Masterscriptie Notarieel Recht De verhouding tussen het retentierecht en het hypotheekrecht Wie trekt er aan het langste eind? P.J. van der Grinten 18 augustus 2011
Masterscriptie Notarieel Recht De verhouding tussen het retentierecht en het hypotheekrecht Wie trekt er aan het langste eind? Naam: P.J. van der Grinten Adres: Valkenburgerstraat 176-3, 1011 NB Amsterdam Telefoonnummer: +31644133288 E- mailadres: paulien@zwagemaker.nl Scriptiebegeleider: mr. J.J.A. De Groot Datum van inlevering: 18 augustus 2011
Voorwoord Het idee tot het schrijven van deze scriptie is ontstaan naar aanleiding van een oriënterend gesprek hierover met dhr. de Groot. Mijn aandacht werd getrokken door een artikel in het JBN van de hand van Van Straaten, waarin de verdeling van de executieopbrengst van een onroerend goed tussen de hypotheekhouder, de retentor en de faillissementscurator ter sprake kwam. 1 Het artikel is geschreven naar aanleiding van het arrest HeembouwFortis/curator, waardoor bij mij de vraag is opgeroepen hoe verhoudt het retentierecht zich tot het hypotheekrecht in geval van executie. 2 1 Van Straaten 2009, p. 1-5. 2 HR 12 juni 2009, LJN: BH3096 (HeembouwFortis/curator). I
Verklaring van afkortingen AA Ars Aequi A- G Advocaat- generaal Aant. aantekening Art. Artikel(en) Bb Bedrijfsjuridische berichten BR Bouwrecht BW Burgerlijk wetboek Fw Faillissementswet HR Hoge Raad JBN Juridische Berichten voor het Notariaat KG Kort Geding LJN Landelijk jurisprudentienummer (op www.rechtspraak.nl) m. nt. met noot MvA memorie van antwoord MvT memorie van toelichting NBW Nieuw burgerlijk wetboek NJ Nederlandse Jurisprudentie NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NTHR Nederlands Tijdschrift voor Huurrecht Parl. Gesch Parlementaire Geschiedenis Rb Rechtbank Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering V&O Vennootschap & Onderneming WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie II
Inhoudsopgave Voorwoord Verklaring van afkortingen I II Hoofdstuk 1 Inleiding 1 1.1 Achtergrond van het onderzoek 1 1.2 Doel- en vraagstelling 2 1.3 Methode van onderzoek 3 1.4 Opbouw van deze scriptie 3 Hoofdstuk 2 Algemene aspecten en bestaansvereisten 4 2.1 Inleiding 4 2.2 De wettelijke regeling 4 2.3 Bestaansvereisten van het opschortingsrecht 5 2.4 Bestaansvereisten van het retentierecht 7 2.5 Einde van het retentierecht 10 Hoofdstuk 3 Aard en werking 12 3.1 Inleiding 12 3.2 Aard van het retentierecht 12 3.3 Werking van het retentierecht buiten faillissement 17 3.4 Werking van het retentierecht binnen faillissement 20 Hoofdstuk 4 Samenloop met het hypotheekrecht 22 4.1 Inleiding 22 4.2 Kenmerken van het hypotheekrecht ten opzichte van het retentierecht 22 4.3 Knelpunten bij de samenloop van het retentierecht met het hypotheekrecht 24 4.3.1 De hypotheekhouder executeert zonder voorafgaand beslag van de retentor 25 4.3.2 De retentor executeert na het leggen van beslag 27 4.4 Het retentierecht als inschrijfbaar feit? 29 Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen 33 5.1 Inleiding 33 5.2 Conclusie en beantwoording vraagstelling 33 5.3 Aanbevelingen 34 Literatuurlijst 35 III
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Achtergrond van het onderzoek Het belang van het retentierecht is de laatste jaren fors toegenomen. De oorzaak daarvan is de economische crisis: als schuldenaars in mindere mate aan hun betalings- verplichtingen (kunnen) voldoen, gaan schuldeisers vaker het retentierecht uitoefenen. Het retentierecht is immers hét pressiemiddel waarmee een schuldeiser zijn schulde- naar zal (trachten te) dwingen tot nakoming van zijn verplichtingen. 3 Simpel gezegd is het retentierecht het recht om de verplichting tot afgifte van een zaak op te schorten, totdat zijn vordering wordt voldaan volgens art. 3:290 BW. Het retentierecht komt voor in alle sectoren van onze samenleving. Een bekend voorbeeld is de garagehouder die een auto heeft gerepareerd en vervolgens niet betaald wordt door zijn opdrachtgever. De garagehouder hoeft in dat geval de gerepareerde auto niet eerder terug te geven dan nadat de reparatiekosten zijn betaald. Ook in de bouw is het retentierecht van groot belang. Veel aannemers gebruiken het retentierecht om zo hun schuldenaar te dwingen tot nakoming van zijn verplichtingen. De aannemer heeft met het retentierecht een sterk pressiemiddel in handen om alsnog de aanneemsom voldaan te krijgen: hij kan afgifte van het bouwwerk aan de opdracht- gever weigeren, én hij kan dit recht ook jegens derden doen gelden. Dat het retentierecht in de bouwsector actueel is, blijkt uit het grote aantal artikelen en jurisprudentie dat hierover door de jaren heen gepubliceerd is. Zo stelde Fesevur in 1999 reeds dat uit het hoge aantal procedures volgend op het arrest HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH), duidelijk wordt dat aan een retentierecht op onroerende zaken in de praktijk een grote behoefte bestaat. 4 Vervolgens berichtte het blad Cobouw in 2003 dat aannemers steeds vaker gebruik maken van het retentierecht om hun vorderingen kracht bij te zetten. 5 In de daaropvolgende jaren, is duidelijk zichtbaar dat steeds vaker een beroep wordt gedaan op het retentierecht. De toename van het gebruik van het retentierecht, maakt het des te meer van belang dat er een sluitend kader is voor dit leerstuk. Dat is anno 2011 nog steeds niet het geval! Diverse aspecten rond de uitoefening van het retentierecht op onroerende zaken roepen 3 Mellenbergh en Boddenberg, NTHR 2006-4, p. 147, rechterkolom. 4 Fesevur, 1999, p. 755. 5 Cobouw 6-5- 2003, Duidelijke toename retentierecht in bouw (digitale versie). 1
