Algemene zorgplicht in de Wet op het Financieel toezicht

Algemene zorgplicht in de Wet op het Financieel toezicht Een onderzoek naar de toegevoegde waarde van een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners Scriptie ter afsluiting van de Masteropleiding Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk M. Mulder

Algemene zorgplicht in de Wet op het Financieel toezicht Een onderzoek naar de toegevoegde waarde van een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners Scriptie ter afsluiting van de Masteropleiding Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk M. Mulder Studentnummer: 6170595 Begeleider: Prof. Mr. C.E. du Perron Datum: 23 juni 2014 2

Inhoudsopgave: 1. Inleiding.. 5 2. Privaatrechtelijke zorgplichten.. 7 2.1 Inleiding. 7 2.2 (Pre)contractuele fase... 7 2.3 Buitencontractuele fase. 8 2.3.1 Eigen schuld 8 2.4 Bijzondere civielrechtelijke zorgplicht.. 9 2.5 Deelconclusie. 11 3. Publiekrechtelijke zorgplichten.. 11 3.1 Inleiding. 11 3.2 Wet op het financieel toezicht.. 12 3.2.1 Informatieplichten. 12 3.2.2 Onderzoeksplichten. 13 3.2.3 Waarschuwingsplichten. 14 3.2.4 Zorgvuldige dienstverlening 14 3.3 Doorwerking publiekrecht. 14 3.4 Generieke Zorgplicht... 16 3.4.1 MiFID.. 16 3.4.2 Twee zorgplichtvormen 17 3.4.3 Amendement 18 3.5 Deelconclusie. 19 4. Voordelen generieke zorgplicht. 20 4.1 Inleiding. 20 4.2 Wettelijke grondslag. 20 4.2.1 DSB.. 21 4.3 Informatieasymmetrie..22 4.3.1 Theorie van marktfalen. 23 4.4 Wisselwerking privaatrecht en financieel toezichtrecht. 24 4.5 Vertrouwen in de financiële sector 24 4.6 Cultuurverandering 25 4.7 Deelconclusie. 25 5. Bezwaren generieke zorgplicht.. 26 5.1 Inleiding. 26 5.2 Verantwoordelijkheidsbesef consumenten.. 26 5.3 Handhaving door toezichthouder 27 5.4 Civielrechtelijke zorgplicht 28 5.5 Rechtsonzekerheid. 29 3

5.6 Rol AFM in Nederlandse rechtsorde.. 30 5.7 Democratische legitimatie 31 5.8 Deelconclusie. 31 6. Een rechtsvergelijkend perspectief. 32 6.1 Inleiding. 32 6.2 Toezichtslandschap Verenigde Staten. 32 6.3 Financiële crisis in de Verenigde Staten. 33 6.4 Hervormingen financiële toezichtsysteem 33 6.4.1 Federal Reserve 34 6.4.2 Consumer Financial Protection Bureau. 34 6.5 Zorgplicht Verenigde Staten 36 6.5.1 Zelfredzaamheid. 37 6.6 Deelconclusie. 38 7. Eindconclusie.. 39 Literatuurlijst 43 4

1. Inleiding In deze scriptie staat de zorgplicht van financiëledienstverleners centraal. Financiëledienstverleners worden zowel in het publiekrecht als in het privaatrecht geconfronteerd met zorgplichten. Op banken, verzekeraars, bemiddelaars en adviseurs rusten sinds begin jaren 90 zowel vanuit het civieleals vanuit het bestuursrecht verschillende specifieke zorgplichten. 1 In hoofdstuk twee worden de privaatrechtelijke zorgplichten voor financiëledienstverleners uitgewerkt. Hierbij zal aandacht worden besteed aan in de wet verankerde zorgplichtnormen en een in de jurisprudentie geformuleerde bijzondere zorgplicht voor financiëledienstverleners. Zo heeft de Hoge Raad in verschillende zaken met betrekking tot aandeellease 2 een bijzondere zorgplicht voor financiëledienstverleners aangenomen. In hoofdstuk drie staan de verschillende publiekrechtelijke zorgplichtnormen geformuleerd in de Wet op het financieel toezicht (Wft) centraal. Deze publiekrechtelijke zorgplichtnormen zijn opgenomen in de Wft door de implementatie van de Markets in Financial Instruments Directive ( MiFID 1 ). In hoofdstuk drie zal de nieuwe algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners uitvoerig worden beschreven. De zorgplichtnorm in het artikel is niet nieuw voor financiëledienstverleners, maar de publiekrechtelijke handhaving door een financiële toezichthouder wel. De algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners is opgenomen in artikel 4:24a Wft. Financiëledienstverleners dienen op grond van het nieuwe artikel te allen tijde op zorgvuldige wijze de belangen van de klant in acht te nemen. Er was sinds de kredietcrisis veel kritiek op de financiële toezichthouders in Nederland. 3 De toezichthouders moesten effectiever optreden tegen mogelijk schadelijke gedragingen van financiëledienstverleners. Toezichthouders konden in het verleden niet tijdig ingrijpen, omdat een wettelijke basis vaak ontbrak. Een verklaring hiervoor was dat de ontwikkelingen in de financiële sector vaak sneller gingen dan de ontwikkeling van regelgeving. Een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners moet uitkomst bieden. De wetgever heeft een onderzoek gedaan naar de voor-en nadelen van een generieke zorgplicht. Dit resulteerde in het op nemen van een generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners in het Wetsvoorstel wijziging financiële markten 2014. Met de invoering van een algemene zorgplicht heeft de wetgever tevens uitvoering gegeven aan het voornemen om de zorgplicht van banken wettelijk te verankeren. 4 In deze scriptie wil ik onderzoeken of een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners van toegevoegde waarde kan zijn voor het financieel toezicht in Nederland. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Kan een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners van toegevoegde waarde zijn voor het financieel toezicht in Nederland? 1 B. van Hattum, De verankering van een generieke zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, pag. 20 2 Aandelenlease is een beleggingsconstructie waarmee beleggers naast hun eigen inleg ook beleggen met geleend geld. In de afgesloten contracten waren geen beschermingsconstructies ingebouwd, zodat de afnemers aan het einde van het contract werden geconfronteerd met aanzienlijke restschulden 3 Zie hoofdstuk 5 4 Regeerakkoord Bruggen Slaan VVD PvdA, 29 oktober 2012 5

Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag worden er in hoofdstuk vier enkele voordelen besproken met betrekking tot het wettelijk verankeren van een algemene zorgplicht in de Wft. Er was ook veel kritiek op het invoeren van een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners. In hoofdstuk vijf zullen de bezwaren met betrekking tot het vastleggen van een algemene zorgplicht in het toezichtrecht nader worden uitgewerkt. Desondanks heeft de wetgever er voor gekozen om een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners in de wet op te nemen. In hoofdstuk zes zal er vanuit een rechtsvergelijkend perspectief naar de algemene zorgplicht worden gekeken. De invoering van een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners is een reactie van de Nederlandse wetgever op de krediet crisis. De krediet crisis vindt zijn oorsprong in de Verenigde Staten. Het is daarom interessant om te kijken hoe de Amerikaanse wetgever is omgegaan met de kredietcrisis. Heeft de Amerikaanse toezichthouder meer bevoegdheden gekregen om te handhaven? Bestaat er een (algemene) zorgplicht voor Amerikaanse financiëledienstverleners? In hoofdstuk zeven zal er een antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag of een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners van toegevoegde waarde kan zijn voor het financieel toezicht in Nederland. 6

2. Privaatrechtelijke zorgplichten 2.1 Inleiding De relatie tussen een financiëledienstverlener en zijn klant is onderworpen aan de regels uit het civiele recht. Zorgplichten in het civiele recht vinden hun grondslag in de wet en in verschillende privaatrechtelijke leerstukken, zoals de redelijkheid en billijkheid en de onrechtmatige daad. De civielrechtelijke zorgplicht strekt zich niet in elke situatie even ver uit. Zo neemt de intensiteit van de zorgplicht toe indien een financiëledienstverlener zaken doet met een particulier. De aanwezigheid van zorgplichten geeft het privaatrecht een socialer karakter. 5 De privaatrechtelijke zorgplichten kunnen onderverdeeld worden in zorgplichten die een rol spelen in de (pre)contactuele fase en zorgplichten die ook buiten de (pre)contractuele fase moeten worden nagekomen. Een volgende zorgplicht is de bijzondere zorgplicht van financiëledienstverleners. Deze civielrechtelijke zorgplicht rust op financiëledienstverleners vanwege de rol die zij vervullen in de maatschappij. 6 In de memorie van toelichting heeft de wetgever de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van financiëledienstverleners als volgt beschreven: ook in het civiele recht hebben financiëledienstverleners een zorgplicht jegens hun klanten, die verder gaat dan de zorg die contractspartijen onder normale omstandigheden jegens elkaar in acht moeten nemen. 7 2.2 Zorgplicht (pre)contractuele fase Voor de zorgplicht in de (pre)contractuele fase zijn de bepalingen betreffende de redelijkheid en billijkheid relevant. 8 De Hoge Raad heeft in het arrest Baris/Riezenkamp 9 bepaald, dat al in de precontractuele fase de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Volgens de Hoge Raad moeten partijen hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De wetgever werkt in het nieuwe artikel 4:24a Wft, ook met de norm gerechtvaardige belangen. Het komt er op neer dat partijen gedurende de contractsverhouding rekening moeten houden met de belangen van de wederpartij. Uit de redelijkheid en billijkheid kunnen aanvullende verplichtingen voortvloeien voor financiëledienstverleners. De in paragraaf 2.4 beschreven bijzondere zorgplicht is hier een voorbeeld van. De redelijkheid en billijkheid blijft enigszins een vage open norm voor een financiëledienstverlener. Het Burgerlijk Wetboek geeft aan dat voor de invulling van de redelijkheid en billijkheid de financiëledienstverlener rekening moet houden met: de algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijk belangen die bij het geval zijn betrokken. 10 5 Zie Pijls 2011 en Timmerman 2008, waar Timmerman het sociale karakter beperkt tot het contractenrecht, meent Pijls dat het van toepassing is voor het privaatrecht in het algemeen 6 Zie HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank) en HR 23 mei 1997, NJ 1997, 192 (Everaars/Rabobank) 7 Memorie van toelichting Wijzigingswet financiële markten 2014 pag.27 8 Art 6:2 BW en art 6:248 BW 9 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) 10 Art 3:12 BW 7

Indien er sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen een financiëledienstverlener en zijn wederpartij, moet de financiëledienstverlener de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. 11 Een goed opdrachtnemer moet zich verdiepen in de persoonlijke omstandigheden van de klant. Ook dient een goed opdrachtnemer informatie aan de klant te verstrekken zodat deze zijn keuze kan bepalen. Een financiëledienstverlener dient de zorg te betrachten die een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou betrachten. Een financiëledienstverlener die niet handelt op de hierboven beschreven wijze, schiet toerekenbaar tekort en is in beginsel aansprakelijk. 12 2.3 Buitencontractuele zorgplicht Financiëledienstverleners hebben ook een buitencontractuele zorgplicht jegens hun klanten. De buitencontractuele zorgplicht van financiëledienstverleners komt voort uit de onrechtmatige daad bepaling. 13 Een financiëledienstverlener is op grond van artikel 6:162 BW verplicht om de belangen van anderen in acht te nemen. Zo oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot een veranderde relatieverhouding: 14 3.6 ( ) Nu [verweerder] was benaderd vanwege de tot dan toe bestaande adviesrelatie en het vertrouwen dat [eiseres] in hem als deskundig persoon stelde, bracht de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat hij, ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze aangelegenheid, zich de belangen van [eiseres] zou aantrekken. Bij een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad zal de klant moeten stellen, dat er gehandeld is in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid, doordat de financiëledienstverlener niet heeft gehandeld conform de op hem rustende zorgplicht. De klant die schadevergoeding wil vorderen van de financiëledienstverlener, moet zowel bij wanprestatie 15 als bij onrechtmatige daad, volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv, bewijzen dat er voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van de privaatrechtelijke zorgplicht. 2.3.1 Eigen schuld Wanneer de klant erin slaagt het causale verband tussen schade en tekortkoming te bewijzen, heeft de klant niet automatisch recht op de gehele vergoeding van zijn schade. De rechter kan er namelijk voor kiezen om de geleden schade gedeeltelijk voor rekening van de klant te laten komen, zoals geformuleerd in artikel 6:101 BW. Dit kan het geval zijn als de schending van de zorgplicht mede in de hand is gewerkt door nalatigheid van de klant, of dat de klant nalaat adequate maatregelen te nemen om de schade te beperken. De klant zou de schade kunnen beperken door de verstrekte informatie goed tot zich te nemen, vragen te stellen bij onduidelijkheden en indien nodig nader advies in te winnen bij een jurist of fiscalist. 16 De Hoge Raad heeft in het arrest De Treek/ Dexia Bank 17 het leerstuk eigen schuld in combinatie met de civiele zorgplicht behandeld. In de noot bij het onderhavige arrest wordt het standpunt van de Hoge Raad als volgt omschreven: 11 Art 7:401 BW 12 Pijls 2011 13 Art 6:162 BW 14 HR 22 maart 2013, LJN BY6759 15 Art 6:74 BW 16 Esch 2010, pag. 309 17 HR 5 juni 2009, LJN: BH2815 (De Treek/Dexia) 8

