TOELICHTING BIJ ONDERAANNEMINGSOVEREENKOMST VGN 1 Inleiding 1. 1 Deze model-onderaannemingsovereenkomst is geschreven ten behoeve van overeenkomsten te sluiten door een toegelaten zorginstelling en een derde (onderaannemer) die een deel van de zorg van de toegelaten zorginstelling zal leveren, waarbij is uitgegaan van het in onderaanneming laten verlenen van dagbesteding. 1. 2 De onderaannemer kan zelf ook een toegelaten instelling zijn, maar het is ook mogelijk dat de onderaannemer bijvoorbeeld een zorgboerderij exploiteert, een winkel in stand houdt of een tearoom runt. 1. 3 Getracht is het model zo "universeel" mogelijk te maken zodat het voor meerdere situaties kan worden gebruikt. Het is daarom van belang bij individueel gebruik alle bepalingen kritisch door te nemen en te beoordelen of deze van toepassing zijn op die individuele situatie en of geen verplichtingen worden aangegaan die niet zouden hoeven worden aangegaan of die wellicht in de relatie tussen zorginstelling en onderaannemer niet passen. Ook gaat het model om die reden uit van vastlegging van afspraken in bijlagen. Die moeten per situatie worden opgesteld. 1. 4 Dit model is opgesteld in overeenstemming met het mededingingsrecht. Bij individueel gebruik dienen partijen zich er van bewust te zijn dat bepaalde afspraken (in de praktijk) tot mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen leiden. Het is bijvoorbeeld verboden andere prijsafspraken te maken dan de prijs voor de op basis van deze overeenkomst te leveren zorg of commercieel gevoelige informatie uit te wisselen met concurrenten. Daarnaast kunnen exclusiviteitbepalingen of nonconcurrentiebedingen mededingingsbeperkend zijn. Dergelijke afspraken zouden nader getoetst moeten worden aan de mededingingsregels. 1. 5 Na deze algemene inleiding volgt hierna een toelichting op (het gebruik van) de model-overeenkomst. 2 Partijen 2. 1 In het model zijn de beide partijen gedefinieerd als Partij 1 en Partij 2. Het zal waarschijnlijk leesbaarder zijn om daarvoor in de plaats de namen in te vullen van beide partijen en dat in de hele overeenkomst op die manier te verwerken. 3 Overwegingen 3. 1 In de Overwegingen is aangegeven dat Partij 1 (de hoofdaannemer) een toegelaten instelling is zoals bedoeld in de Wet Toelating Zorginstellingen ("WTZi"). Daaraan kan worden toegevoegd voor welke functies de hoofdaannemer is toegelaten. Bij Partij 2 kan een nadere omschrijving worden ingevuld al naar gelang diens hoedanigheid.
pagina 2 3. 2 Onder C) en D) is aangegeven waarom partijen deze onderaannemingsovereenkomst zijn aangegaan. In het model zijn daartoe twee uitgangspunten genomen: de overeenkomst die de hoofdaannemer heeft gesloten met de zorgverzekeraar die in zijn regio is aangewezen als zorgkantoor of de zorgovereenkomst tussen Partij 1 en zijn cliënt(en). Nader ingevuld kan worden op welke vormen van zorg die afspraken betrekking hebben. Omdat een deel van die afspraken niet door de hoofdaannemer zelf zullen worden uitgevoerd maar door de onderaannemer, worden de afspraken over die onderaanneming vastgelegd. 4 Artikel 1 - Zorg/ondersteuning/begeleiding 4. 1 In dit artikel moet tot uitdrukking komen welke zorg, ondersteuning of begeleiding de onderaannemer voor de hoofdaannemer zal verlenen en in welke omvang. Het is mogelijk een bepaald door de onderaannemer te leveren volume af te spreken, maar ook kan gekozen worden het aantal cliënten te noemen dat zorg, ondersteuning of begeleiding zal krijgen van de onderaannemer. Wanneer voor deze variant wordt gekozen, kan een lijst worden toegevoegd met de namen van de betreffende cliënten, als dat vooraf al bekend is. 4. 2 In artikel 1 kan ook worden aangegeven waar de onderaannemer die zorg, ondersteuning of begeleiding moet verlenen, bijvoorbeeld op zijn zorgboerderij of in een bepaalde locatie voor dagbestedingsactiviteiten. Verder kan worden afgesproken welke personen de zorg verlenen. 4. 