nog steeds de nodige vragen op. De eisen die de Hoge Raad stelt aan de kenbaarheid van de uitoefening van het retentierecht zijn niet eenduidig. 6 En daarnaast speelt ook de vraag of het retentierecht een inschrijfbaar feit is. Ook de verhouding tussen het retentierecht en het hypotheekrecht, met name bij executie, roept nog volop vragen op. Een aannemer heeft met het retentierecht niet alleen het recht op terughouding, hij heeft ook het recht om zijn vordering met voorrang te verhalen op het onroerende goed waarop het retentierecht rust, boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen (art. 3:292 BW). Dat betekent dat wanneer de aannemer beschikt over een vonnis, waarin de opdrachtgever is veroordeeld tot betaling van de aanneemsom, hij het door hem gebouwde bouwwerk waarop het retentierecht rust, kan laten veilen en zich bij voorrang uit de koopprijs kan laten voldoen. Maar in veel gevallen doet zich dan het probleem voor dat op die onroerende zaak ook al een hypotheekrecht gevestigd is. De vraagt rijst dan hoe de positie van de retentor zich verhoudt tot die van de hypotheek- houder. Vist de hypotheekhouder achter het net, of zijn er gevallen denkbaar waarin dat anders is? In deze scriptie wil ik mij met name richten op de verhouding tussen de retentor en de hypotheekhouder. Daarbij zal ik me beperken tot de bespreking van het retentierecht op onroerende zaken. 1.2 Doel- en vraagstelling De doelstelling van dit onderzoek luidt: De werking van het retentierecht kritisch beoordelen en inzichtelijk maken hoe de rechtspositie van de retentor zich verhoudt tot de rechtspositie van de hypotheekhouder. De vraagstelling van dit onderzoek luidt: "Hoe verhoudt het retentierecht zich tot het hypotheekrecht in geval van executie?" 6 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift); HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst) en HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren). 2
Uit deze vraagstelling vloeien de volgende deelvragen voort: 1. Wat wordt verstaan onder het retentierecht en welke eisen worden gesteld aan de totstandkoming ervan? 2. Wat is de aard en de werking van het retentierecht, ook in geval van executie? 3. In welk opzicht verschilt het hypotheekrecht van het retentierecht in geval van executie, welke problemen doen zich voor bij samenloop van deze twee rechten, en hoe zouden deze opgelost kunnen worden? 1.3 Methode van onderzoek Deze scriptie wordt gedragen door literatuuronderzoek. Het onderzoek naar de verhouding tussen het retentierecht en hypotheekrecht is hoofdzakelijk gebaseerd op juridische literatuur. Voornamelijk is gekeken naar de relevante regels uit het Burgerlijk Wetboek (BW) en de toepasselijke jurisprudentie. Daarnaast heb ik meerdere weten- schappelijke handboeken, wetenschappelijke tijdschriften en krantenartikelen (dagbladen) geraadpleegd. 1.4 Opbouw van deze scriptie Na deze inleiding zet ik in hoofdstuk twee de vereisten voor het bestaan van het retentierecht uiteen. In hoofdstuk drie sta ik stil bij de aard en de werking van het retentierecht. Hoofdstuk vier beschrijft de verhouding tussen de retentor en de hypotheekhouder in geval van executie én geeft mogelijke oplossingen voor de problemen die daarbij ontstaan. Hoofdstuk vijf omvat de evaluatie: de centrale vraagstelling wordt beantwoord, er worden conclusies getrokken en ik formuleer enkele aanbevelingen op basis van het onderzoek in het kader van deze scriptie. 3
Hoofdstuk 2 Algemene aspecten en bestaansvereisten 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat de wettelijke regeling van het retentierecht centraal. In 2.2 wordt de vraag beantwoord Wat wordt verstaan onder het retentierecht?. De vereisten voor het bestaan van het retentierecht zijn onder te verdelen in twee categorieën. Allereerst moet beoordeeld worden of sprake is van een opschortingsrecht in de zin van art. 6:52 BW en art. 6:54 BW. Dat wordt besproken in 2.3. Daarna komt de vraag op of dit opschortingsrecht kwalificeert als retentierecht en dus voldoet aan de uit art. 3:290 BW en art. 6:57 BW voortvloeiende eisen. 7 Dat wordt behandeld in 2.4. 2.2 De wettelijke regeling Onder het oude recht van 1838 bestond geen algemene regeling inzake het retentie- recht. 8 Met de komst van het NBW is dat veranderd: art. 3:290 BW omschrijft het retentierecht als de bevoegdheid van een schuldeiser om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak op te schorten, totdat zijn vordering wordt voldaan. 9 Het retentierecht wordt ook wel het recht van terughouding genoemd; beide termen kunnen in het juridisch spraakgebruik naast elkaar worden gebezigd. 10 Uit de wettelijke omschrijving blijkt dat het retentierecht een species is van het genus opschortingsrechten. 11 Daardoor zijn zowel de algemene bepalingen terzake opschortingsrechten in afdeling 6.1.7 BW als de specifieke bepalingen inzake het retentierecht in afdeling 4.10.3 BW van kracht. 12 De regeling uit BW 3 heeft deels aanvullende, deels derogerende werking ten opzichte van de regeling uit BW 6. 13 Opmerkelijk is dat het BW hier niet eenzelfde terminologie hanteert: in Boek 6 BW wordt de opschortende partij aangeduid als schuldenaar, Boek 3 BW hanteert de term schuldeiser. In beide gevallen wordt hier de retentor bedoeld, degene die het opschortingsrecht uitoefent. 14 7 Fesevur 1992, p. 37. 8 Zie voor rechtsgeschiedenis Browne 1882, p.3-29 en ook Heyning- Plate 1988, p. 2. 9 Volgens Hartkamp gaat het BW niet uit van definities, maar van omschrijvingen. Fesevur 1988, p. 16. 10 Parl. Gesch. Boek 3, p. 844 en 881. 11 MvA II, Parl. Gech. Boek 3, p. 881. 12 MvA II, Parl. Gech. Boek 3, p. 881. 13 Volgens art. 6:57 BW. Parl. Gesch. BW 6, p. 202; Fesevur 1992, p. 35. 14 Asser/Van Mierlo 2010, nr. 402. 4
De gedachte achter de plaatsing van de regeling van het retentierecht in Boek 3 BW, is gelegen in het feit dat het retentierecht een verhaalsrecht met voorrang is (art. 3:292 BW). Fesevur vindt deze plaatsing inconsequent, omdat Boek 3 BW ziet op goederen, terwijl het retentierecht betrekking heeft op zaken. Tegen plaatsing in Boek 6 BW pleit weer dat het retentierecht ook mogelijk is als de verplichting tot afgifte geen verbintenis is. 15 De rechtsgrond van het retentierecht is gelegen in de eisen van redelijkheid en billijkheid (goede trouw). Het retentierecht creëert voor de betrokken partijen gelijkwaardige rechtsposities waarmee ieder zijn aanspraken voldaan kan krijgen. 16 De bestaansvereisten onder meer opeisbaarheid en samenhang uit art. 6:54 BW vinden hier hun grondslag. 17 Deze bestaansvereisten worden hierna behandeld. Tenslotte dient nog opgemerkt te worden dat de redelijkheid en billijkheid alleen ziet op de opschor- tingbevoegdheid c.q. het terughoudingsrecht, en niet op de voorrang bij verhaal dat in het retentierecht is begrepen. 18 2.3 Bestaansvereisten van het opschortingsrecht Het opschortingsrecht heeft twee bestaansvereisten. Allereerst is vereist dat de retentor een opeisbare vordering heeft op zijn wederpartij (art. 6:52 lid 1 BW). Dat betekent dat, wil de schuldeiser zich op het retentierecht kunnen beroepen, de schuldenaar verplicht moet zijn om eerder of gelijktijdig met de schuldeiser te presteren. 19 Een toerekenbare tekortkoming in de nakoming is niet vereist. Indien de wederpartij niet behoorlijk nakomt na het verstrijken van de betalingstermijn, is dat voldoende grond voor de schuldeiser om het retentierecht uit te oefenen. Indien de aard of de inhoud van de overeenkomst geen blijk geeft van een specifiek tijdstip waarop de nakoming moet plaatsvinden, kan op de voet van art. 6:38 BW terstond nakoming gevorderd worden. Daarom contracteren aannemers vaak tegen een aanneemsom in termijnen die tussentijds opeisbaar zijn, om eerder een beroep te kunnen doen op het opschortingsrecht c.q. retentierecht. 20 15 Fesevur 1988, p. 3. & Fesevur 1992, p. 34. 16 Dit wordt door Fesevur ook wel het egalisatiebeginsel genoemd. Fesevur 1988, p. 14. 17 Fesevur 1988, p. 33. 18 De redelijkheid en billijkheid ziet derhalve niet op het element voorrang bij verhaal dat schuilgaat in het retentierecht. Hier wordt in hoofdstuk 2 nader op ingegaan. 19 Dit wordt ook wel de zogenoemde Vorleistung(spflicht) genoemd., zie Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006. p. 714. 20 Verstegen 1999. 5
