PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen The following full text is a publisher's version. For additional information about this publication click this link. http://hdl.handle.net/2066/92920 Please be advised that this information was generated on 2017-01-21 and may be subject to change.
De openheid van de notaris over erflaters testament Mw. mr. L.A.G.M. van der Geld* Tijdens leven van de testateur is de inhoud van een testament vertrouwelijk en heeft de notaris te dien aanzien een geheimhoudingsplicht. Na overlijden van de testateur is dat anders: de uiterste wil is er juist op gericht geopenbaard te worden. Wanneer, aan wie en hoeveel openheid geeft de notaris over de inhoud van een testament? Aan een andere notaris bijvoorbeeld mag niet zonder meer een afschrift van het testament of een uittreksel (een of meer uiterste wilsbeschikkingen of gedeelten daarvan) worden verstrekt, zo blijkt uit recente tuchtrechtspraak. Een korte beschouwing over de openheid die de notaris kan/moet betrachten ten aanzien van de inhoud van een testament. 1 Inleiding Op grond van artikel 49 Wet op het notarisambt (Wna) geeft de notaris afschriften 1 dan wel uittreksels 2 af aan degenen die een recht ontlenen aan de akte. Wie er recht ontleent aan een akte wordt in de Wna verder niet uitgewerkt, behoudens in artikel 49 lid 2 Wna. Daar is namelijk bepaald dat onder degene die een recht ontleent aan de akte mede wordt begrepen degene die door een uiterste wilsbeschikking een erfrechtelijke aanspraak heeft verloren. Aan deze persoon kan een uittreksel * Mw. mr. L.A.G.M. van der Geld is juridisch directeur Netwerk Notarissen, kandidaat-notaris en docent Centrum voor notarieel recht, RU Nijmegen. 1. De Notariswet, Melis/Waaijer, Deventer: Kluwer 2003, p. 181: Onder een afschrift wordt verstaan een schriftelijke en letterlijke weergave van de gehele inhoud van de verleden notariële akte. 2. De Notariswet, Melis/Waaijer 2003, p. 183: Een uittreksel bestaat uit woordelijk gelijkluidende passages uit de akte. worden afgegeven met betrekking tot het desbetreffende onderdeel van die wilsbeschikking. Er moet bij het afgeven van een afschrift onderscheid worden gemaakt tussen het afgeven van een afschrift van het testament (alle uiterste wilsbeschikkingen) en het afgegeven van een uittreksel van het testament (een of meerdere gehele of gedeeltelijke uiterste wilsbeschikkingen). De bevoegdheid van de notaris tot het afgeven van afschriften en uittreksels is een ambtsplicht zodra de notaris daar om wordt verzocht. Tegelijkertijd heeft de notaris een geheimhoudingsplicht met betrekking tot de inhoud van die testamenten die tot zijn protocol behoren. De notaris moet beoordelen of degene die om een afschrift van het testament verzoekt, gerechtigd is van de gehele inhoud van de akte of een gedeelte daarvan kennis te nemen. 2 Afschrift aan een andere notaris Het was tot voor kort in de praktijk niet ongebruikelijk om aan een collega-notaris afschriften of kopieën van testamenten af te geven zonder aan de collega te vragen wat de reden was van diens verzoek. Deze praktijk was gebaseerd op het vertrouwen in het beroepsgeheim van de collega-notaris. Uit een uitspraak van de tuchtkamer van Hof Amsterdam in 2009 3 blijkt echter dat de notaris die door zijn collega om een afschrift van een testament wordt verzocht zich ervan moet vergewissen ten behoeve waarvan of voor wie de collega het afschrift opvraagt. Als de collega een afschrift vraagt ten behoeve van een persoon die gerechtigd is een afschrift of uittreksel van 3. Hof Amsterdam 8 september 2009, LJN BK1397. 63
64 het testament te ontvangen, is de notaris bevoegd zijn collega dat afschrift/uittreksel te verstrekken. In de zaak van de uitspraak van Hof Amsterdam had de notaris een afschrift aan een collega-notaris afgegeven die de belangen behartigde van een persoon aan wie de notaris op grond van artikel 49 Wna geen afschrift van het testament kon afgeven. De notaris komt er in deze zaak zonder maatregel vanaf omdat het in de notarispraktijk niet ongebruikelijk was afschriften of kopieën van testamenten af te geven aan collegae zonder zich ervan te vergewissen voor welk doel deze worden verzocht. 4 Waaijer 5 is van mening dat de notaris op grond van een (eerdere) uitspraak van Hof Amsterdam van 1996 6 geheimhouding moet betrachten jegens anderen dan de in artikel 49 Wna aangewezen belanghebbenden, ook jegens zijn collega (die zelf ook een geheimhoudingsplicht heeft). Het Hof Amsterdam wijst een collectieve geheimhoudingsplicht in beginsel af; het gaat volgens het hof te ver om in zijn algemeenheid aan te nemen dat normale collegiale verhoudingen tussen notarissen (...) de reden van weigering (...) zonder meer zal mogen mededelen zonder schending van zijn geheimhoudingsplicht en wel op grond van de enkele reden dat zij beiden geheimhouders en tevens notarissen zijn. 3 Aan wie geeft de notaris openheid, een afschrift of uittreksel? Waaijer maakt een onderscheid tussen degenen die een recht ontlenen aan de inhoud van de akte, artikel 49 lid 1 Wna en de rechtstreeks belanghebbenden van artikel lid 2 van vermeld artikel. 