Gevelplus - GevelX DomJur 2010-558 Rechtbank Arnhem, sector civiel Zaak-/rolnummer: 184315 / KG ZA 09-279 Datum: 22-06-2009 Vonnis in kort geding van 22 juni 2009 in de zaak van de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk GEVELPLUS LTD., gevestigd te Liverpool, Verenigd Koninkrijk, mede kantoorhoudende te Uitgeest, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. C.H.P. Groot-van Ederen te Alkmaar, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEVELX B.V., gevestigd te Malden, gemeente Heumen, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. S.A. van Snippenburg te Malden, gemeente Heumen. Partijen zullen hierna GevelPlus en GevelX worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de producties van GevelX - de conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie - de mondelinge behandeling - de pleitnota van GevelPlus - de pleitnota van GevelX. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten in conventie en voorwaardelijke reconventie 2.1. Bij een tussen partijen gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard kort gedingvonnis van 15 december 2008 van de voorzieningenrechter te Haarlem is in het dictum onder meer het volgende bepaald: 5.1. beveelt gedaagde om binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis het gebruik van de handelsnamen Gevelplus en Gevel+ te staken en gestaakt te houden, 5.2. bepaalt dat gedaagde voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan eiseres een dwangsom verbeurt van 1.000,- tot een maximum van 100.000,-, 2.2. De in executoriale vorm uitgegeven grosse van dit vonnis is op 18 december 2008 op verzoek van GevelX aan GevelPlus betekend met bevel om aan voorgaande veroordeling te voldoen en met aanzegging dat bij nalatigheid de opgelegde dwangsommen verschuldigd zullen zijn en dat bij niet tijdige voldoening de titel zal worden tenuitvoergelegd. 2.3. GevelPlus heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
2.4. GevelPlus heeft vóór 18 februari 2009 haar handelsnaam gewijzigd in Gevel Company. 2.5. Bij faxbericht van 13 maart 2009, gericht aan GevelPlus, heeft de advocaat van GevelX aangegeven dat de naam GevelPlus / Gevel+ nog steeds via diverse zoekmachines op internet is te vinden. Ook heeft hij GevelPlus erop gewezen dat zij haar logo niet heeft gewijzigd. 2.6. Daarop heeft GevelPlus haar logo gewijzigd. Het logo ziet er nu als volgt uit (in het oude logo ontbrak het woord company ): 2.7. Bij deurwaardersexploot van 2 april 2009, gericht aan GevelPlus, heeft GevelX aanspraak gemaakt op de tot dat moment verbeurde dwangsommen, zijnde een bedrag van 23.000,00. Daarna heeft GevelX bij deurwaardersexploot van 22 april 2009 aanspraak gemaakt op een bedrag van 40.000,00 aan verbeurde dwangsommen. 2.8. Op 27 april 2009 heeft GevelX ten laste van GevelPlus executoriaal derdenbeslag doen leggen onder Cooperatieve Rabobank Beverwijk U.A. en ABN AMRO bank NV ter zake van de verbeurde dwangsommen. De overbetekening hiervan aan GevelPlus heeft plaatsgevonden op 8 mei 2009. 3. Het geschil in conventie 3.1. GevelPlus vordert dat GevelX op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot staking van de executiemaatregelen, opheffing van het derdenbeslag en betaling van de kosten van de executiemaatregelen, zijnde 50,00 exclusief btw. Voorts vordert GevelPlus dat GevelX wordt veroordeeld tot betaling van de nakosten en de kosten van deze procedure op basis van artikel 1019h Rv. 3.2. GevelPlus legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Overeenkomstig het vonnis van 15 december 2008 heeft GevelPlus haar handelsnaam gewijzigd, haar website aangepast, haar briefpapier veranderd en nieuwe visitekaartjes laten drukken. Ook heeft zij op eerste verzoek van GevelX het logo op haar website aangepast en getracht vermeldingen op het internet te wijzigen. Daar komt bovendien bij dat GevelPlus haar naam slechts aanhoudt als bedrijfsnaam en dat zij de domeinnamen gevelplus.nl en gevelplus.com enkel als doorlinkadres gebruikt. Volgens GevelPlus heeft zij zich daarmee zo zeer ingespannen om aan het vonnis te voldoen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht. Dit betekent volgens GevelPlus dat er geen sprake is van schending van het verbod op het gebruik van de