Een uitzondering voor wat betreft de opeisbaarheid geldt in situaties als bedoeld in art. 6:80 BW; in de gevallen genoemd onder art. 6:80 lid 1 a- c BW is (nog) geen sprake van een opeisbare vordering, maar kan het retentierecht wel ingeroepen worden. 21 Voorts hoeft de vordering niet noodzakelijkerwijs een geldvordering te zijn. Het bestaan van de vordering moet wel zeker zijn. Partijen mogen de grootte van de vordering betwisten, maar niet de vordering zelve. 22 De tweede bestaanseis van het retentierecht is het samenhangvereiste (art. 6:52 lid 1 BW). Hier gaat het om voldoende samenhang tussen de verbintenis tot afgifte en de vordering van de retentor. Deze samenhang is de rechtvaardigingsgrond voor de terughouding; hoe nauwer de samenhang, des te eerder is het gebruik van het retentie- recht te rechtvaardigen. Art. 6:52 lid 2 BW geeft ter verduidelijking van het samenhangvereiste twee voor- beelden. 23 De vereiste samenhang kan onder meer worden aangenomen, indien de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Bij tweemaal gelijksoortig zaken doen kan volgens Fesevur al gesproken worden van regelmatig. 24 Het tijdsbestek waarin dat gebeurt, is van ondergeschikt belang: tweemaal in 20 jaar voldoet (art. 6:56 BW). Dit heeft tot gevolg dat een aannemer over kan gaan tot ontruiming van de bouwplaats van opdracht A ter voldoening van een vordering uit opdracht B, waarbij aannemer en opdrachtgever in beide gevallen dezelfde partij zijn. De samenhang, ook wel connexiteit genoemd, is tweeledig, te onderscheiden in materiële en juridische connexiteit. In geval van materiële connexiteit het zogenoemde debitum cum re junctum is er een direct verband tussen de vordering en de zaak: de vordering is ontstaan uit een aannemingsovereenkomst vanwege een verrichte prestatie of ten behoeve van de zaak gemaakte kosten. Bij juridische connexiteit berust het verband voornamelijk op de onderliggende rechtsverhouding van partijen. 25 In afdeling 6.1.7 BW is de juridische connexiteit uitgangspunt. Maar voor de werking van het retentierecht speelt het onderscheid nog wel een rol. Zo is in de relatie tot de schulde- 21 Art. 6:80 lid 1 sub a- c BW ziet op situaties waarin vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn, of waarin uit een mededeling van de schuldenaar is af te leiden dat in de nakoming tekort geschoten zal worden, of waarin er goede gronden zijn om te vrezen is voor een tekortkoming in de nakoming en aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen, niet voldaan wordt. Volgens Asser/Van Mierlo 2010, nr. 404. 22 Fesevur 1988, p. 92-93. 23 MvA, Parl. Gesch. Boek 6, p. 209. 24 Fesevur 1992, p. 41 25 Fesevur 1988, p. 62-65. 6
naar (art. 3:290 BW) alsmede tot derden met een posterieur recht op de zaak (art. 3:291 lid 1 BW) juridische connexiteit voldoende, maar is in de relatie tot derden met een anterieur recht op de zaak (art. 3:291 lid 2 BW) vereist dat de vordering van de retentor voortspruit uit een overeenkomst die met betrekking tot de zaak is aangegaan (materië- le connexiteit). 26 In de gevallen genoemd in art. 6:54 BW is geen sprake van een opschortingsbe- voegdheid en kan dus ook geen retentierecht uitgeoefend worden. Dit is aan de orde als degene, die wil opschorten, zelf in schuldeisersverzuim treedt (art. 6:58 BW), als nakoming voor de wederpartij blijvend onmogelijk is, of als geen beslag mogelijk is op de vordering van de wederpartij. 2.4 Bestaansvereisten van het retentierecht De eerste voorwaarde voor uitoefening van het retentierecht is afgifte van andermans zaak, die in de macht van de schuldeiser is gekomen op de voet van art. 3:290 BW. Voorwerp van het retentierecht is dus een zaak, ofwel een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object in de zin van art. 3:1 BW en art. 3:2 BW. Onder het oude recht was onduidelijk of het retentierecht gevestigd kon worden op onroerende zaken. De Hoge Raad heeft, kort voor de invoering van het Nieuwe BW in het arrest Agema/WUH een einde gemaakt aan deze onduidelijkheid. 27 Het moet gaan om een zaak die toebe- hoort aan een ander, omdat de bijzondere regelingen van afdeling 3.10.4 BW anders toepassing mist. 28 Een verhaalsrecht met voorrang op de eigen zaak is zinloos. De tweede voorwaarde voor de totstandkoming van het retentierecht betreft de feitelijke machtsuitoefening. 29 Om feitelijke macht te kunnen uitoefenen in de zin van art. 3:290 BW moet de schuldeiser houder zijn van de onroerende zaak. 30 Dat is het geval als de schuldeiser de feitelijk macht over de zaak uitoefent (art. 3:180 BW), te beoordelen naar verkeersopvattingen, wet en uiterlijke omstandigheden en wel zodanig dat afgifte in de zin van art. 3:290 BW nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar c.q. 26 Aarts 1990, p. 89. 27 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH) r.o. 3.2. 28 Fesevur 1992, p. 47 en daar genoemde literatuur; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, p. 544. Anders Aarts 1990, p. 163; Aarts is van mening dat het eigendomsvereiste beter weggelaten kan worden en is tevreden met de manier waarop het retentierecht in art. 3:290 BW wordt omschreven. 29 Slechts dan kan gesproken worden van een bevoegdheid om de afgifte op te schorten in de zin van art. 3:290 BW. Fesevur 1999, p. 758. Zie ook HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216, (Deen/Van der Drift) en HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303, (Winters/Kantoor van de Toekomst). 30 Rb Zwolle, 5 februari 2002, KG 2002/100. 7
