Faculteit Rechtswetenschappen Rechtseconomische visie op het moreel risico en averechtse selectie binnen verzekeringsrecht Afstudeerscriptie Merlin IJzerman U1236794 ANR 997491 21-9-2011
Inhoud Inleiding... 3 1. Het ontstaan van het nieuwe verzekeringsrecht... 5 1.1 De achterliggende gedachte van verzekeren... 5 1.2 Het ontstaan van verzekeringsrecht... 6 1.3 Het nieuwe verzekeringsrecht... 7 2. Rechtseconomische analyse... 10 2.1 Het ontstaan van rechtseconomie... 10 2.2 Wat houdt deze visie in?... 11 2.3 Aandachtspunten... 13 3. Moreel risico... 15 3.1 Algemene informatie... 15 3.2 Wettelijke remedies... 17 3.2.1 Invloed van de verzekerde... 18 3.2.2 Indemniteitsbeginsel... 21 3.2.3 belangen van de verzekeringnemer... 22 3.3 Remedies verzekeraars... 23 4. Averechtse Selectie... 25 4.1 Algemene informatie... 25 4.2 Wettelijke remedies... 27 4.2.1 Informatieasymetrie... 27 4.2.2 Ontwikkeling in rechtspraak... 31 4.3 Remedies verzekeraars... 32 5. Rechtsvergelijking... 34 5.1 PEICL... 34 5.2 Moreel risico... 35 5.2.1 Invloed van de verzekerde... 35 Pagina 1
5.2.2 Indemniteitsbeginsel... 37 5.2.3 belangen van de verzekeringnemer... 38 5.3 Averechtse selectie... 39 5.3.1 Informatieasymmetrie... 39 6. Conclusie... 43 Remedies... 43 Aanbeveling... 44 Literatuurlijst... 47 Jurisprudentie... 50 Kamerstukken... 50 Europese richtlijnen... 51 Europees Economisch en Sociaal Comité... 51 Europees parlement... 51 Websites... 51 Bijlagen... 52 Bijlage 1... 52 Bijlage 2... 52 Bijlage 3... 53 Bijlage 4... 53 Pagina 2
Inleiding In een nog steeds toenemende mate sluiten mensen verzekeringen af om de financiële gevolgen van de verwezenlijking van een risico af te dekken. Twee noemenswaardige problemen die kunnen ontstaan indien mensen zich verzekeren zijn moreel risico en averechtse selectie. Moreel risico houdt in dat een verzekerde zich minder zorgzaam gedraagt richting het verzekerde object. Op het moment dat een verzekerde zich minder zorgzaam opstelt wordt de kans op schade groter. Als de kans op schade groter wordt, zal de verzekeraar meer schade moeten betalen en zullen de premies hoger worden. Als gevolg hiervan moet een verzekeraar goed kijken naar de risico s die een bepaalde verzekerde met zich mee brengt. Mensen die relatief weinig risico lopen, willen niet tot eenzelfde verzekeringsgroep horen als mensen die veel risico lopen. De verzekerden die relatief weinig risico lopen zullen het niet appreciëren om een hogere premie te betalen voor verzekerden met een hoger risicogehalte. Deze verzekerden gaan op zoek gaan naar een verzekering met een lagere premie. Dit verschijnsel wordt aangeduid als averechtse selectie. Daar waar veelal wordt gedacht dat het moreel risico en averechtse selectie voornamelijk problemen zijn die verzekeraars moeten reduceren, is het de vraag in hoeverre de wetgever hier een rol in speelt. Rechtseconomisch gezien is het belangrijk dat het moreel risico en averechtse selectie zoveel mogelijk worden gereduceerd. De wetgeving moet, rechtseconomisch gezien, zoveel mogelijk bewerkstelligen dat de welvaart wordt gemaximaliseerd. De hoofdvraag die in deze scriptie behandeld wordt luidt als volgt: In hoeverre biedt het nieuwe verzekeringsrecht, uit rechtseconomisch oogpunt, voldoende remedie tegen het moreel risico en averechtse selectie bij verzekeringen? Om te komen tot een volledig onderzoek omtrent deze hoofdvraag wordt tevens een rechtsvergelijking gemaakt. Voor deze rechtsvergelijking zal gebruik gemaakt worden van de Principles of European Insurance Contract Law (hierna PEICL). Dit is een Europese richtlijn die is opgesteld om te komen tot een meer uniforme Europese verzekeringsmarkt. De keuze voor deze rechtsvergelijking is gemaakt omdat bij deze richtlijn rekening is gehouden met het verzekeringsrecht binnen alle lidstaten en daarbij de verzekerde in hoge mate wordt beschermd. Dit is vergelijkbaar met het nieuwe verzekeringsrecht zoals dat in Nederland van toepassing is. Pagina 3