3 Om de zorg te beschrijven wordt in artikel 1.2 aangesloten bij de prestatiebeschrijvingen en codes die de NZa heeft vastgesteld voor dagbesteding. Door deze codes op deze plaats in de overeenkomst te gebruiken kan daarnaar worden verwezen bij de voor de zorg, ondersteuning of begeleiding door de hoofdaannemer aan de onderaannemer te betalen vergoeding (zie hierna). Vanzelfsprekend is het ook mogelijk de door de onderaannemer te verlenen zorg, ondersteuning of begeleiding op een andere wijze te definiëren dan aan de hand van de NZa-codes. Enige definiëring is in ieder geval nodig om eventuele misverstanden over de vraag wat de onderaannemer precies moet doen, te voorkomen. 4. 4 In artikel 1.5 is ruimte om de volumes in te vullen van de zorg, ondersteuning of begeleiding die de onderaannemer zal verlenen. Ook de dagen waarop zorg wordt verleend kan worden vastgelegd, evenals bijvoorbeeld de afspraak dat wel/geen zorg wordt verleend tijdens vakanties en feestdagen. In artikel 1.6 is in aansluiting daarop een bepaling opgenomen die regelt dat, wanneer de onderaannemer minder volume levert (om wat voor reden ook), de hoofdaannemer het verschil tussen het overeengekomen volume en het daadwerkelijk geleverde volume wel of niet betaalt. Dit zou nader kunnen worden uitgewerkt door bijvoorbeeld af te spreken dat niet betaald wordt als de onderaannemer een (of meerdere) dag(en) geen zorg kan verlenen als gevolg van ziekte of vakantie etc. 5 Artikel 2 - Kwaliteit
pagina 3 5. 1 In artikel 2 is een serie verplichtingen opgenomen voor de onderaannemer om zoveel als mogelijk te waarborgen dat de kwaliteit van de zorg, ondersteuning of begeleiding die hij levert, van voldoende kwaliteit is. Dit is van belang voor de hoofdaannemer omdat deze immers contracteert met zijn cliënten en het zorgkantoor over de (kwaliteit van de) zorg, begeleiding of ondersteuning. 5. 2 Als de hoofdaannemer protocollen of richtlijnen heeft waarvan hij vindt dat ook de onderaannemer deze in acht zou moeten nemen, kan dat worden ingevuld bij artikel 2.5. Wanneer dat niet aan de orde zou zijn, kan deze bepaling worden geschrapt. 5. 3 In artikel 2.6 wordt ervan uitgegaan dat cliënten die zorg, ondersteuning of begeleiding krijgen bij de onderaannemer met eventuele klachten terecht kunnen bij de klachtencommissie van de hoofdaannemer. 5. 4 Als de onderaannemer een toegelaten instelling is, is de Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen op hem van toepassing. In dat geval worden de cliënten van de hoofdaannemer vertegenwoordigd door de cliëntenraad van de onderaannemer. 6 Artikel 3 - Zorgplan/Begeleidingsplan/Ondersteuningsplan 6. 1 Afhankelijk van de vraag wat de onderaannemer zal leveren (zorg, ondersteuning of begeleiding) kan in dit artikel het type plan worden ingevuld. Bij het opstellen van het model is ervan uitgegaan dat de hoofdaannemer verantwoordelijk is voor de zorg, ondersteuning of begeleiding aan zijn cliënten, ook wanneer een deel daarvan door een derde wordt geleverd. Dat brengt mee dat de hoofdaannemer een zorg-, ondersteunings- of begeleidingsplan zal opstellen waarin ook wordt beschreven welk deel van de zorg, ondersteuning of begeleiding wordt verleend door de onderaannemer. Over het onderdeel van het zorg-, ondersteunings- of begeleidingsplan dat betrekking heeft op de onderaannemer, zal de hoofdaannemer hem op de hoogte stellen en hem eventuele wijzigingen die voor zijn werkzaamheden als onderaannemer van belang, melden. 6. 2 De onderaannemer is vervolgens verantwoordelijk voor de uitvoering van het zorg-, ondersteunings- of begeleidingsplan, voor zover dat zijn deel betreft. Om als hoofdaannemer op de hoogte te blijven en het zorg-, ondersteunings- of begeleidingsplan zo nodig te kunnen actualiseren, is in artikel 3.3 en 3.4 bepaald dat de onderaannemer (periodiek) rapporteert over de voortgang van de zorgverlening, ondersteuning of begeleiding. De frequentie daarvan kan worden gekoppeld aan de frequentie waarmee de hoofdaannemer met zijn cliënten het zorgplan evalueert. In artikel 3.5 is opgenomen dat de onderaannemer tussentijds onmiddellijk melding moet doen van voor het zorg-, ondersteunings- of begeleidingsplan relevante feiten. 7 Artikel 4 - Cliënten en dossiervorming