de rechthebbende te brengen. 31 Afgifte vindt doorgaans plaats door de onroerende zaak te ontruimen of door toelating van derden. 32 Juridisch gezien eindigt de feitelijke machtsuitoefening (c.q. het houderschap) pas wanneer de retentor de feitelijke macht teruggeeft aan de eigenaar. De feitelijke macht is er immers in relatie tot de eigenaar zolang het houderschap duurt. Bij houderschap is verder nog vereist dat deze op rechtmatige wijze is ontstaan, dus een normaal gevolg is van de uitvoering van de onderliggende aannemingsovereenkomst en niet eigenmachtig door de aannemer is gecreëerd. 33 Conform art. 3:107 lid 4 BW is niet vereist dat de retentor de zaak zelf onder zich heeft, dit kan ook via middellijk houderschap. In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld. Volgens Asser/Van Mierlo, Mijnssen en van Velten kan alleen bij roerende zaken sprake zijn van middellijk houderschap. 34 Fesevur daarentegen stelt dat bij roerende én onroerende zaken de macht zowel direct als indirect kan worden uitgeoe- fend op grond van de arresten Deen/Van der Drift en Winters/Kantoor van de Toekomst. 35 Zo kan bijvoorbeeld de onderaannemer de bouwplaats in zijn macht en daarmee ontoegankelijk houden. Machtsuitoefening vindt veelal plaats door het feitelijke gebruik van de zaak door de schuldenaar onmogelijk te maken. In de praktijk zal dit telkens moeten blijken, daar dit sterk afhangt van de context waarin het plaatsvindt. 36 Afhankelijk van de omstandighe- den kan de schuldeiser dit bewerkstelligen door aan de schuldenaar onder meer de toegang tot de bouwplaats te ontzeggen, door deze te omheinen of af te sluiten. Van ontoegankelijkheid is ook sprake als de aannemer het bouwwerk zodanig afsluit dat de schuldenaar niet (meer) over de sleutel kan beschikken. Niet eenduidig te zeggen is of door het aanbrengen van nieuwe sloten aan een bestaand gebouw ook feitelijke macht uitgeoefend wordt. 37 31 Tekst & commentaar 2009, aant. 5 bij boek 3.10. afdeling 4, inleidende opmerkingen. 32 Door ontruiming komt de zaak weer in de macht van de schuldenaar en eindigt het retentierecht (art. 3:294 BW). Zie Fesevur 1992, p. 47; HR 6 februari 1998, NJ 1999 (Winters/Kantoor van de Toekomst) en HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van Drift Beheer). 33 Fesevur 1999, p. 758. 34 Voor onroerende zaken is middellijk houderschap niet toegestaan, omdat het retentierecht niet kenbaar is uit de openbare registers volgens Asser/Van Mierlo 2010, Mijnssen & Van Velten 2003, nr. 406 p. 433 35 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift) r.o. 3.5.1 en HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst) r.o. 5.2. 36 Zie ook Drijgers 2004, nr. 5. 37 Rb Groningen 14 februari 1994, KG 1994, 261. In die situatie werd geoordeeld dat feitelijke macht aanwezig was. Een andere mening zijn Schaaf en Eybergen toebedeeld. Laatstgenoemde meent dat dit geval neigt naar het door aannemer eigenmachtig scheppen van feitelijke macht met uitsluitend de bedoeling om de zaak te gaan terughouden. 8
Voorts kan ook sprake zijn van feitelijke machtsuitoefening in geval de aannemer zijn bouwwerktuigen, bouwbenodigdheden en/of materialen op dusdanige wijze laat staan dat de schuldenaar feitelijk geen gebruik van de zaak kan maken. 38 In het Rabo- bank/fleuren arrest deed zich zo n situatie voor. 39 Volgens de Hoge Raad en het Hof was voldaan aan het vereiste van feitelijke machtsuitoefening, terwijl de aannemer alleen zijn schaftkeet had laten staan bij de ingang van het terrein. Wel had hij daarbij twee borden geplaatst waarop stond werk in uitvoering. De uiterlijke omstandigheden in die situatie waren zodanig, dat deze zelfs eerder duiden op voortzetting van de werkzaamheden, dan op verlating van het bouwterrein. Van geval tot geval moet aan de hand van de omstandigheden bepaald worden in hoeverre het feitelijk gebruik door de schuldenaar daadwerkelijk verstoord wordt. Het plaatsen van borden met daarop de tekst dat een retentierecht wordt uitgeoefend, zou in andere gevallen ook als onvol- doende kunnen worden beschouwd, omdat bijvoorbeeld niet blijkt of sprake is van feitelijke macht die anderen de toegang ontzegt. 40 Zodoende speelt ook het kenbaarheidsvereiste een rol bij de uitoefening van het retentierecht. De betekenis van het kenbaarheidsvereiste heeft zich sterk ontwikkeld in de rechtspraak de afgelopen jaren. Het retentierecht op een zaak is niet kenbaar uit de registers. 41 Daarom is van groot belang dat de feitelijke macht op deze zaak voor derden op een voldoende duidelijke wijze wordt uitgeoefend, aldus de Hoge Raad in het arrest Agema/WUH. 42 De mate van kenbaarheid is wel afhankelijk van de partij tegen wie het retentierecht wordt ingeroepen. Zo heeft de Hoge Raad in de arresten Deen/Van der Drift en Winters/Kantoor van de Toekomst inmiddels bepaald dat de vereiste duidelijk- heid alleen betekenis heeft voor de uitoefening van het retentierecht ten aanzien van derden met een posterieur recht. 43 Zoals uit het voorgaande blijkt, gaf de jurisprudentie geen concrete richtlijnen wan- neer voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste. Toen was voorzichtigheid geboden. De aannemer deed er verstandig aan om bouwmaterialen te laten staan, daarna de eigenaar de toegang tot het werk te ontzeggen en het werk of bouwterrein vervolgens af te sluiten (met daarbij een bord dat het retentierecht wordt uitgeoefend). Pas dan konden 38 Fesevur 1999, p. 758. 39 HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren) r.o. 3.2.2 en 3.5.2. 40 Van den Berg 2010, p. 428. 41 Van den Berg 2010, p. 415. 42 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH). 43 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van Drift Beheer) en HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst). 9