handelsnaam GevelPlus/Gevel+, zodat zij geen dwangsommen is verschuldigd. Aangezien de beslagexploten van de gelegde executoriale derdenbeslagen niet overeenkomstig artikel 475i Rv binnen acht dagen na beslaglegging aan GevelPlus zijn overbetekend, dienen deze beslagen te worden opgeheven. in voorwaardelijke reconventie 3.3. GevelX vordert in voorwaardelijke reconventie, namelijk indien en voor zover zou worden geoordeeld dat het gebruik van de domeinnamen gevelplus.nl, gevelplus.com en gevel+.nl niet onder het gegeven verbod valt en dientengevolge voor dat onderdeel toewijzing van de vordering in conventie volgt, dat GevelPlus wordt bevolen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis het gebruik van de benaming Gevel+ en/of Gevelplus, als onderdeel van haar domeinnamen, in het bijzonder www.gevelplus.nl,
www.gevelplus.com en www.gevel+.nl, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom. Tevens vordert GevelX dat GevelPlus op grond van artikel 1019h Rv wordt veroordeeld in de daadwerkelijke proceskosten. 3.4. GevelX legt aan haar vordering ten grondslag dat de website van GevelPlus nog steeds toegankelijk is via de domeinnamen www.gevelplus.nl, www.gevelplus.com en www.gevel+.nl. Aldus gebruikt GevelPlus de benamingen gevelplus en gevel+ als onderdeel van de domeinnamen feitelijk voor het aanduiden van haar bedrijf en haar bedrijfsactiviteiten, waarmee zij voor zichzelf de mogelijkheid creëert opdrachten van klanten te verwerven. Volgens GevelX houdt GevelPlus zodoende het bij het publiek bestaande verwarringgevaar omtrent de beide ondernemingen van partijen in stand, hetgeen naar doel en strekking in strijd is met het vonnis van 15 december 2008. in conventie en in voorwaardelijke reconventie 3.5. GevelX en GevelPlus voeren op de vorderingen van de ander gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan. 4. De beoordeling in conventie 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van GevelPlus. ten aanzien van de executoriale derdenbeslagen 4.2. artikel 475i Rv luidt als volgt: De executant is verplicht om binnen acht dagen na het leggen van het beslag het beslagexploit aan de geëxecuteerde te doen betekenen bij gebreke waarvan de voorzieningenrechter van de rechtbank het beslag op vordering van de geëxecuteerde kan opheffen. 4.3. In deze zaak staat vast dat GevelX de executoriale derdenbeslagen op 27 april 2009 heeft doen leggen en dat de overbetekening hiervan aan GevelPlus op 8 mei 2009 heeft plaatsgevonden. Daarmee is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 475i Rv. Hoewel het niet tijdig overbetekenen van een executoriaal derdenbeslag door de wetgever niet met de sanctie van nietigheid is bedreigd, zal de voorzieningenrechter in het onderhavige geval GevelX veroordelen de gelegde derdenbeslagen op te heffen. GevelX heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van GevelPlus die hierop ziet. Bovendien, zo blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, heeft het beslag onder ABN AMRO bank geen doel getroffen en heeft het beslag onder Rabobank slecht doel getroffen voor een bedrag van 57,23. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat sprake is van bijzondere feiten of omstandigheden aan de zijde van GevelX op grond waarvan de beslagen zouden moeten worden gehandhaafd. Dit leidt tot de conclusie dat deze vordering van GevelPlus zal worden toegewezen. Bovendien dient GevelX de kosten te betalen die Rabobank als gevolg van het derdenbeslag heeft gemaakt en aan GevelPlus heeft doorberekend, te weten 50,00 exclusief btw. ten aanzien van de executiemaatregelen 4.4. In dit verband gaat het om de vraag of GevelPlus dwangsommen heeft verbeurd. Bij de beoordeling van deze vraag moet de voorzieningenrechter - als executierechter - onderzoeken of aan de hoofdveroordeling in het eerdere kort gedingvonnis, waaraan de dwangsom is verbonden, is voldaan. De partijen verschillen daarover van mening. De voorzieningenrechter zal de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, aldus dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (vgl. HR 15 november 2002, NJ 2004, 410, Van der Valk Plaza/Eilandgebied Curaçao en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 59 New Millenium Telecom/Land Aruba).