In het eerste hoofdstuk wordt het ontstaan en de verdere ontwikkeling van het Nederlandse verzekeringsrecht uiteen gezet. In het volgende hoofdstuk zal een toelichting worden gegeven op de rechtseconomische visie. Daarin wordt beschreven wordt wat deze visie inhoudt en welke factoren van belang zijn. In de daarop volgende hoofdstukken drie en vier worden respectievelijk het moreel risico en averechtse selectie beschreven. Tevens wordt hier beschreven welke wettelijke bepalingen ter reductie van deze aspecten gezien worden en hoe verzekeraars hier mee om gaan. Voorts wordt in hoofdstuk vijf de rechtsvergelijking met de PEICL beschreven. Tot slot staat in hoofdstuk zes de conclusie beschreven. Pagina 4
1. Het ontstaan van het nieuwe verzekeringsrecht In dit hoofdstuk wordt belicht wat de beginselen zijn van ons verzekeringsrecht. Hier wordt Beschreven wat de eerste vormen van verzekeringen zijn en hoe het verzekeringsrecht is ontstaan en welke ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de loop der jaren. Vervolgens wordt een korte omschrijving gegeven van het nieuwe verzekeringsrecht, zoals dit geïntroduceerd is op 1 januari 2006. 1.1 De achterliggende gedachte van verzekeren De huidige samenleving is volledig ingericht op het afdekken van risico s via verzekeringen. Zonder twijfel kan gesteld worden dat de huidige samenleving een heel ander aanzicht zou hebben indien verzekeringen niet zouden bestaan. Omdat de te lopen risico s middels verzekeringen afgedekt kunnen worden is de samenleving ook daadwerkelijk bereidt om risico s te nemen. Op het moment dat de nadelige gevolgen niet afgedekt kunnen worden, zullen veel minder mensen beslissingen nemen die veel risico met zich mee brengen. Zonder verzekeringen is het opstarten en laten groeien van ondernemingen vrijwel onmogelijk. Daarnaast loopt een onderneming risico in de dagelijkse uitvoering, zo kan bijvoorbeeld brand uitbreken. Naast ondernemers verzekeren ook particulieren in een steeds toenemende mate hun risico s. 1 Dit blijkt wel uit het feit dat in 2009 maar liefst 12,6% van het besteedbaar inkomen in Nederland uitgegeven werd aan premiebetaling voor verzekeringen. 2 Door de veelheid in variatie van soorten verzekeringen is deze groei ook mogelijk. Steeds meer risico s kunnen worden afgewenteld op de collectiviteit van verzekeringen. De belangrijkste reden voor het afsluiten van verzekeringen is de behoefte van de mens om zich in te dekken tegen de financiële gevolgen die de verwezenlijking van bepaalde risico s met zich mee brengt. 3 De verzekerde zal, bij verwezenlijking van het verzekerd risico, een vergoeding ontvangen van de verzekeraar ter compensatie van de negatieve financiële gevolgen. 4 Risico s en verzekeringen zijn dermate onderling verbonden dat ze een grote invloed hebben op elkaar. Enerzijds hebben verzekeringen geen bestaansrecht zonder de aanwezigheid van risico s. Anderzijds worden er een stuk minder risico s genomen zonder de aanwezigheid van verzekeringen. Een alledaags voorbeeld is dat een veel kleinere groep mensen bereid zal zijn het risico te nemen om gebruik te maken van een auto indien de aansprakelijkheid niet verzekerd kan worden. Daarnaast zullen producenten niet snel 1 Hoofdzaken verzekeringsrecht Door P.L. Wery,Marinus Matthijs Mendel, p. 3 en 4 2 Centrum voor Verzekeringsstatistiek (CVS,)Verzekerd van Cijfers, Verbond van Verzekeraars 2009, p. 30 3 C. Asser, Deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: 2007, p. 3 4 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8, p. 1 Pagina 5
grote partijen exporteren indien de risico s van eventuele schade niet afgedekt kunnen worden. Dit zijn slechts enkele voorbeelden van de prominente rol van verzekeringen binnen de huidige samenleving. 5 Dit bevestigt nog maar eens dat de samenleving een heel ander aanzicht zou hebben indien verzekeringen niet zouden bestaan. Kenmerkend voor een verzekeringsovereenkomst is de onzekerheid. Die onzekerheid kent een viertal aspecten, te noemen: Of de verzekeraar ooit een uitkering moet verrichten; Wanneer dit plaats vindt; De hoogte van de eventuele uitkering; De duur van de periodieke premiebetaling door de verzekeringnemer. 