de bouwmaterialen verwijderd worden. 44 Dankzij de Hoge Raad in het arrest Agema/WUH is dit nu opgelost. Andere kanttekening kan geplaatst worden bij het feit dat het retentierecht ook uitgeoefend zou kunnen worden op een deel van een onroerende zaak. Vragen die gesteld worden, zijn of daardoor het feitelijk gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch onmogelijk wordt gemaakt oftewel, of feitelijke machtsuitoefe- ning houderschap wel mogelijk is op een deel van de zaak als dat deel zodanig is verbonden met het geheel dat deze niet afgescheiden kan worden van de zaak in zijn geheel. Dat betekent in feite dat het niet mogelijk is om het retentierecht uit te oefenen op een deel van een onroerende zaak. Daarbij zij vermeld dat bestanddelen in de zin van art. 3:4 BW onzelfstandige zaaksdelen zijn en dat deze ook niet uit te winnen zijn door de retentor. 2.5 Einde van het retentierecht Het retentierecht eindigt doordat de onroerende zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende, tenzij de schuldeiser die zaak weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. In dat geval herleeft het retentierecht aldus art. 3:294 BW. In de meest voorkomende gevallen zal het retentierecht tenietgaan doordat de schuldenaar alsnog nakomt en tot betaling van zijn vordering overgaat. Door betaling vervalt de grondslag voor uitoefening van het opschortingsrecht. Als gevallen van tenietgaan van de vordering kunnen naast voldoening worden genoemd, de compensatie of verrekening (art. 6:127 BW e.v.) en de in art. 6:160 BW geregelde afstand van een vorderingsrecht. 45 Verjaring van de vordering doet het retentierecht niet eindigen op grond van art. 6:65 BW. Anders is dit bij het verstrijken van een vervaltermijn; verval treft de uitoefening van de bevoegdheid en heeft sterke werking. 46 Verder kan het einde van het retentierecht bewerkstelligd worden doordat de reten- tor de zaak zonder dat hij daarvoor een betaling heeft ontvangen aan de schuldenaar afgeeft. Met dat laatste geeft hij het retentierecht prijs. 47 Tijdelijke onderbreking van de feitelijke macht doet het retentierecht niet per defini- tie tenietgaan. Volgens de Hoge Raad moet deze onderbreking wel van zodanig korte 44 Kwaak 2004, digitale versie. 45 Asser/Hartkamp 2004, nr. 633. 46 Asser/Hartkamp 2004, nr. 685. 47 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, p. 722. 10
duur zijn dat aan de duidelijkheid van de feitelijke situatie voor derden niet wezenlijke afbreuk wordt gedaan. 48 Voor herleving van het retentierecht moet de feitelijke macht wel verkregen worden uit dezelfde rechtsverhouding als waaruit de retentor de onroerende zaak oorspronkelijk onder zich had. In deze situatie valt te denken aan een reparatieovereenkomst, waarbij de reparatie niet naar tevredenheid is uitgevoerd en de zaak wederom in handen van de retentor komt om deze te herstellen. 49 Ook wanneer de zaak buiten de wil van de retentor in de macht komt van een ander dan de schuldenaar of de rechthebbende, eindigt het retentierecht niet. Conform art. 3:295 BW kan de retentor de zaak namelijk opeisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar. 50 Ook kan hij hierbij een beroep doen op art. 3:86 lid 3 BW indien de zaak bij hem gestolen was en intussen door een derde te goeder trouw is verkregen. Daarna kan hij het retentierecht weer volledig uitoefenen. 51 Andere gevallen waarin het retentierecht eindigt, zijn onder meer het tenietgaan van de zaak, de nakoming door de schuldenaar wordt blijvend onmogelijk, nakoming voor de retentor zelf wordt blijvend of tijdelijk onmogelijk en dat kan hem toegerekend worden, de schuldenaar biedt nakoming aan maar de retentor weigert medewerking te verlenen, of als de zaak in de macht komt van de schuldenaar of van de rechthebbende. Tenslotte kan het retentierecht beëindigd worden in geval er zekerheid voor de nakoming van de verbintenis van de schuldenaar wordt gesteld (art. 6:51 BW). Dit wordt in 3.2 nader toegelicht. 48 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH) r.o. 3.3. 49 Fesevur 1992, p. 76. 50 Fesevur 1988, p. 196-201. 51 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, p. 723. 11
Hoofdstuk 3 Aard en werking 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de aard en werking van het retentierecht besproken. Daarbij wordt uitgegaan van de situatie dat voldaan is aan alle vereisten voor de totstandko- ming van het retentierecht, zoals beschreven in hoofdstuk 2. In 3.2 wordt stilgestaan bij de aard van het retentierecht. Daarbij worden de diverse aspecten van dit recht achtereenvolgens behandeld, te weten de terughouding, het verhaal, de zekerheid, de ondeelbaarheid én het afhankelijke karakter. Vervolgens wordt in 3.3 en 3.4 uiteengezet wat de werking van het retentierecht is. Onderscheid wordt gemaakt tussen de werking van het retentierecht buiten faillissement ( 3.3) en binnen faillissement ( 3.4). 3.2 Aard van het retentierecht Het retentierecht bestaat uit twee componenten, een terughoudingsbevoegdheid en een verhaalsrecht met voorrang. Het primaat ligt bij de eerste component, het voor- rangsrecht is additioneel. 52 De bevoegdheid tot terughouding is de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten volgens art. 6:52 lid 1 BW j. art. 3:290 BW. Het gaat om een bevoegdheid, het staat de schuldeiser vrij om al dan niet gebruik te maken van dit middel. Met de terughoudingsbevoegdheid verwerft de schuldeiser naast een verweermiddel ook een pressiemiddel. Het retentierecht kan worden gekwalificeerd als het uitoefenen van pressie door middel van weigering of opschorting van de eigen prestatie teneinde daardoor de wederpartij tot (eerdere) nakoming te bewegen. 53 Daarbij is de overwaarde van de zaak ten opzichte van de openstaande vordering van groot belang voor de mate van effectiviteit van het drukmiddel. Voor de uitoefening van de terughoudingsbevoegdheid is geen rechterlijke tussen- komst vereist. Het retentierecht biedt de schuldeiser een betrekkelijk eenvoudig en snel middel om zonder verdere kosten voldoening van zijn vordering te verkrijgen. 54 De achterliggende gedachte hiervan is gelegen in de redelijkheid en billijkheid: zonder de 52 Fesevur 1992, p. 59. 53 Aarts 1990, p. 59. 54 Fesevur 1988, p. 140. 12
terughoudingsbevoegdheid zou de schuldeiser aangewezen zijn op het leggen van beslag of executie. De terughouding brengt ook verplichtingen met zich (art. 3:293 BW). Zo rust er op de retentor een zorgplicht, hij dient naar behoren voor de zaak te zorgen. Als de bewaring bemoeilijkt wordt, kan dit op grond van art. 6:90 BW leiden tot verkoop van de zaak. 55 In art. 3:293 BW is bepaald dat de retentor recht heeft op vergoeding voor de gemaakte kosten met betrekking tot de zorg voor de zaak. 56 Bij schending van de zorgplicht dient de retentor in beginsel de veroorzaakte schade te vergoeden. Bij ernstige schending kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat het retentierecht komt te vervallen. 57 De wederpartij kan in dat geval van de retentor ook verlangen dat hij alsnog de nodige zorg in acht neemt, zonodig op straffe van een dwangsom. 