7 Een erfgenaam heeft zonder meer recht op een afschrift van de niet-herroepen testament(en) van erflater. Een legataris ontleent aan het testament een vorderingsrecht en heeft ook recht op openheid over de inhoud van het testament. Als het testament meer regelt dan het legaat, geeft de notaris aan de legataris een uittreksel af waaruit blijkt wat het vorderingsrecht inhoudt en wat in het testament is 4. In de zaak waarover de tuchtkamer van Hof Amsterdam op 14 december 2006 (LJN AZ4688) oordeelde, klaagde een van de erfgenamen over het per fax toezenden door de notaris van een afschrift van het testament naar zijn collega-notaris. Door de verzending per fax heeft de notaris volgens klager de privacy van de testateur en van klager geschonden omdat het testament zo door iedereen op het kantoor kon worden ingezien. Het hof verenigt zich met het standpunt van de kamer van toezicht dat het per fax beschikbaar stellen van een kopie van een testament aan een collega-notaris die met de afwikkeling van de nalatenschap is belast, een gangbare praktijk is, althans niet ongebruikelijk in de notariële wereld. De klager had door het faxen geen nadeel ondervonden door deze vorm van verzending naar het colleganotariskantoor. Faxen mag dus. 5. WPNR (2008) 6764 (Rechtsvragenrubriek: Moet de notaris zijn collega controleren als het gaat om afgifte van afschriften van testamenten?). 6. Hof Amsterdam 25 juli 1996 (Brandstichtend echtpaar), nr. 223/96, WPNR (1996) 6235. 7. De Notariswet, Melis/Waaijer 2003, p. 205 e.v. opgenomen over de uitvoering van het legaat en ten laste van wie dat legaat komt. 8 Zowel de erfgenaam als de legataris kunnen worden aangemerkt als degenen die een recht ontlenen aan de inhoud van de akte. De onterfde legitimaris heeft recht op een uittreksel van de uiterste wilsbeschikking wat betreft het voor hem relevante gedeelte; artikel 49 lid 1 sub c jo lid 2 sub b. De onterfde legitimaris is een rechtstreeks belanghebbende. 9 Dit geldt ook voor onterfde versterferfgenamen. Bij de notaris ligt primair de beoordeling over de omvang van zijn geheimhoudingsplicht. Hij neemt zelf de beslissing of de inhoud van een akte als vertrouwelijk heeft te gelden. 10 De rechter zal de notaris, als deze openheid weigert, kunnen dwingen tot openheid indien buiten redelijke twijfel vaststaat dat met afgifte geen geweld wordt gedaan aan de vertrouwenssfeer van het ambt. 11 Hoe notarissen omgaan met de geheimhoudingsplicht ter zake van de inhoud van een testament blijkt uit twee uitspraken in de lagere tuchtrechtspraak. In de zaak van de Kamer van toezicht Groningen 12 weigerde een kandidaat-notaris de moeder van erflater inzage in het testament met een beroep op haar geheimhoudingsplicht. Daarna besluit de kandidaat-notaris moeder toch een kopie van het testament te sturen waaruit viel af te lezen dat moeder geen erfgenaam was. De naam van de erfgenaam was onleesbaar gemaakt. Moeder vraagt de kandidaat-notaris om een officieel afschrift dan wel uittreksel van het testament. De kandidaat-notaris roept het advies in van het Notarieel Juridisch Bureau van de KNB die adviseert gezien het bepaalde in artikel 49b Wna aan de wens van moeder te voldoen. De Kamer van toezicht oordeelt over het handelen van de kandidaat-notaris dat het voorschrift artikel 49 lid 1 Wna met zich meebrengt dat het belang van de geheimhouding van de inhoud van de akte moet afgewogen tegen het onmiddellijk belang van de verzoeker. Een belanghebbende heeft niet zonder meer recht op een volledig afschrift. De kandidaat-notaris is volgens de Kamer zorgvuldig omgegaan met haar geheimhoudingsplicht. Dat zij zorgvuldig te werk is gegaan blijkt uit het feit dat de kandidaat-notaris advies heeft ingewonnen bij de KNB. 13 In de uitspraak van de Kamer van toezicht Arnhem 14 vraagt een versterferfgenaam van erflaatster een afschrift van het laatste testament. De notaris wijst het verzoek af in verband met de door een notaris in acht te nemen vertrouwelijkheid. Hij zegt daarbij dat hij met de ver- 8. De Notariswet, Melis/Waaijer 2003, p. 206. 9. HR 8 januari 1981, NJ 1982, 423 (Erven Ouwendijk) en Hof Amsterdam 20 juli 2006, nr. 292/2005. 10. HR 11 maart 1994, NJ 1994/3 (Killbarr Corporation). 11. HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 (Ogem/Maas). 12. Kamer van Toezicht te Groningen, 7 april 2009, Notariaat Magazine 2009, nr. 7. 13. Uit de verkorte weergave van de uitspraak in Notariaat Magazine 2009, nr. 7 blijkt niet of moeder recht had op een afschrift dan wel uittreksel van het testament. 14. Kamer van Toezicht Arnhem, 13 december 2007, Notariaat Magazine 2008, nr. 2.