4.5. De voorzieningenrechter te Haarlem heeft in zijn vonnis van 15 december 2008 GevelPlus op grond van artikel 5 Handelsnaamwet bevolen het gebruik van de handelsnamen Gevelplus en Gevel+ te staken en gestaakt te houden. De voorzieningenrechter heeft daarbij in rechtsoverweging 4.4 overwogen dat gelet op de in die rechtsoverweging geschetste omstandigheden door het gebruik door GevelPlus van de handelsnamen Gevelplus en Gevel+ verwarringsgevaar tussen de ondernemingen van partijen is te duchten. In rechtsoverweging 4.5 is voorts overwogen dat dit verwarringsgevaar nog wordt vergroot door het feit dat GevelPlus op haar website onder het kopje referenties bouwwerken noemt waar haar twee directeuren, toen zij nog voor GevelX werkzaam waren, in opdracht van GevelX hebben gewerkt en door de omstandigheid dat zowel bij GevelX als GevelPlus directieleden dezelfde achternaam dragen. Hieruit volgt naar het voorlopig oordeel van deze voorzieningenrechter onmiskenbaar dat doel en strekking van de veroordeling waren het voorkomen van verwarring bij het publiek omtrent de beide ondernemingen van partijen. 4.6. Niettegenstaande de maatregelen die GevelPlus stelt te hebben getroffen (zie 3.2), stelt GevelX met betrekking tot de uitvoering van het veroordelend vonnis dat GevelPlus op vier punten niet heeft voldaan aan het vonnis. Het betreft de volgende vier punten: 1. zowel het oude logo als het nieuwe logo van GevelPlus bevat de handelsnaam gevel+, 2. de website van GevelPlus is toegankelijk via de domeinnamen www.gevelplus.nl, www.gevelplus.com en www.gevel+.nl, 3. de website van GevelPlus kon tot 20 maart 2009 worden gevonden via de zoektermen (adwords) gevelplus en gevel+, 4. de statutaire naam van GevelPlus is (ongewijzigd) GevelPlus LTD. 4.7. In zijn algemeenheid geldt dat de handelsnaam Gevelplus of Gevel+ niet mag worden gevoerd in het logo voor zover deze daarin op een duidelijk zichtbare wijze is opgenomen. In het onderhavige geval is de voorzieningenrechter echter voorshands van oordeel dat GevelPlus met gebruikmaking van zowel het oude als het nieuwe logo, zoals hiervoor onder 2.6 is weergegeven, het vonnis van 15 december 2008 niet heeft overtreden. Ter zitting hebben partijen aangegeven dat in het kader van de procedure die heeft geleid tot genoemd vonnis, is gesproken over het logo van GevelPlus. De voorzieningenrechter te Haarlem heeft in zijn vonnis hierover evenwel niets opgenomen. In zo n situatie kan niet met voldoende mate van zekerheid worden geoordeeld dat GevelPlus - door gebruik te maken van haar oude en nieuwe logo - in strijd heeft gehandeld met het vonnis. Bovendien heeft GevelPlus ter zitting gemotiveerd betoogd dat haar logo niet mede bestaat uit twee aan elkaar gekoppelde plussen, maar dat dit een geveldrager/muuranker voorstelt. 4.8. Voor het overige is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat GevelPlus wel in strijd heeft gehandeld met het vonnis van 15 december 2008. In de eerste plaats heeft zij haar statutaire naam, GevelPlus Ltd., niet gewijzigd. GevelPlus heeft ter zitting aangegeven dat op haar website slechts de naam Gevel Company is te vinden, maar zij zal in de communicatie met haar klanten toch op enig moment de naam bekend moeten maken waaronder zij in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat ingeschreven. Voorts staat vast dat GevelPlus tot 20 maart 2009 gebruik heeft gemaakt van de zoektermen (adwords) gevelplus en gevel+, terwijl zij op grond van het vonnis het gebruik daarvan uiterlijk 18 februari 2009 diende te staken. Een dergelijk gebruik is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als het ongeoorloofd gebruikmaken van de handelsnamen gevelplus en gevel+, nu GevelPlus door het gebruik van die zoektermen haar website toegankelijk maakt en daardoor haar onderneming en bedrijfsactiviteiten presenteert aan het publiek. Ten slotte heeft GevelPlus de domeinnamen www.gevelplus.nl en www.gevelplus.com gehandhaafd, in die zin dat de website van GevelPlus ( www.gevelcompany.nl ) toegankelijk is via deze domeinnamen. Weliswaar geldt dat in beginsel een domeinnaam niet meer of anders is dan een internetadres van de domeinnaamhouder, waarvan het gebruik niet is aan te merken als het voeren van een handelsnaam, maar dat kan door bijkomende omstandigheden anders zijn. Daarvan is hier sprake. De domeinnamen zijn, behoudens de toevoeging.nl, waaraan geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend, identiek aan de verboden handelsnamen en GevelPlus heeft, zoals hiervoor reeds is overwogen, tot 20 maart 2009 gebruik gemaakt van de zoektermen (adwords) gevelplus en gevel+. Aldus worden de domeinnamen gekleurd tot