58 Dit is anders indien de retentor de zaak in bewaring heeft gegeven aan een derde; dan is hij niet aansprakelijk voor de ontstane schade. De tweede component van het retentierecht is het verhaalsaspect met de daarbij behorende voorrang. De hoofdregel hiervoor is art. 3:276 BW: de schuldeiser kan zijn vordering verhalen op alle goederen (zaken en vermogensrechten) van zijn schuldenaar. Wanneer meerdere schuldeisers zich verhalen op dezelfde zaak, geldt volgens art. 3:277 lid 1 BW in beginsel de paritas creditorum. Dat houdt in dat alle schuldeisers naar evenredigheid van ieders vordering gelijke rechten hebben op voldoening uit de netto- opbrengst van de goederen. Dit geldt behoudens de uitzondering terzake de door de wet erkende redenen van voorrang. Art. 3:278 lid 1 BW geeft aan dat hiermee het pand- en hypotheekrecht bedoeld worden, en andere in de wet aangegeven gronden zoals het retentierecht. Uit art. 3:292 BW blijkt immers dat de retentor een voorrangsrecht heeft boven allen tegen wie hij het retentierecht kan inroepen. 59 Onder het oude recht (tot 1992) had de retentor uitsluitend een terughoudingsbe- voegdheid, zodat hoogstens van een feitelijke preferentie gesproken kon worden. 60 Door toekenning van het verhaalsrecht onder het nieuwe recht wordt de impasse voorkomen 55 Dit is het geval als het retentierecht uitgeoefend wordt op een beperkt houdbare zaak. Zie Fesevur 1992, p. 61. 56 Parl. Gesch. Boek 3, p. 888. Daarin was oorspronkelijk bepaald om deze verplichting expliciet in de wet op te nemen. In de Nota van wijziging is deze bepaling echter verwijderd omdat de zorgplicht reeds in art. 6:27 BW, art. 6:64 BW en art. 6:66-70 BW besloten ligt. 57 Aldus Fesevur 1992, p. 61; ook Heyning- Plate 1969, p. 224. 58 Fesevur 1988, p. 36-39. 59 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, p. 720. 60 Fesevur 1992, p. 69. 13
dat partijen elkaar gevangen blijven houden als de retentor de zaak onder zich houdt omdat de schuldenaar niet betaalt. 61 De retentor is niet alleen bevoegd zich te verhalen ex. art. 3:392 BW op de zaak van de schuldenaar, maar ook op die van een ander. Dat brengt met zich dat het retentie- recht niet alleen een verhaalsrecht is met voorrang boven andere schuldeisers van de schuldenaar, maar ook met voorrang boven schuldeisers van de derde. In het arrest Middendorf/Kouwenberg q.q. is beslist dat de voorrang van de retentor uitsluitend betrekking heeft op de teruggehouden zaak, ongeacht de executiewaarde. 62 De Hoge Raad stelde vast dat art. 3:292 BW geen enkele vorm van zaaksvervanging toelaat ten aanzien van het voorrangsrecht van de retentor dan op de koopprijs in geval van verkoop op grond van art. 101 Fw en art. 176 Fw. 63 Daarnaast verschaft het retentierecht de retentor zekerheid en dit recht kan derhalve ook wel beschouwd worden als zekerheidsrecht. De schuldenaar van de retentor kan het retentierecht doen beëindigen door zekerheidstelling, tenzij de voldoening daardoor onredelijk zou worden vertraagd (art. 6:55 BW j. 6:51 BW). 64 Dit doorkruist het karakter van het retentierecht als pressiemiddel om druk uit te oefenen op de schuldenaar opdat deze overgaat tot betaling. Aarts vindt dit effect daarom niet wenselijk. 65 Het retentierecht als pressiemiddel gaat door zekerheidstelling verloren, indien de gestelde zekerheid qua aard en omvang afdoende is om het retentierecht teniet te doen. Wat betreft de aard en omvang van de zekerheidstelling bepaalt art. 6:51 lid 2 BW dat de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn, dat de vorderingen, en zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen. Daarbij komt dat zekerheidstelling met zich brengt dat de retentor minder verhaals- mogelijkheden heeft, omdat het voorrangsrecht verloren gaat. De retentor zal dus voorkeur hebben voor het bedingen van een pand- of hypotheekrecht. Het volgende aspect van het retentierecht is het ondeelbare karakter. Dit aspect blijkt niet expliciet uit de wet, maar wordt in de doctrine algemeen aangenomen. De ondeel- 61 Asser/Van Mierlo 2010, nr. 411. 62 HR 15 april 1994, NJ 1995, 640 (Middendorf/Kouwenberg q.q.). 63 Noot van Kleyn bij HR 15 april 1994, NJ 1995, 640 (Middendorf/Kouwenberg q.q.). 64 Parl. Gesch. Boek 3, p. 892 noemt als voorbeeld de weliswaar solvente maar desalniettemin notoire wanbetaler. 65 Aarts 1990, p. 257. 14
baarheid houdt in dat het retentierecht kan worden uitgeoefend op ieder deel van een zaak of van de zaken die de schuldeiser nog onder zich heeft, zolang de tegenvordering niet is voldaan. 66 Het ondeelbare karakter blijkt uit het feit dat ook na gedeeltelijke betaling van de vordering de voordien aanwezige samenhang tussen de vordering en de betrokken zaken blijft bestaan, aldus Fesevur. 67 Daarentegen kan gedeeltelijke betaling ook meebrengen dat de retentor een deel van de zaken moet afgeven, indien sprake is van strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid als de terughouding wordt voorgezet. 68 Dit zal niet snel worden aangenomen, aangezien het effect van het pressiemiddel met name voortvloeit uit de overwaarde van de teruggehouden zaak. Verder brengt de ondeelbaarheid mee dat het recht in zijn geheel geldt voor alle teruggehouden zaken. Zodoende kan het verhaalsrecht voor de totale vordering op elke zaak afzonderlijk uitgeoefend worden. Dit betekent wel dat de verhaalsuitoefening door de retentor op alle teruggehouden zaken, geacht moet worden naar evenredigheid op al die zaken te hebben gedrukt. 69 Bij de verdeling van een executieoverschot kan een eventuele medeschuldeiser met een bijzonder voorrecht op een van die zaken dit voorrecht slechts doen gelden op een evenredig deel van de opbrengst van de desbetref- fende zaak. 70 Uit 2.4 is al gebleken dat het retentierecht kan worden uitgeoefend op een zaaks- deel (art. 3:4 BW). Omdat een bestanddeel niet zelfstandig geëxecuteerd kan worden, speelt het verhaalsrecht met voorrang geen rol. Dat betekent dat bij de uitoefening van het retentierecht op een bestanddeel de verhaalsmogelijkheid ontbreekt en er slechts sprake is van een terughoudingsbevoegdheid en een pressiemiddel. 71 Dit levert geen problemen op, het retentierecht zal ook in dat geval een sterk pressiemiddel zijn tegenover de schuldenaar en medeschuldeisers. Pas in geval van faillissement van de schuldenaar doet zich een probleem voor. Op grond van art. 60 lid 2 Fw is de curator bevoegd de zaak en dus ook bestanddelen op 66 Aarts 1990, p. 69. 67 Fesevur 1992, p. 78. 68 Fesevur 1988, p. 202. 69 Fesevur 1992, p. 79. 70 Fesevur 1988, p. 202-203. 71 Fesevur, 1999, p. 764. 15