de aanbieders verzaakten hun zorgplicht, de afnemers waren onvoorzichtig en dus moeten ze beide op de blaren zitten. 18 Of de rechter een beroep op eigen schuld zal honoreren, zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Indien de wederpartij van een financiële onderneming de hulp van een financiële onderneming inroept bij het doen van beleggingen, zal de beleggingservaring van de consument een rol spelen in het wel of niet honoreren van een beroep op eigen schuld. Andere omstandigheden die een rol kunnen spelen zijn de leeftijd en het opleidingsniveau van de klant. Tot slot zal de aan de klant verstrekte informatie worden meegenomen in het oordeel van de rechter. 2.4 Bijzondere civielrechtelijke zorgplicht In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt een bijzondere zorgplicht van financiëledienstverleners tegenover particuliere beleggers aangenomen. De bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de bijzondere positie die financiëledienstverleners hebben in het maatschappelijke verkeer en het vertrouwen dat consumenten hieraan ontlenen. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Van de Klundert/Rabobank: 19 Wanneer een bij de handel in opties bemiddeling verlenende bank opdrachten van haar particuliere cliënten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt, is de bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden, gelet op de zeer grote risico s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van de redelijkheid en billijkheid, naar de aard van contractuele verhouden tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en een gebrek aan inzicht. In het arrest Everaars/Rabobank 20 werd dit nog eens door de Hoge Raad benadrukt: Voorts heeft het Hof kennelijk en terecht mede betekenis toegekend aan het feit dat het hier gaat om een zorgplicht die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht De bijzondere zorgplicht beschermt niet alleen de consument, maar kan onder bepaalde omstandigheden ook betrokken derden beschermen. Derden zijn personen met wie de bank niet in een contractuele relatie staat. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Mees Pierson/Ten Bos, 21 met betrekking tot de bescherming van derden, als volgt: 22 Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeerd betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van financiëledienstverleners hangt af van het specifieke geval. Er zijn wel enkele aspecten te beschrijven, die van invloed zijn op de rechtsvraag of de bijzondere zorgplicht is geschonden door een financiëledienstverlener, zoals: het bijzondere risico 18 HR 5 juni 2009, LJN: BH2815 (De Treek/Dexia) 19 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank) 20 HR 23 mei 1997, NJ 1997, 192 (Everaars/Rabobank) 21 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos) 22 In HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven) en HR 27 november 2009, AA 2010, 356 (World Online) wordt de bescherming van derden op grond van bijzondere zorgplicht ook aangenomen 9

van een financieel product of dienst, de deskundigheid van de klant en de inkomens- en vermogenspositie van de klant. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Van Zuylen/Rabobank, 23 dat aan de handel in aandelenopties zeer grote risico s verbonden zijn. In het onderhavige arrest was er sprake van een eigenwijze deskundige belegger, die weigerde zich aan de margeverplichtingen te houden. Het Hof oordeelde dat de bank niet de op haar rustende zorgplicht had geschonden, echter vernietigde de Hoge Raad de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad hechtte in zijn oordeel veel waarde aan de strekking van de bijzondere zorgplicht, namelijk het beschermen van de klant tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zelfs als het gaat om eigenwijze beleggers die meerdere malen zijn gewaarschuwd. 24 Hartlief beschrijft in de noot bij het arrest, dat de Hoge Raad is doorgeschoten in het beschermen van eigenwijze beleggers. Hartlief concludeert in de laatste paragraaf, dat de lijn die de Hoge Raad volgt in de bescherming van klanten een negatief effect kan hebben op de financiële sector. De Hoge Raad heeft te weinig oog voor de eigen verantwoordelijkheid van klanten en benadrukt vooral de verantwoordelijkheid van de tegenpartij. Op deze manier wordt onzorgvuldig gedrag van de klant bevorderd, omdat de klant ten onrechte redeneert dat een bank of financiëledienstverlener hem wel zal beschermen tegen de risico s verbonden aan een financiële product of dienst. In het vervolg van deze scriptie zal duidelijk worden dat het gevaar van afnemend verantwoordelijkheidsbesef bij burgers, ook als argument gebruikt werd tegen de invoering van een generieke zorgplicht in de Wft. 25 De bijzondere zorgplicht van financiëledienstverleners is onder te verdelen in informatieplichten, onderzoeksplichten, waarschuwingsplichten, adviesplichten en een weigeringsplicht. De informatie die een financiëledienstverlener verstrekt aan een klant moet volledig, juist en mag niet misleidend zijn. Om te voldoen aan de onderzoeksplichten moet een financiëledienstverlener een correct onderzoek doen naar de de inkomens en vermogenspositie van zijn wederpartij. Ook het vaststellen van de deskundigheid van de consument behoort tot de onderzoekplichten van een financiëledienstverlener. Tot slot moet de financiëledienstverlener vast stellen wat de doelstellingen zijn van de consument. 26 Naar aanleiding van dit onderzoek kan de financiëledienstverlener tot de conclusie komen, dat de financiële dienst niet geschikt is voor de desbetreffende klant en heeft de financiëledienstverlener de verplichting om de klant te adviseren om de financiële dienst niet af te nemen. In het arrest Van Zuylen/Rabobank ging de Hoge Raad nog een stap verder en moest de financiëledienstverlener(bank) zelfs weigeren de financiële dienst te verlenen (uitvoeren van transacties). Doet de financiëledienstverlener dat niet dan is enkel waarschuwen niet voldoende om iedere aansprakelijkheid af te wenden. De civiele rechter kan bij zijn beoordeling of er sprake is van een schending van de civielrechtelijke zorgplicht gebruik maken van publiekrechtelijke uitspraken. Zo kan een bestuurlijke boete, opgelegd door een toezichthouder, bijdragen in de beeldvorming van een civiele rechter. 27 De wetgever heeft in de memorie van toelichting aangegeven dat de voorgestelde algemene zorgplicht geen verder 23 HR 11 juli 2003, AA (2003), 929 (Van Zuylen/Rabobank) 24 HR 11 juli 2003, AA (2003), 929 (Van Zuylen/Rabobank) 25 Zie paragraaf 5.2 26 L.J. Silverentand, Hoofdlijnen Wft, Kluwer, Deventer 2011, pag. 22 27 Cherednychenko 2013 10