sterferfgenaam geen correspondentie hierover zal voeren. Via een kort geding wordt de notaris gedwongen een afschrift van het testament dan wel van de verklaring van erfrecht aan de versterferfgenaam te verstrekken. Daarna dient de versterferfgenaam een klacht in bij de Kamer van toezicht omdat zij een kort geding moet aanspannen om een afschrift/uittreksel te verkrijgen. De Kamer oordeelt dat de notaris bij het eerste verzoek aan de versterferfgenaam inlichtingen over haar rechtspositie had moeten verschaffen en duidelijkheid had moeten geven over de vraag wie een afschrift kan krijgen en onder welke voorwaarden dat kan. Het was ongepast dat de notaris meldde geen correspondentie meer te zullen voeren. Hierdoor was de onterfde versterferfgenaam gedwongen een civiele procedure aan te spannen. 4 Hoe verschaft de notaris openheid: uittreksel of afschrift aan erfgenamen? Er zijn notarissen die aan erfgenamen een uittreksel van het testament afgeven van alleen de effect sorterende uiterste wilsbeschikkingen. Een voorbeeld: in het testament is een voogd aangewezen; alle kinderen zijn reeds meerderjarig. De notaris geeft dan een uittreksel van het testament af waarin de voogdijbepaling wordt weggelaten. Zij baseren deze praktijk vermoedelijk op artikel 49 lid 1 onder b Wna waarin is bepaald uittreksels worden afgegeven aan degenen die aan een deel van de inhoud van de akte een recht ontlenen, doch alleen voor wat betreft dat gedeelte van de akte dat rechtstreeks van belang is voor dat recht. In artikel 49 lid 1 onder c is evenwel bepaald dat afschriften, uittreksels en grossen worden uitgegeven aan de rechtverkrijgenden onder algemene titel van de onder a en b genoemde partij of rechthebbende; in sub a wordt gesproken over partij bij de akte. Wie wordt als partij bij de akte aangemerkt? Partij bij de akte is degene aan wie de rechtsgevolgen van de in de akte vervatte rechtshandelingen worden toegerekend. 15 Onder partijen worden mede begrepen de rechtverkrijgenden onder algemene titel van de partijen bij de akte. Is een testament een akte waarbij de testateur een partij is? Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet aan de rechtverkrijgenden onder algemene titel een afschrift van het gehele testament worden afgegeven (van álle uiterste wilsbeschikkingen dus, ongeacht of zij effect sorteren of niet). Van Mourik 16 beschouwt een openbaar testament als een proces-verbaalakte. Dit zou dan naar mijn mening een proces-verbaalakte met een partij betreffen en niet een zuivere proces-verbaalakte waarin geen partijen compareren. In de parlementaire geschiedenis, de jurisprudentie noch de literatuur zijn aanwijzingen te vinden waaruit blijkt dat de testateur niet als partij wordt beschouwd bij een testament en in het verlengde daarvan de notaris aan zijn rechtverkrijgenden onder algemene titel niet de hele inhoud van het testament kan openbaren. Ik zie ook geen aanwijzingen dat 49 lid 1 onder b Wna beschouwd moet worden als een specialis zodat alleen een uittreksel wordt uitgegeven van effect sorterende uiterste wilsbeschikkingen. Een en ander. leidt dus tot afgifte van een afschrift aan de erfgenamen van het gehele (niet-herroepen) testament. 5 Openheid over herroepen testamenten Uit het arrest Erven Ouwendijk 17 blijkt dat de notaris onder omstandigheden openheid moet geven ten aanzien van vervallen (herroepen) uiterste wilsbeschikkingen. De geheimhouding over de inhoud van testamenten geldt in het bijzonder voor herroepen testamenten, maar de Hoge Raad biedt ruimte voor een belangenafweging door de notaris tussen het vertrouwelijke karakter van het herroepen testament en het zwaarwegende belang van wettelijke erfgenamen: Dat sluit niet uit dat onder bepaalde omstandigheden aan de wettelijke erfgenamen een afschrift van zo n testament niet kan worden geweigerd. Dat zal zich voordoen als de wettelijke erfgenamen bij het ontvangen van een afschrift een zoveel