te eisen. Hierdoor vervalt het terughoudingsaspect en wordt het retentierecht nutte- loos. 72 Het laatste aspect tenslotte is het afhankelijke karakter van het retentierecht in de zin van art. 3:7 BW; een recht dat aan een ander recht zodanig is verbonden, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan. Het retentierecht is nauw verbonden met de tegenvordering: het recht gaat teniet op het moment dat de vordering voldaan wordt (art. 3:290 BW). In die zin is het retentierecht aan te merken als een afhankelijk ofwel accessoir recht. Om te kunnen spreken van een afhankelijk karakter is ook vereist dat het recht niet kan toekomen aan een ander dan de rechthebbende van het hoofdrecht (de vordering). Daarbij is in art. 3:82 BW bepaald dat afhankelijke rechten het recht volgen waaraan zij verbonden zijn. 73 De meningen in de literatuur zijn verdeeld over de vraag of het retentierecht aan dit criterium voldoet: de meeste schrijvers vinden van niet. In de MvA is bepaald bij de invoering van art. 3:290 BW dat art. 3:82 BW en art. 6:142 BW (betreffende nevenrechten) niet van toepassing zijn op het retentierecht. 74 Bij cessie van de vordering terzake waarvan het retentierecht wordt uitgeoefend, volgt het retentie- recht niet. De verklaring hiervoor is dat op de retentor de verplichting rust om de zaak aan de schuldenaar af te geven, en de retentor is niet zomaar bevoegd om de zaak aan de cessionaris over te doen gaan. 75 Dit betekent overigens niet dat het retentierecht tenietgaat bij cessie van de vordering. De cedent kan het retentierecht meestal na de cessie nog blijven uitoefenen, maar dan ten behoeve van de cessionaris, zolang de schuldenaar zijn vordering (aan de cessionaris) niet heeft voldaan. 76 Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het retentierecht zal met name nog bestaan, als de retentor belang heeft bij voldoening van de vordering aan de nieuwe schuldeiser. De voorrang die aan de vordering verbonden is, blijft vanzelfsprekend in stand. 77 Het retentierecht is zo bezien geen volledig afhankelijk recht. Dit blijkt ook nog eens uit het feit dat het retentierecht niet verjaart (art. 6:56 BW). Volgens Aarts is dit 72 Braakhuis & Molkenboer 2004, p. 597. 73 Fesevur 1988, p. 204. 74 Aarts 1990, p. 71-72; Fesevur 1992, p. 204; Parl. Gesch. Boek 3, p. 883. 75 Fesevur 1992, p. 80. Dit is anders in geval dat beslag gelegd is, dan kan een bevoegdheid tot afgifte in sommige omstandigheden wel ontstaan. 76 Parl. Gesch. Boek 3, p. 883. 77 Asser/Van Mierlo 2010, nr. 408. 16
verenigbaar met het feit dat het retentierecht een pressiemiddel is en het niet gewenst is dat de retentor zelf een vordering instelt. 78 3.3 Werking van het retentierecht buiten faillissement Het retentierecht is een persoonlijk recht, dat in beginsel slechts inroepbaar is tegen de wederpartij en diens opvolgers onder algemene titel. Daarnaast vertoont het retentierecht ook goederenrechtelijke eigenschappen. Zo werkt het retentierecht tegen medeschuldeisers van de wederpartij op grond van art. 6:57 BW j. art. 6:53 BW, derden met een jonger (posterieur) recht en soms ook met een ouder (anterieur) recht op de zaak volgens art. 3:291 lid 1 en 2 BW. De verschillende categorieën schuldeisers zullen hierna in vogelvlucht besproken worden. Het retentierecht kan ingeroepen worden tegen medeschuldeisers; dat blijkt impli- ciet uit de terughoudingsbevoegdheid van de retentor tegenover zijn schuldenaar ex. art. 6:57 BW j. art. 6:53 BW. Hieronder zijn ook beslagleggende schuldeisers en, in geval sprake is van een faillissement, de curator begrepen. Schuldeisers die verhaal zoeken op de zaak die de retentor in zijn macht heeft, dienen het retentierecht te eerbiedigen. 79 Dit geldt zowel voor concurrente als voor bevoorrechte schuldeisers, ongeacht hun (verhoogde) rang. 80 Te denken valt aan eventuele fiscale en/of sociale voorrechten. Volgens de parlementaire geschiedenis is de gedachte hierachter dat medeschuldeisers niet meer rechten toebedeeld dienen te krijgen dan de schuldenaar zelf. 81 Derhalve wordt in de literatuur niet gesproken van derdenwerking. Ten tweede werkt het retentierecht ook tegen derden met een posterieur ofwel jonger recht (art. 3:291 lid 1 BW). Dat wil zeggen tegen rechtsverkrijgers onder bijzondere titel van de schuldenaar, die na het ontstaan van het retentierecht een recht op de zaak hebben verkregen. 82 Daarvoor is dan wel vereist dat de zaak in de macht van de retentor is. De term derden moet ruim genomen worden. Zo worden eigenaren, beperkt gerechtigden, beslagleggers en ook degenen met een gebruiksrecht als derden aangemerkt. 83 De hypotheekhouder wordt hier ook onder begrepen. Zowel het tijdstip waarop de derde zijn recht op de zaak verkrijgt, als het tijdstip waarop de retentor de 78 Aarts 1990, p. 75. 79 Asser/Van Mierlo 2010, nr. 408. 80 Fesevur 1988, p. 144. 81 Parl. Gesch. Boek 6, p. 211. 82 Parl. Gesch. Boek 6, p. 211. 83 Ook degene die op grond van een huurovereenkomst een recht op de zaak heeft, wordt als derde aangemerkt, volgens HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst). 17
zaak in zijn macht heeft, kan liggen vóór het ontstaan van het retentierecht. Dit recht ontstaat niet op het tijdstip waarop de vordering is ontstaan, maar als de vordering opeisbaar wordt. 84 De rechtvaardiging van de derdenwerking van het retentierecht tegen posterieur gerechtigden is (volgens de MvA) dat bij ontbreken daarvan de schuldenaar als rechthebbende op de zaak het retentierecht eenvoudig teniet zou kunnen doen door overdracht van die zaak aan derden. 85 Zonder deze derdenwerking zou de retentor daar niets tegen kunnen ondernemen. Vereist is dat het retentierecht op voldoende duidelijke wijze kenbaar wordt gemaakt aan een derde met een posterieur recht; het moet hem duidelijk zijn dat de retentor de feitelijke macht uitoefent op de zaak. 86 Dit wordt het kenbaarheidsvereiste genoemd en wordt verderop nader toegelicht. Veelal zal de derde al wel op de hoogte zijn van de terughouding voordat hij zijn recht verkrijgt, doordat ofwel de schuldenaar de zaak zelf niet meer onder zich heeft ofwel doordat het retentierecht in geval het rust op registergoederen ingeschreven staat in de openbare registers. 87 Als derde en laatste kan het retentierecht ingeroepen worden tegen derden met een anterieur ofwel ouder recht. De mogelijkheid om het retentierecht in te roepen tegen een derde met een ouder recht is beperkter dan de mogelijkheid om het recht in te roepen tegen een derde met een jonger recht. 88 Aan deze kan de retentor zijn retentie- recht alleen tegenwerpen als zijn vordering voortvloeit uit een overeenkomst waartoe de schuldenaar bevoegd was of een overeenkomst ten aanzien waarvan de retentor geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen (art. 3:291 lid 2 BW). In het maatschappelijk verkeer moet de schuldeiser in beginsel op de bevoegdheid tot het aangaan van de overeenkomst met betrekking tot een zaak kunnen vertrouwen, indien dit strekt tot normaal onderhoud, noodzakelijke reparaties, bewaring in gevallen waarin dat gebruikelijk is; met andere woorden er sprake is van normale exploitatie. 89 Het kenbaarheidsvereiste (alsmede eventuele inschrijving van het retentierecht in de openbare registers) speelt hier niet. 90 Wel geldt een onderzoeksplicht naar mate de 84 Asser/Van Mierlo 2010, nr. 409. 85 Parl. Gesch. Boek 3, p. 883. 86 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift) en HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst). 87 Parl. Gesch. Boek 3, p. 883. 88 Asser/Van Mierlo 2010, nr. 410. 89 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, p. 718. 90 HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren) r.o. 3.4. 18