reikende verantwoordelijkheid oplegt aan financiëledienstverleners, dan de bijzondere zorgplicht vastgesteld door de Hoge Raad. 28 In paragraaf 2.4 zien we dat de civiele rechter vrij ver gaat in het aannemen van zorgplichten, soms zelfs verder dan de publiekrechtelijke regelgeving. 29 De Richtlijn Markten voor Financiële Instrumenten (MiFID) is de grondslag voor veel publiekrechtelijke zorgplichtnormen. De MiFID beoogt maximum harmonisatie. 30 In de literatuur wordt door verschillende deskundigen het standpunt verdedigd dat civiele rechters geen strengere zorgplichten mogen opleggen dan de in de toezichtwetgeving geïmplementeerde MiFID gedragsregels. Cherednychenko neemt een ander standpunt in en zegt dat de MiFID alleen gericht is op toezicht en niets zegt over de uitwerking van de zorgplicht in het civiele recht. 31 Ook de Hoge Raad is van mening dat de privaatrechtelijke zorgplicht een verdere reikwijdte mag hebben dan de zorgplichten neergelegd in publiekrechtelijke regelgeving. 32 2.5 Deelconclusie: In dit hoofdstuk stond de civielrechtelijke zorgplicht centraal. Een financiëledienstverlener heeft te maken met verschillende civiele zorgplichten. De eerste zorgplicht is de zorgplicht in de (pre)contractuele fase. De zorgplicht in de (pre)contractuele fase wordt afgeleid uit de bepalingen rondom de redelijkheid en billijkheid. Indien er sprake is van een overeenkomst van opdracht, moet de financiëledienstverlener de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Naast de zorgplicht in de (pre)contractuele fase heeft de financiëledienstverlener ook te maken met een zorgplicht buiten de contractuele relatieverhouding. Deze zorgplicht wordt gebaseerd op artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Tot slot heeft de Hoge Raad in de jurisprudentie een bijzondere civielrechtelijke zorgplicht aangenomen. Deze zorgplicht komt voort uit de bijzondere positie die financiëledienstverleners innemen op de financiële markt. 3 Publiekrechtelijke zorgplichten 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk werden de civielrechtelijke zorgplichten behandeld. Financiëledienstverleners dienen bij hun werkzaamheden echter ook rekening houden met de publiekrechtelijke regels uit het financieel toezichtrecht. Het financieel toezicht in Nederland is gebaseerd op een functioneel toezichtmodel. Het Australische toezichtmodel diende hierbij als voorbeeld. 33 Het Ministerie van Financiën heeft in de Nota hervorming van het toezicht op de financiële marktsector 34 geconstateerd, dat het oude sectorale toezichtmodel niet erg efficiënt, 28 Memorie van toelichting Wijzigingswet financiële markten 2014, pag. 27 29 Zie hoofdstuk 3 Publiekrechtelijke zorgplichten 30 Zie verder paragraaf 3.4 31 O.O. Cherednychenko, Naar een generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringspersonen bij verzekeringsbeleggingsproducten in de Wft?, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2012 32 HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684 (Levob Bank N.V./B en GBD) 33 Kamerstukken II 2009/10, 32 255, nr. 3 34 Kamerstukken II 2001/02, 28 122, nr. 2 11