zwaarder wegend, in dit verband bescherming verdienend belang hebben, dat daarvoor het belang bij bescherming van het vertrouwelijk karakter van het herroepen testament moet wijken. De erven Ouwendijk moeten volgens de Hoge Raad eerst aannemelijk maken dat de testamenten van erflaatster konden worden aangetast omdat erflaatster niet in staat was haar wil te bepalen. Daarna pas zouden de versterferfgenamen recht hebben op een afschrift van haar herroepen testament(en). De notaris zal dus eerst de belangen van de personen die zich beroepen op openbaring van herroepen testamenten moeten onderzoeken en beoordelen. Pas als de notaris oordeelt dat het belang van deze versterferfgenamen zwaarder weegt dan het belang van de vertrouwelijkheid van het herroepen testament, kan een afschrift worden afgegeven. 18 In Asser/Perrick wordt gewezen op het recht dat erflater heeft van eerbiediging van zijn privéleven (art. 8 EVRM): De notaris en zo nodig de rechter dient bij de beantwoording van deze vraag tegen elkaar af te wegen de piëteit die men jegens de overledene moet betrachten en het belang van erfgenaam bij kennisneming van de herroepen eerdere uiterste wilsbeschikkingen. 19 Ook dit recht zal de notaris in zijn belangenafweging dus moeten betrekken. 65 15. De Notariswet, Melis/Waaijer 2003, p. 205. 16. M.J.A. van Mourik, De uiterste wilsbeschikking als rechtshandeling, WPNR (1996) 6213, p. 147. 17. HR 8 januari 1981, NJ 1982, 423. 18. Meer over het arrest Erven Ouwendijk: Preadvies 2007, Van Es, p. 72 e.v.; De Notariswet, Melis/Waaijer 2003, p. 206-207. 19. Asser/Perrick 4* 2009, nr. 328.
6 Wachten met afschrift: de begrafenisclausule Sinds 1 januari 2003 is in artikel 49a Wna een begrafenisclausule opgenomen. Deze bepaling maakt het de erflater mogelijk te bepalen dat afschriften en uittreksels van zijn uiterste wil door de notaris niet direct na zijn overlijden mag worden afgegeven. Uitstel is mogelijk tot erflaters lijk is begraven of verbrand, met dien verstande dat zodanig uitstel niet meer mag bedragen dan vijf dagen na het overlijden van de erflater. Erflater kan rustig begraven worden zonder dat er aan het graf door de erfgenamen ruzie wordt gemaakt over de nalatenschap. De notaris moet dus wachten met het inzage verlenen in het testament tot maximaal vijf dagen na het overlijden van erflater. Verstappen 20 stelt dat dit niet geldt voor de clausule zelf; volgens hem is de notaris bevoegd dit onderdeel van het testament aan de waarschijnlijke erfgenamen mee te delen. Hij pleit ervoor om, ter voorkoming van discussie, in het testament te verduidelijken wie bevoegd is inzage in het testament te krijgen dan wel nader te bepalen aan wie in elk geval geen inzage dan wel een afschrift of uittreksel mag worden verschaft. 7 Tot slot 66 De notaris heeft een eigen verantwoordelijkheid bij het beoordelen of degene die een afschrift van het testament verzoekt, gerechtigd is van de gehele inhoud van de akte of een gedeelte daarvan kennis te nemen. Soms is deze beoordeling niet zo eenvoudig; zeker als het gaat om inzage in herroepen testamenten. De in deze beoordeling te hanteren zorgvuldigheid wordt verder uitgewerkt in de jurisprudentie. De notaris heeft de ruimte om afgifte van een afschrift/uittreksel van een testament te weigeren, maar kan later door de rechter worden gedwongen toch een afschrift of uittreksel daarvan te verschaffen. Als hij hierbij zorgvuldig te werk gaat en dit kan aantonen, zal de notaris voor zijn weigering niet op de vingers kunnen worden getikt. Te veel openheid geven over een uiterste wilsbeschikking (bestaat er een akte die meer vertrouwelijk is?) is naar mijn mening af te raden. De notaris zou in deze als vertrouwenspersoon van de testateur en later erflater kunnen worden gezien; hij is de eerste (en soms de laatste) aan wie de uiterste wil wordt geopenbaard. 20. L.C.A. Verstappen, De notaris en de boedelafwikkeling, WPNR (2003) 6516.