opgedragen werkzaamheden uitzonderlijker zijn. 91 De retentor wordt dan ook niet beschermd op basis van art. 3:291 lid 2 BW wanneer hij dit nalaat. Opgemerkt zij dat het materiële samenhangvereiste nauwer is bij het retentierecht dat ingeroepen wordt tegen derden met een anterieur recht. Een dergelijke derdenwer- king bestaat alleen indien sprake is van materiële connexiteit debitum cum re junctum ; dat wil zeggen, bestaat alleen als de vordering van de retentor voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was om aan te gaan met betrekking tot de zaak. 92 In het arrest Derksen/Rabobank ontleende de schuldenaar die bevoegdheid aan de eigenaar en niet aan de ouder gerechtigde. Dit is onvoldoende om de instemming van de derde met het aangaan van de overeenkomst uit af te leiden. 93 Om als retentor vervolgens ook daadwerkelijk zijn verhaalsrecht met voorrang jegens derden met ofwel een posterieur ofwel een anterieur recht te kunnen uitoefenen, zal de retentor ervoor moet zorgen dat hij als eerdere beslaglegger wordt aangemerkt, zodat hij kan opkomen in de rangregeling van art. 3:270 BW. 94 Zonder beslaglegging kan de retentor - feitelijk gezien - derdegerechtigden op dezelfde onroerende zaak slechts tegenhouden. De oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat art. 3:270 lid 2 en 3 BW, inzake de rangregeling bij de executieopbrengst, niet spreekt over de positie van de retentor. Zodoende wordt aan de retentor geen voorrang met verhaal toegekend zoals bedoeld in art. 3:292 BW. Alleen hypotheekhouders, beslagleggers en beperkt gerechtigden worden in de rangregeling van art. 3:270 BW j. art. 3:271 BW betrokken, daarom is het noodzakelijk voor de retentor om beslag te leggen. Onlangs heeft de Hoge Raad dit nog bevestigd in het arrest HeembouwFortis/curator met de woorden dat de retentor in deze zaak niet batig gerangschikt kan worden voor haar vordering, nu de retentor voor die vordering geen executiemaatregelen getroffen heeft. De retentor behoort slechts met of zonder voorrang boven de hypotheekhouder in de netto- opbrengst mee te delen voor de vordering waarvoor de retentor beslag op het pand had gelegd. 95 Daarbij is voor het meedelen in de rangregeling zowel conservatoir beslag als executoriaal beslag voldoende, maar is voor het batig gerangschikt worden een executiemaatregel ofwel executoriaal beslag - vereist. 96 91 Parl. Gesch. Boek 3, p. 887. 92 Parl. Gesch. Boek 3, p. 884; ook HR 5 maart 2004, NJ 2004, 548 (VGC/GE SeaCo Services Ltd.) r.o. 3.3-3.4. 93 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 733 (Derksen/Rabobank). 94 Zie De Groene Serie VMR, aant. 6.2 bij art. 3:271 BW. 95 HR 12 juni 2009,LJN: BH3096 (HeembouwFortis/curator). 96 De Groene Serie VMR, aant. 8.2 bij art. 3:270 BW; ook Van Straaten 2009, p. 4. 19
3.4 Werking van het retentierecht binnen faillissement Met name bij een faillissement komt het belang van het retentierecht naar voren. 97 De rechtspositie van de retentor is geregeld in art. 60 Fw, waarin is bepaald dat de schuldeiser die een retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, dit recht niet verliest door faillietverklaring. 98 Indien de zaak toekomt aan een derde- eigenaar, kan ook tegen hem het retentierecht worden ingeroepen, aldus Biemans. 99 De curator kan de zaak opeisen en verkopen op grond van art. 60 Fw. De voorrang van de retentor blijft hierbij in stand en komt tot gelding bij de verdeling van de opbrengst. 100 Zodoende zal de retentor zijn vordering ter verificatie moeten indienen, om te voorkomen dat zijn aanspraak (in geval van niet vermelding) als concurrente vordering aangemerkt wordt. Aanmelden kan tot uiterlijk de verificatievergadering. 101 Op het moment van daadwerkelijke verkoop ontvangt de retentor de opbrengst via een uitdelingslijst (art. 180 Fw, art. 189 Fw en art. 190 Fw) en deelt de retentor mee in de kosten van het faillissement (art. 182 Fw). 102 Het is mogelijk dat zich in faillissement een pand- of hypotheekhouder meldt, die als separatist afgifte van de zaak komt vorderen en zelfstandig tot executie overgaat. In dat geval is de curator op de voet van art. 57 lid 3 Fw mede gehouden de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pand- of hypotheek- houder gaan. Alhoewel het retentierecht geen voorrecht is, wordt aangenomen dat de curator in dit geval ook het belang van de retentor dient te behartigen en derhalve als bevoorrecht recht in de zin van art. 57 lid 3 Fw gekwalificeerd moet worden. 103 Volgens de MvT sluit de regeling van art. 182 lid 1 Fw aan bij art. 57 lid 3 Fw en zal de retentor ook hier faillissementskosten moeten (mee)betalen. 104 De curator kan er in tegenstelling tot het voorgaande ook voor kiezen om, als dat in het belang van de boedel is, om de vordering waarop het retentierecht rust te voldoen (art. 60 lid 2 Fw). Het retentierecht gaat dan teniet en de zaak valt in de boedel. In dat geval hoeft de retentor zijn vordering niet ter verificatie in te dienen en deelt hij niet mee in de faillissementkosten. 105 Op grond van art. 60 lid 3 Fw is de retentor bevoegd 97 Zie van Hees 2011, p. 325-330. 98 Dit blijkt reeds uit art. 6:53 BW gezien het feit dat de curator simpelweg in de plaats treedt van de medeschuldeisers. 99 Biemans 2009, p. 78 e.v. voor nadere toelichting; en ook Fesevur 1992, p. 73. 100 Parl. Gesch. 1992, p. 408. 101 Wessels 2003, p. 300. 102 De curator heeft een voorkeur voor deze methode, met name omdat de retentor dan meedeelt in de faillissementskosten. 103 Wessels 2003, p. 298; ook Biemans 2009, p. 158. 104 Parl. Gesch. 1992, p. 425. 105 Asser/Van Mierlo 2010, nr. 408a. 20