doeltreffend en marktgericht was. Het nieuwe toezichtsmodel, ook wel Twin Peaks genoemd, bestaat uit twee soorten toezicht, namelijk: prudentieel en gedragstoezicht. Het prudentiële toezicht wordt door DNB uitgevoerd en is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector. 35 De Autoriteit Financiële Markten (AFM) ziet toe op het gedrag van financiële instellingen die zich op de financiële markten begeven. 36 Om het veranderde toezichtmodel vorm te geven, werd in 2004 het eerste wetsvoorstel ter invoering van de Wft naar de Tweede Kamer gestuurd. Op 1 januari 2007 trad de Wet op het financieel toezicht (Wft) in werking. De meeste regels op het gebied van het financieel toezicht zijn in deze wet neergelegd. 37 In dit hoofdstuk zal er allereerst aandacht besteed worden aan de zorgplicht artikelen beschreven in het publiekrecht, waarbij de nadruk zal liggen op de artikelen geformuleerd in de Wet op het financieel toezicht en op de Wft gebaseerde regelgeving zoals het Bgfo. De Wft maakt onderscheid tussen verplichtingen ten aanzien van professionele en niet-professionele klanten. In dit hoofdstuk zullen alleen verplichtingen ten aanzien van niet-professionele klanten besproken worden. Vervolgens zal de nieuwe generieke zorgplicht uit artikel 4:24a Wft worden besproken. Tot slot zal er worden stil gestaan bij de doorwerking van publiekrechtelijke normen in het civiele recht. 3.2 Wet op het financieel toezicht De wetgever geeft in de memorie van toelichting aan dat het nieuwe zorgplicht artikel gezien moet worden als een vangnet artikel. De nieuwe zorgplicht voor financiëledienstverleners is een algemene norm naast de reeds bestaande specifiekere wetgeving voor financiëledienstverleners. De Autoriteit Financiële Markten mag pas gebruik maken van artikel 4:24a Wft, indien specifieke wetgeving ontbreekt voor het tegengaan van schadelijke gedrag. 38 In deze paragraaf zal er nader gekeken worden naar de specifieke publiekrechtelijke wetgeving waar de AFM een beroep op kan doen voor het tegengaan van schadelijk gedrag. De publiekrechtelijke zorgplichten zijn neergelegd in artikel 4:18 tot en met artikel 4:25 Wft. In hoofdstuk 8 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen (Nrgfo) worden de artikelen met betrekking tot publiekrechtelijke zorgplichten verder uitgewerkt. 3.2.1 Informatieplichten In afdeling 4.2.3 van de Wft staan enkele wetsartikelen geformuleerd die informatieverplichtingen in het leven roepen voor financiëledienstverleners ten opzichte van klanten. Deze informatieverplichtingen zijn zeer belangrijk, omdat een goed geïnformeerde klant beter in staat is om een weloverwogen beslissing te nemen bij het afnemen van een financieel product. Zo staat in artikel 4:19 lid 2 Wft dat de door een financiëledienstverlener verstrekte informatie aan een klant correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn. In artikel 4:19 Wft gaat het om onverplichte precontractuele informatie verstrekt door een financiëledienstverlener, zoals reclame. In de beleidsregel informatieverstrekking heeft de AFM aangegeven wat de AFM onder correcte informatie verstaat. Volgens de AFM moet correcte informatie inhoudelijk juist zijn en moet de consument krijgen wat hem of haar wordt verteld. Tot slot mogen er geen tegenstrijdigheden in de informatie 35 Art 1:24 Wft 36 Art 1:25 Wft 37 Silverentand 2011, pag.4 38 Memorie van toelichting Wijzigingswet financiële markten 2014 pag. 28 12

zitten. 39 Informatie is volgens de beleidsregel duidelijk en niet misleidend, als de informatie makkelijk door de consument gevonden kan worden en de gevonden informatie begrijpelijk is voor de consument. De financiëledienstverlener is op grond van artikel 4:19 Wft tevens verplicht om het commerciële oogmerk in de door hem of haar verstrekte informatie herkenbaar te maken voor de klant. De laatste informatieverplichting uit artikel 4:19 Wft houdt in, dat door een financiëledienstverlener verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een financieel product of financiële dienst, geen afbreuk mag doen aan de ingevolge Deel 4 Wft te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie. De volgende informatieverplichting zien we in artikel 4:20 Wft en hier gaat het om verplichte (pre)contractuele informatie. Een financiëledienstverlener verstrekt voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst informatie over het product of dienst, zodat de klant een adequate beslissing kan nemen. Mochten er tijdens de overeenkomst tussen een financiëledienstverlener en de klant veranderingen optreden waardoor de verstrekte informatie niet meer correct is, dan moet de financiëledienstverlener de klant hiervan tijdig op de hoogte brengen. Tijdig wil zeggen op een zodanig moment, dat de klant een reële mogelijkheid wordt geboden om naar aanleiding van de ontvangen informatie actie te ondernemen. 40 In artikel 4:21 Wft staat de hoofdregel dat de hiervoor beschreven informatie wordt verstrekt door degene die rechtstreeks in contact staat met de klant. Hiermee wordt voorkomen dat de consument te maken krijgt met een dubbele informatiestroom. 41 Tot slot is een financiëledienstverlener verplicht om zijn klanten te informeren waar zij terecht kunnen met een eventuele klacht. De financiëledienstverlener moet beschikken over een goede interne klachtenprocedure en moet aangesloten zijn bij een erkende geschilleninstantie, zoals het KiFiD. De financiëledienstverlener kan voldoen aan deze plicht door de vereiste informatie beschikbaar te stellen op zijn website. 42 De plicht om de klant te informeren waar hij of zij terecht kan met een klacht is opgenomen in artikel 4:17 Wft en is nader geregeld in de artikelen 39 t/m 48 Bgfo. De informatieverplichtingen voor de financiëledienstverlener zijn nader uitgewerkt in het Bgfo. Het gaat hier bijvoorbeeld om regels met betrekking tot onverplichte informatie, verstrekt in de precontractuele fase (artikel 52 Bgfo). De regels met betrekking tot de financiële bijsluiter en andere essentiële beleggersinformatie zijn te vinden in artikel 64, 65 en 66 Bgfo. 3.2.2 Onderzoeksplichten Een belangrijke onderzoeksplicht voor financiëledienstverleners is de know-your-customer verplichting. Deze verplichting is weergegeven in artikel 4:23 Wft en verplicht de financiëledienstverlener, in het belang van de klant, informatie in te winnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid. De mate waarin informatie wordt ingewonnen, zal afhangen van de complexiteit van het product of de dienst waarover advies wordt gegeven. Alleen die informatie die redelijkerwijs relevant is voor dat product of die dienst moet worden ingewonnen. Zo zal verdergaande informatie over de financiële positie, kennis, ervaring, 39 Beleidsregel informatieverstrekking pag. 7 40 Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr.19, pag. 510-511 41 Indien de financiëledienstverlener werkt met een tussenpersoon, is de financiëledienstverlener op grond van artikel 4:99 Wft verplicht om de tussenpersoon in staat te stellen de informatie aan de klant te verstrekken. 42 http://www.afm.nl/nl/professionals/afm-voor/adviseurs-bemiddelaars/informatieverstrekking.aspx 13