handelsnaam. Dit geldt overigens niet voor de domeinnaam www.gevel+.nl, nu het teken + geen onderdeel kan uitmaken van een domeinnaam en er derhalve vooralsnog van moeten worden uitgegaan dat deze domeinnaam niet bestaat. 4.9. Verder dient nog in aanmerking te worden genomen dat het in het onderhavige geval gaat om een relatief kleine markt waarop beide partijen opereren en dat de aard van de ondernemingen van partijen grote overeenkomsten vertoont. Daarbij komt ook nog dat zowel bij GevelX als bij GevelPlus directieleden dezelfde achternaam dragen en dat de huidige directieleden van GevelPlus daarvoor als ZZP-er hebben gewerkt voor GevelX. Ten slotte heeft GevelPlus gesteld dat zij haar briefpapier heeft veranderd en nieuwe visitekaartjes heeft laten drukken, maar enig bewijs daarvan heeft zij niet overgelegd. 4.10. De hiervoor onder 4.8 en 4.9 geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leiden tot geen andere conclusie dan dat GevelPlus niet (volledig) heeft voldaan aan het vonnis van 15 december 2008. Verwarringsgevaar bij het publiek omtrent de beide ondernemingen van partijen is immers nog steeds te duchten. Dat GevelPlus in zekere zin ook op een gekunstelde manier bezig is, blijkt uit het feit dat zij zowel in de dagvaarding als in de pleitnota zichzelf aanduidt met Gevel Company, terwijl haar statutaire naam nog altijd GevelPlus Ltd. is. GevelPlus heeft derhalve terecht dwangsommen verbeurd. Voor toewijzing van de vordering van GevelPlus tot staking van de executiemaatregelen bestaat dan ook geen aanleiding. Deze vordering zal worden afgewezen. 4.11. GevelPlus zal als de in dit kort geding in conventie overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van GevelX. GevelX heeft een kostenspecificatie overgelegd van in totaal 5.000,00 exclusief btw. Ter zitting heeft de advocaat van GevelX dit bedrag nog aangevuld met 2 uren à 200,00 exclusief btw voor de zitting op 8 juni 2009 en op grond van artikel 1019h Rv aanspraak gemaakt op het volledige bedrag, zijnde 5.400,00. Ondanks het feit dat het onderhavige geschil een executiegeschil betreft, zal de voorzieningenrechter bij de proceskostenveroordeling uitgaan van de per 1 augustus 2008 in werking getreden indicatietarieven in IE-zaken. In deze zaak zijn immers inhoudelijke ieaspecten aan de orde gekomen en beoordeeld en zijn de beide advocaten van partijen ook uitgegaan van die indicatietarieven. Met inachtneming daarvan wordt het gevorderde bedrag van 5.400,00 redelijk en evenredig geacht. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. De kosten aan de zijde van GevelX worden derhalve begroot op: - vast recht 262,00 - salaris advocaat 5.400,00 Totaal 5.662,00 (exclusief btw) in voorwaardelijke reconventie 4.12. Nu de vordering in conventie van GevelPlus, voor wat betreft het staken van de executiemaatregelen, zal worden afgewezen, behoeft de vordering in voorwaardelijke reconventie van GevelX geen (verdere) bespreking. 5. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 5.1. veroordeelt GevelX om binnen acht (8) dagen na betekening van dit vonnis de op 27 april 2009 ten laste van GevelPlus gelegde executoriale derdenbeslagen onder Cooperatieve Rabobank Beverwijk U.A. en ABN AMRO bank NV op te heffen, 5.2. bepaalt dat GevelX voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan GevelPlus een dwangsom verbeurt van 500,00, tot een maximum van 10.000,00, 5.3. veroordeelt GevelX om binnen acht (8) dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot betaling aan GevelPlus van de kosten van de executiemaatregelen, zijnde een bedrag van 50,00 exclusief btw,
5.4. veroordeelt GevelPlus in de proceskosten, aan de zijde van GevelX tot op heden begroot op 5.662,00, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 22 juni 2009. Met bronvermelding is overname toegestaan. Aansprakelijkheid wordt niet aanvaard.