pagina 4 7. 1 Dit artikel regelt enerzijds dat de onderaannemer de hoofdaannemer voorziet van voor diens dossier relevante informatie en anderzijds de onderaannemer, een en ander voor zover nodig om verantwoorde zorg in onderaanneming te kunnen verlenen. 7. 2 In artikel 4.3 wordt geregeld dat cliënten instemmen met de gegevensuitwisseling. Dit ligt ook vast in artikel 12.5 van de Algemene Voorwaarden die de VGN heeft opgesteld. Als de hoofdaannemer die van toepassing heeft verklaard, is hij deze verplichting daarmee nagekomen. 8 Artikel 5 - Vergoeding en betaling 8. 1 Per 1 januari 2008 is de NZa-beleidsregel onderlinge dienstverlening (onbedoeld) komen te vervallen. Dit betekent dat ook onderaannemers gebonden zijn aan de NZatarieven. Bij onderaanneming is er dus geen sprake van vrije prijzen. Waar de NZamaximumprijzen voorschrift, mag wel onder het maximumbedrag worden gecontracteerd. 8. 2 Omdat de hoofdaannemer moet voldoen aan de eisen die de NZa en het zorgkantoor stellen aan de Administratieve Organisatie/Interne Controle, zal ook de onderaannemer inzichtelijk moeten maken wat hij precies voor welke cliënt op welk moment heeft gedaan. Ten behoeve van de verantwoordingsplicht van de hoofdaannemer zal de onderaannemer aan de eisen van het zorgkantoor ook moeten voldoen. 8. 3 In het verlengde hiervan is in artikel 5.4 de verplichting opgenomen voor de onderaannemer om op een bepaalde wijze te registreren welke zorg, ondersteuning of begeleiding aan een cliënt is verleend. Partijen kunnen daar afspraken aan toevoegen over de wijze waarop die registratie door de onderaannemer moet worden ingericht. 8. 4 Diensten van dagverblijven voor gehandicapten (en zorgboerderijen) ter uitvoering van deze Overeenkomst - het verlenen van zorg - zijn vrijgesteld van BTW. Dit is vastgelegd in artikel 5.7. De facturen die de onderaannemers voor hun diensten uitreiken en hun administratie moeten in het kader van die vrijstelling wel aan een aantal eisen voldoen. Raadzaam voor de onderaannemer is dit door te spreken met zijn accountant/fiscalist. 9 Artikel 6 - Vervoer 9. 1 Er kan een keuze worden gemaakt tussen verzorging van het vervoer door de hoofdaannemer of de onderaannemer en ten laste van wie de kosten voor vervoer komen. Als de onderaannemer zorg draagt voor het vervoer, maakt dit deel uit van de zorg die hij verleent en zijn de (kwaliteits)eisen die daaraan worden gesteld ook van toepassing op het vervoer. 10 Artikel 7 - Overleg
pagina 5 1 0. 1 In deze bepaling wordt een periodiek overleg geformaliseerd tussen beide partijen. De frequentie daarvan kan nader worden ingevuld. Voor tussentijds kort overleg of vragen kan in artikel 7.2 voor beide partijen een contactpersoon worden aangewezen. 11 Artikel 8 - Aansprakelijkheid en verzekering 1 1. 1 Dit artikel is van belang om duidelijk te maken welke partij voor welke handelingen aansprakelijk is en waarop de hoofdaannemer recht heeft wanneer hij aansprakelijk wordt gesteld voor fouten die zijn gemaakt door de onderaannemer. 1 1. 2 Dit artikel regelt in de eerste plaats de aansprakelijkheid van beide partijen indien de ander in gebreke blijft om zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Deze bepalingen, de artikelen 8.1 en 8.2 zijn bewust tweezijdig geformuleerd teneinde te voorkomen dat de overeenkomst als "te eenzijdig" zal worden gekwalificeerd. 1 1. 3 In de artikelen 8.3 tot en met 8.5 is de verdeling van de aansprakelijkheid voor schade van cliënten geregeld. Uitgangspunt is dat de onderaannemer daarvoor aansprakelijk is indien de schade ontstaat in het kader van de door hem verleende zorg. Daar kan - als dat zo is afgesproken in artikel 6 - het vervoer deel van uitmaken. Het is mogelijk dat de cliënt de onderaannemer daarvoor rechtstreeks aansprakelijk stelt. Indien de cliënt niet de onderaannemer maar de hoofdaannemer aansprakelijk kan stellen voor schade die aan de onderaannemer kan worden toegerekend, is het van belang dat een vrijwaringsregeling is opgenomen. Dit betekent dat de onderaannemer moet opkomen voor de schade die de hoofdaannemer aan de cliënt dient te vergoeden. 1 1. 