doelstellingen en risicobereidheid van de consument of klant moeten worden ingewonnen indien de advisering ziet op beleggingen, terwijl bij advisering over een eenvoudiger product met minder informatie over de consument of klant kan worden volstaan. 43 De informatie die de financiëledienstverlener heeft ingewonnen moet gebruikt worden bij het geven van advies of het beheren van het vermogen van de klant. Tot slot is de financiëledienstverlener verplicht de overwegingen toe te lichten die ten grondslag liggen aan het gegeven advies, indien dit nodig is voor een goed begrip van het advies. 44 3.2.3. Waarschuwingsplichten In de Wft is geen algemene waarschuwingsplicht voor financiëledienstverleners opgenomen. In artikel 4:24 Wft heeft de wetgever wel een informatie- en waarschuwingsplicht opgenomen voor beleggingsondernemingen die op basis van execution only diensten verlenen. Een financiële onderneming dient bij beleggingsdiensten, anders dan het beheren van individueel vermogen, en bij financiële diensten die bij AmvB worden aangewezen, informatie in te winnen over de klant. De financiële onderneming moet na het inwinnen van de informatie een beoordeling maken of een bepaalde dienst of product geschikt is voor de klant. Indien dit niet het geval is moet de financiële onderneming de klant waarschuwen voor de ongeschiktheid van de dienst of product. Op grond van het derde lid van artikel 4:24 Wft heeft een financiële onderneming een waarschuwingsplicht indien de consument of klant geen of onvoldoende informatie verstrekt over zijn kennis en ervaring. De financiële onderneming moet de klant waarschuwen dat zij als gevolg van het niet verstrekken van de informatie niet in staat is om te bepalen of de financiële dienst passend is voor hem. Artikel 4:24 Wft biedt de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur andere producten en diensten aan te wijzen waarvoor de waarschuwingsplicht geldt. 45 3.2.4 Zorgvuldige dienstverlening Tot slot is er in artikel 4:25 Wft een algemeen voorschrift ten aanzien van zorgvuldige dienstverlening opgenomen. Artikel 4:25 Wft bepaalt dat een financiëledienstverlener zich bij zijn werkzaamheden moet houden aan nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid. In artikel 81 Bgfo wordt artikel 4:25 Wft nader uitgewerkt voor financiëledienstverleners. 3.3 Doorwerking publiekrecht In de voorgaande paragrafen zijn enkele publiekrechtelijke zorgplichtartikelen beschreven uit de Wft. Publiekrechtelijke normen kunnen een rol spelen bij de invulling van open civielrechtelijke leerstukken, zoals de onrechtmatige daad, wanprestatie en de redelijkheid en billijkheid. Bij het leerstuk wanprestatie is de doorwerking te verklaren op grond van artikel 6:248 lid 1 BW, dat bepaalt dat een overeenkomst niet alleen door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid. De doorwerking bij het leerstuk onrechtmatige daad volgt uit artikel 6:162 lid 2 BW het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke betamelijkheid. 46 43 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, pag. 512 44 Silverentand 2011, pag. 265 45 Jong 2008 46 Dijk & Woude 2009 14

Voor de inwerkingtreding van de Wft was het onduidelijk wat de gevolgen waren van het overtreden van toezichtrechtelijke regels op de privaatrechtelijke rechtsverhouding(en) van financiëledienstverleners. Zo was het onduidelijk of een overtreding van een toezichtsrechtelijke regel zou kunnen leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van een rechtshandeling. 47 De wetgever heeft een antwoord gegeven op de hiervoor gestelde rechtsvraag in artikel 1:23 Wft. Artikel 1:23 Wft luidt als volgt: De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voor zover de wet anders bepaalt. Een in strijd met de Wft verrichte rechtshandeling is in beginsel niet vernietigbaar of nietig. Slechts als de Wft expliciet bepaalt dat een rechtshandeling aantastbaar is wordt van het beginsel afgeweken. 48 De Wft bevat maar enkele van zulke expliciete bepalingen. 49 Wanneer men kijkt naar de wetgeschiedenis en de literatuur kan geconcludeerd worden, dat de Wft niet vanzelfsprekend doorwerkt in de private verhouding(en) tussen financiëledienstverleners en hun klanten. De Wft is namelijk financieel toezichtrecht en heeft als primaire doelstelling: het behartigen van het publieke belang middels goed werkende financiële markten. 50 Het privaatrecht is daarentegen gericht op het waarborgen van de individuele belangen van een cliënt in een concreet geval. Ook in de literatuur wordt er negatief gereageerd op het stellen van een privaatrechtelijke sanctie op een bestuursrechtelijke normovertreding. Het privaatrecht en het bestuursrecht hebben verschillende doelstellingen en in verband daarmee ook verschillende sanctiestelsels. Bij gedragstoezicht gaat het om het tegengaan van ongewenst gedrag van financiële ondernemingen. Een financiële onderneming wordt gestraft voor een gedraging die in de praktijk nog geen schade hoeft te hebben veroorzaakt. In het privaatrecht gaat het vooral om het herstellen van schade. Zijn er geen schadelijke gevolgen dan is er ook geen plaats voor privaatrechtelijke sancties. 51 De algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners is een voorbeeld van een norm met de achterliggende gedachte om schadelijke gedragingen tegen te gaan voordat er schade ontstaat bij de consument. Het past niet in het privaatrechtelijke stelsel om te reageren met een privaatrechtelijke sanctie als er nog geen schade is aangericht. Het zou in dit licht ongepast zijn om te reageren met een privaatrechtelijke sanctie op een overtreding van de algemene zorgplicht in artikel 4:24a Wft. Dit laat echter onverlet dat publiekrechtelijke gedragsregels de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht wel nader kunnen bepalen. Via open normen, zoals: redelijkheid en billijkheid, wanprestatie en onrechtmatigde daad kan een rechter de privaatrechtelijke zorgplicht middels publiekrechtelijke gedragsregels invullen. 47 Art 3:40 BW 48 Silverentand 2011, pag. 20 49 Zie art 4:47 Wft als voorbeeld 50 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3 51 Scheltema & Scheltema 2009 15

