige overheidsopdrachten; dat het belang van de openbaarheid dan ook niet opweegt tegen de bescherming van het belang dat gepaard gaat met het hiervoor geciteerde vertrouwelijke karakter van deze commerciële informatie van xxxx; Overwegende dat artikel 14, 3 van het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur in casu dan ook dient toegepast te worden zodat de plantekeningen van de Oosterweelverbinding niet kunnen worden meegedeeld aan verzoeker; Overwegende dat datzelfde artikel 14, 3 van het openbaarheidsdecreet evenwel de mogelijkheid biedt om alsnog de openbaarmaking te bekomen, mits toestemming van de betrokkene die de vertrouwelijke commerciële gegevens heeft bezorgd aan de bestuursinstantie; dat de beroepsinstantie hieromtrent xxxx heeft gecontacteerd en deze via e- mail van 21 februari 2008 uitdrukkelijk heeft laten weten dat ze geen toestemming geeft om de plantekeningen in kwestie openbaar te maken; Overwegende dat, gelet op het feit dat in casu artikel 14, 3 van het openbaarheidsdecreet van toepassing is, het niet noodzakelijk is om de overige door de BAM ingeroepen uitzonderingsgronden van naderbij te onderzoeken; Overwegende dat het beroep op dit punt ongegrond is; Overwegende dat verzoeker, in ondergeschikte orde, voor zover voornoemde plantekeningen zouden vallen onder de uitzonderingsgrond van artikel 14, 3 van het decreet van 26 maart 2004, tevens aangaf dat hij de openbaarmaking wenste van de plantekeningen op basis waarvan de ontwerpen voor de Oosterweelverbinding binnen de bestekmarges konden opgemaakt worden; 4
Overwegende dat de BAM in de beslissing van 11 februari 2008 principieel akkoord is gegaan met de openbaarmaking van deze documenten; Overwegende dat het beroep wat dit onderdeel betreft dienvolgens zonder voorwerp is geworden. Na beraadslaging, BESLUIT: Het beroepschrift van xxxx dd. 4 februari 2008 tegen de ontstentenis van beslissing van de BAM wordt ontvankelijk doch gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk zonder voorwerp verklaard. Brussel, 26 februari 2008 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter 5