4 In artikel 8.5 is een verzekeringsverplichting opgenomen om, in het bijzonder het hiervoor beschreven, aansprakelijkheidsrisico te dekken. De genoemde bedragen zijn EUR 2.500.000,= per gebeurtenis en EUR 5.000.000,= per jaar,=. Afhankelijk van de omvang van het contract, de aantallen cliënten, zijn - mogelijk - lagere bedragen verantwoord maar als uitgangspunt is voor deze bedragen gekozen. 1 1. 5 Ook de hoofdaannemer dient zijn aansprakelijkheidsrisico dat kan voortvloeien uit de verzorging/ondersteuning/begeleiding van cliënten door verzekering te dekken. Uitgangspunt is dat een dergelijke verzekering bestaat en dat die verzekering ook dekking biedt indien de hoofdaannemer aansprakelijk wordt gesteld voor schade die aan de onderaannemer moet worden toegerekend. Zo bezien, kan de verplichting tot vrijwaring meer het belang van de verzekeraar van de hoofdaannemer dienen dan het belang van de hoofdaannemer zelf. Desondanks is een verplichting tot vrijwaring door de onderaannemer en de verplichting tot verzekering van de daaruit voortvloeiende risico's in onderaanneemovereenkomsten gebruikelijk. Dit heeft ook een zekere preventieve werking ten aanzien van de zorgvuldigheid van de onderaannemer. 12 Artikel 9 - Aanvang en duur 1 2. 1 Het is mogelijk de overeenkomst aan te gaan voor een bepaalde tijd zodat deze van rechtswege eindigt na het verstrijken van de overeengekomen periode. Als nog niet eerder is samengewerkt met de onderaannemer kan ervoor gekozen worden in eerste
pagina 6 instantie een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan en de samenwerking voor het einde daarvan te evalueren waarna kan worden besloten opnieuw voor bepaalde tijd een overeenkomst aan te gaan of op dat moment een overeenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. Deze varianten zijn opgenomen in artikel 9.1 en 9.2. Een derde optie is de overeenkomst (na ommekomst van de eerste periode) steeds stilzwijgend met bijvoorbeeld een jaar te verlengen, tenzij een van partijen twee of drie maanden tevoren aangeeft geen (verdere) verlenging te willen. 1 2. 2 Zeker wanneer een overeenkomst gesloten wordt voor onbepaalde tijd is het van belang vooraf af te spreken welke opzegtermijn in acht moet worden genomen bij (onverhoopte) tussentijdse opzegging. Uitgangspunt voor de opzegtermijn die de onderaannemer in acht moet nemen jegens de hoofdaannemer zou de tijd kunnen zijn die deze laatste nodig heeft om een alternatief te realiseren voor de zorg, ondersteuning of begeleiding die de onderaannemer niet langer zal verlenen. 1 2. 3 Daarnaast is voor de hoofdaannemer in artikel 9.5 nog een aantal opzeggronden opgenomen die het mogelijk maken de overeenkomst ofwel onmiddellijk ofwel met inachtname van een (korte) opzegtermijn te beëindigen. Het gaat daarbij om wijzigingen in de wet- of regelgeving en (wellicht zeker zo belangrijk) een wijzigende houding van het zorgkantoor of beëindiging door het zorgkantoor van de overeenkomst met de hoofdaannemer. Immers, de hoofdaannemer is voor zijn financiering afhankelijk van het zorgkantoor en als daar een kink in de kabel komt, zou hij ook niet langer gehouden moeten zijn de onderaannemer te betalen. 1 2. 4 In artikel 9.4 is verder opgenomen dat als één van beide partijen een verplichting uit de overeenkomst niet nakomt en een termijn heeft gekregen om dat alsnog te doen, maar dit nalaat, de overeenkomst ook kan worden beëindigd. 13 Artikel 10 - Overdracht 1 3. 1 Er vanuit gaand dat een onderaannemer zorgvuldig wordt geselecteerd, wordt hier geregeld dat partijen hun rechten en verplichtingen uit de overeenkomst niet zomaar aan een ander mogen overdragen. Partijen kunnen afspreken dat voorafgaande toestemming niet nodig is als het gaat om bijvoorbeeld een andere rechtspersoon binnen een groep/concern of een bepaalde al te noemen nieuwe partij als op het moment van het sluiten van de overeenkomst al bekend is dat een bepaalde overdracht aanstaande is. 14 Artikel 11 - Slotbepalingen 1 4. 1 In dit slotartikel kan worden ingevuld welke rechtbank bevoegd zal zijn bij een eventueel geschil en is nog toegevoegd dat partijen eerst zullen trachten het geschil in onderling overleg op te lossen, eventueel met gebruikmaking van een mediator. * * *
pagina 7