3.4 Generieke zorgplicht De AFM heeft de wetgever in haar wetgevingsbrief van 10 oktober 2011 52 voorgesteld om een generieke zorgplicht wettelijk vast te leggen. De wetgever heeft gehoor gegeven aan het verzoek van de AFM. In het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014 is de generieke zorgplicht opgenomen in artikel 4:24a Wft. Vanaf 1 januari 2014 geldt in Nederland de generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners. De definitieve versie van het artikel luidt als volgt: Artikel 4:24a Wft 1. Een financiëledienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht. 2. Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde. 3. De Autoriteit Financiële Markten geeft met betrekking tot het eerste en tweede lid slechts toepassing aan artikel 1:75 Wft bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. 4. Onze Minister zendt binnen drie jaar na de inwerkingtreding van dit artikel aan de Staten- Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van dit artikel in de praktijk. Het nieuwe wetsartikel geeft aan dat de opgenomen zorgplicht alleen geldt voor financiëledienstverleners. Voor de betekenis van het begrip financiëledienstverlener moet er gekeken worden naar de definitiebepaling in de Wft. Een financiëledienstverlener is blijkens artikel 1:1 Wft: Degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigde agent of optreedt als ondergevolmachtigde agent Uit de definitie van financiëledienstverlener blijkt dat er veel partijen kwalificeren als financiëledienstverlener en deze partijen moeten allemaal rekening houden met het nieuwe zorgplichtartikel. Uit de definitie volgt ook, dat wanneer een partij activiteiten onderneemt met betrekking tot een financieel instrument, er geen sprake is van financiële dienstverlening. Dienstverlening met betrekking tot een financieel instrument valt onder de regelgeving voor beleggingsondernemingen. De generieke zorgplicht uit artikel 4:24a Wft is dus niet van toepassing op beleggingsondernemingen. In artikel 4:90 Wft is echter een zorgplicht opgenomen voor beleggingsondernemingen. Beide artikelen schrijven zorgvuldig gedrag voor en bevatten daarmee (materieel gezien) dezelfde norm, zij het voor verschillende categorieën van dienstverlening. 3.4.1 MiFID In de voorgaande paragraaf werd opgemerkt dat de Wft een apart geregelde zorgplicht kent voor financiëledienstverleners en beleggingsondernemingen. Voor beleggingsondernemingen geldt op grond van de implementatie van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) een generieke zorgplicht. Beleggingsondernemingen dienen zich bij het verlenen van diensten op eerlijke, billijke en 52 Kamerstukken II 2011/12, 31 980, nr. 55 16

professionele wijze in te zetten voor de belangen van cliënten. 53 Behalve een generieke zorgplicht heeft de MiFID ook andere gedragsregels voor beleggingsondernemingen geïntroduceerd, zoals een best-execution-verplichting, een cliëntenclassificatiesysteem en know-your-customer-regels. De MiFID-regels zijn uitsluitend van toepassing daar waar de diensten of activiteiten betrekking hebben op financiële instrumenten. Voor beheerders van hedgefondsen en andere alternatieve beleggingsinstellingen geldt uit hoofde van de Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD) een vergelijkbare bepaling in relatie tot professionele beleggers. 54 De MiFID is een kaderrichtlijn. Een kaderrichtlijn bevat in beginsel slechts de hoofdregels. Deze hoofdregels zijn weer verder uitgewerkt in een andere richtlijn, de MiFID Uitvoeringsrichtlijn en de MiFID Uitvoeringsverordening. De MiFID Uitvoeringsverordening heeft rechtstreekse werking en hoeft in tegenstelling tot een richtlijn niet eerst omgezet te worden in nationaal recht. 55 Anders dan de ISD 56 gaat de MiFID uit van volledige (totale) harmonisatie van gedragsregels. Bij totale harmonisatie mogen lidstaten op geen enkele wijze afwijken van de normen in een richtlijn. Een lidstaat mag dus niet kiezen voor een andere formulering van de normen. Bij totale harmonisatie mag een lidstaat ook niet kiezen voor gedeeltelijke opname of uitbreiding van een bepaling. Bovendien moet nationale wet- en regelgeving die conflicteert met een norm uit de richtlijn worden ingetrokken. De in de MiFID geregelde zorgplicht voor beleggingsondernemingen mag dus niet door de Nederlandse wetgever worden aangepast. Bij de uitleg van de zorgplicht voor beleggingsondernemingen zal de MiFID leidend zijn. Met de introductie van een zorgplicht voor financiëledienstverleners wordt er een gelijk normenkader gecreeërd voor belegginsondernemingen en financiëledienstverleners. De MiFID bevat voornamelijk regels voor beleggingsondernemingen. De algemene zorgplicht in artikel 4:24a Wft richt zich daarentegen op financiëledienstverleners en niet op beleggingsondernemingen. Volgens de wetgever is er daarom geen sprake van (volledige) samenloop met de MiFID. 57 Enige convergentie in de uitleg en toepassing van beide normen zal volgens de wetgever wel voor de hand liggen. 58 3.4.2 Twee zorgplichtnormen In het nieuwe artikel 4:24a Wft heeft de wetgever twee zorgplichtnormen opgenomen. In het eerste lid van artikel 4:24a Wft heeft de wetgever een algemene zorgplichtnorm geformuleerd. Een financiëledienstverlener is op grond van de algemene zorgplicht verplicht om op zorgvuldige wijze de belangen van een klant in acht te nemen. In de consultatieversie moesten financiëledienstverleners op grond van de algemene zorgplicht rekening houden met alle belangen van de klant. In de definitieve versie van artikel 4:24a Wft heeft de wetgever gekozen voor gerechtvaardigde belangen. In de memorie van toelichting worden de gerechtvaardige belangen van de klant omschreven als: de belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening worden geraakt en wier behartiging in redelijkheid van een financiëledienstverlener kan worden verwacht. 59 De verklaring hiervoor is dat financiëledienstverleners niet alleen de belangen van een klant moeten dienen, maar 53 Art 4:90 Wft 54 Zie artikel 12 lid 1 onder a,b en f van de Alternative Investment Fund Managers Directive 55 Art 249 EG-verdrag 56 MiFID is de opvolger van de Investment Services Directive (ISD) 57 www.dufas.nl/theme/dufas/uploadedfiles/04%20deel%204%20- %20Gedragstoezicht%20financiele%20ondernemingen.pdf 58 Memorie van toelichting Wijzigingswet financiële markten 2014, pag. 30 59 Memorie van toelichting Wijzigingswet financiële markten 2014, pag. 28 17

ook rekening moeten houden met andere belangen. Zo zullen financiëledienstverleners geld willen verdienen met het aanbieden van financiële diensten en producten, oftewel financiëledienstverleners hebben een commercieel belang bij het aanbieden van financiële producten en diensten. Andere belangen waar financiëledienstverleners rekening mee moeten houden zijn het algemeen belang, het bestrijden van terrorisme en witwaspraktijken. Tot slot moeten financiëledienstverleners rekening houden met de stabiliteit van het financiële systeem. In het vervolg van deze scriptie zal de verhouding tussen een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners en de stabiliteit van het financiële systeem verder uitgewerkt worden. 60 In het tweede lid staat een bijzondere zorgplicht voor adviseurs beschreven. De adviserende financiëledienstverlener moet in het belang van de klant handelen. In de memorie van toelichting heeft de wetgever het volgende over artikel 4:24a lid 2 Wft geschreven: In het geval een financiëledienstverlener optreedt als adviseur; dan wordt hij door de klant ingehuurd om zijn belangen te behartigen. In de relatie tussen klant en adviseur is de klant bovendien extra kwetsbaar nu de informatiescheefheid in deze relatie vaak groter is dan bij andere financiële diensten; deze informatiescheefheid ligt immers vaak ten grondslag aan de reden dat de klant een adviseur inhuurt. De zorgplicht voor een adviserende financiëledienstverlener strekt zich verder uit, dan de zorgplicht die op een financiëledienstverlener rust die alleen execution only diensten verricht. De financiëledienstverlener die alleen execution only diensten verricht, moet rekening houden met de beperkte zorgplicht geformuleerd in lid 1 van artikel 4:24a Wft. 3.4.3 Amendement De Tweede Kamer heeft op 19 september een amendement aangenomen ingediend door Tweede Kamerleden Aukje de Vries en Wouter Koolmees. Het doel van het amendement is om in de wet vast te leggen wanneer de AFM op grond van artikel 4:24a Wft handhavend kan optreden. De wetgever heeft in de memorie van toelichting wel aangegeven wanneer de AFM gebruik mag maken van artikel 4:24a Wft, maar dit lag nog niet wettelijk verankerd. In het amendement wordt een derde lid aan artikel 4:24a Wft toegevoegd, luidende: 3 De artikelen 1:75, 1:79 of 1:80 Wft zijn slechts van toepassing indien: a. Een financiëledienstverlener niet op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht neemt, of indien hij adviseert, niet in het belang van de consument of begunstigde handelt; b. Een evident onwenselijke of onvoorziene situatie ontstaat; en c. Aanpassing van de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 4:25, vanwege de ernst van de schending en de spoedeisendheid van de handhaving, niet kan worden afgewacht. De indieners van het amendement oordeelden, dat in het oude artikel 4:24a Wft de AFM te veel ruimte kreeg om naar eigen inzicht de zorgplicht in te vullen. Op deze invulling door de AFM was bovendien geen parlementaire controle. Het doel van het amendement is om wettelijk vast te leggen, dat ingrijpen van de AFM op basis van schending van de generieke zorgplicht, uitsluitend kan 60 Zie par 4.4 18

plaatsvinden in evident onwenselijke en onvoorziene situaties. Uit het amendement volgt dat de zorgplicht in artikel 4:24a Wft in eerste instantie door algemene maatregelen van bestuur(met parlementaire controle) moet worden ingevuld. 61 Alleen als de totstandkoming of aanpassing van een algemene maatregel van bestuur niet kan worden afgewacht, wegens het ernstige karakter van de schending en de spoedeisendheid van ingrijpen, kan de AFM handhaven op basis van de generieke zorgplicht. 62 In het amendement staat een cumulatief vereiste, te herkennen aan het woord en. De AFM mag pas ingrijpen op grond van artikel 4:24a Wft, als aan alle vereisten van lid 3 is voldaan. In de definitieve versie van artikel 4:24a Wft zijn niet alle elementen uit lid 3 van het amendement zijn overgenomen. De AFM mag alleen een aanwijzing geven bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. 63 De wetgever heeft het blijkbaar niet nodig gevonden om het uitgangspunt dat de zorgvuldigheidsnorm door algemene maatregelen van bestuur moet worden ingevuld, in de wet op te nemen. De wetgever heeft ook de ernst van de schending en de spoedeisendheid van de handhaving achterwege gelaten in de definitieve versie van artikel 4:24a Wft. Volgens minister Dijsselbloem zorgt de expliciete inkadering van de zorgplicht voor een afzwakking van het signaal en de kracht van de algemene zorgplicht. De algemene zorgplicht in artikel 4:24a Wft moet de standaardnorm worden. Volgens de minister is de norm dat financiëledienstverleners op zorgvuldige wijze moeten omgaan met de belangen van een klant en niet of bepaalde gedragingen tot misstanden leiden. 64 In het gewijzigde amendement van de kamerleden de Vries en Koolmees is er toch gekozen voor een beperkte inkadering van de algemene zorgplicht. De AFM mag alleen een beroep doen op de algemene zorgplicht van financiëledienstverleners, bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiële markten kunnen schaden. Minister Dijsselbloem heeft in een brief aan de Tweede Kamer aangegeven dat het gewijzigde amendement van de Kamerleden De Vries en Koolmees past binnen de doelstelling van de algemene zorgplicht. De minister neemt afstand van zijn eerder ingenomen standpunt dat expliciete inkadering van de algemene zorgplicht zorgt voor een afzwakking van het signaal en de kracht van de zorgplicht. Het uitgangspunt blijft volgens de minister dat de AFM zal optreden op grond van bestaande regelgeving in de Wft. Op het moment dat specifieke regelgeving ontbreekt, maar er wel sprake is van een evidente misstand die schadelijke gevolgen kan hebben voor de consument, biedt de algemene zorgplicht een grondslag voor de AFM om op te treden. 65 Tot slot voorziet het gewijzigde amendement in een evaluatie van de werking van de algemene zorgplicht. In het vierde lid van de definitieve versie van artikel 4:24a Wft staat vermeld dat uiterlijk drie jaar na inwerkingtreding de algemene zorgplicht wordt geëvalueerd. De wetgever heeft een vreemde beslissing genomen om de evaluatie van het artikel wettelijk vast te leggen. De wetgever had namelijk ook kunnen kiezen voor een gewone toezegging. 3.5 Deelconclusie In dit hoofdstuk zijn de publiekrechtelijke zorgplichten behandeld. Het merendeel van de publiekrechtelijke zorgplichten is te vinden in afdeling 4.2.3 van de Wft. De publiekrechtelijke 61 Artikel 4:25 Wft 62 Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 9 63 Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 14 64 Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 15 65 Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 17 19