6 Tegen betaling van een premie vindt een risico-overdracht plaats tussen de verzekerde en de verzekeraar. De verzekeraar ontvangt premies van de verzekerden, waarna bij verwezenlijking van het risico een uitkering wordt gedaan. Ondanks dat het veelal mogelijk is om grotere risico s af te dekken tegen een hogere premie, zal een verzekeraar niet alle risico s verzekeren. Zo sluiten de polisvoorwaarden van veel schadeverzekeringen de impact van bijvoorbeeld terrorisme, atoomreacties, oorlog, aardbeving en overstroming uit omdat de impact daarvan te catastrofaal is. 7 1.2 Het ontstaan van verzekeringsrecht De eerste vormen van verzekeringen, die overeenkomen met onze huidige levensverzekeringen, stammen uit de middeleeuwen. Hierbij ging het nog om het uitgeven van lijfrenten, wat voor de overheden een middel was om kapitaal te verwerven. In ruil hiervoor keerde de overheid maandelijks een bedrag aan interest uit. Deze uitkering werd veelal gedaan tot aan de dag van overlijden. Dit kon echter een uiterst onvoordelige wijze van financieren worden, aangezien hier nog geen rekening werd gehouden met de leeftijd en de sterftekans van de kapitaalverstrekker. Pas in de 17 e eeuw drong het belang van sterftetafels door en werd de hoogte van een premie geleidelijk aan steeds meer bepaald door verschillende factoren. 8 Daarnaast zijn in de 14 e eeuw de eerste duidelijke vormen van schadeverzekeringen terug te vinden. Deze eerste varianten betroffen het verzekeren van zeeschepen tegen betaling van een premie. In eerste instantie werden de gewenste verzekeringen nog door makelaars ondergebracht bij 5 S.J. Plemp, Verzekeringsrecht, Groningen: Noordhoff Uitgevers B.V. 2009 p. 13 6 MvT, Vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Tweede Kamer 1985-1986, p. 5 7 V. Hek-Weghorst, Verzekeringsoplossingen bij financiële risico's, Deventer: Kluwer 2007, p. 3 8 C. Asser, Deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: 2007, p. 3 Pagina 6
assuradeuren, maar in de 18 e en 19 e eeuw werden deze particuliere assuradeuren langzaam aan overgenomen door assurantiemaatschappijen. Na de eerste vormen van zeeverzekeringen volgden ook de eerste brandverzekeringen. Door de opkomst van dit soort verzekeringen ging de overheid zich hier mee bemoeien en dit leidde uiteindelijk tot een algemeen geldend verzekeringsrecht. Dit werd in 1838 gecodificeerd in het Wetboek van Koophandel. 9 Na de codificering van het verzekeringsrecht in 1838, zijn vrijwel geen wijzigingen meer doorgevoerd. Dit heeft als gevolg gehad dat het verzekeringsrecht voornamelijk buiten de regeling van het wetboek is ontwikkeld. Buiten het Wetboek van Koophandel zijn een aantal dwingendrechtelijke bepalingen tot stand gekomen. 10 1.3 Het nieuwe verzekeringsrecht Het nieuwe verzekeringsrecht is na ruim dertig jaar van voorbereiding op 1 januari 2006 in werking getreden. 11 Al in het voorjaar van 1973 verscheen een voorontwerp waarin de titels 7:17 BW en 7:18 BW toegelicht werden door T.J. Dorhout Mees. Vervolgens kwam in 1986 het eerste regeringsvoorstel voor de vaststelling van deze titels. De eerste parlementaire behandeling kwam echter pas in 2000. Na een aangebrachte wijziging in 2002 werd het uiteindelijk in 2003 en 2005 respectievelijk door de Tweede en Eerste Kamer goedgekeurd. Uiteindelijk zijn de titels 7:17 en 7:18 BW op 1 januari 2006 ingevoerd. 12 Naast de bepalingen van Boek 7 BW zijn, op het verzekeringsrecht, tevens de regels van Boek 3 BW en Boek 6 BW van toepassing. Deze regels bepalen onder meer het tot stand komen van de overeenkomst, redelijkheid en billijkheid en het te goeder trouw vereiste. Deze regels zijn van toepassing waar titel 7:17 BW geen specifieke voorschriften kent. 13 In artikel 7:985 BW is ter begripsvorming een definitie gegeven voor het begrip verzekering, wat luidt als volgt: Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de 9 C. Asser, Deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: 2007 p. 5-7 10 C. Asser, Deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: 2007, p. 8 11 J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht belicht titel 7.17BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p.1 12 C. Asser, Deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: 2007, p. 190 13 J.H.J. Teunissen, Het nieuwe verzekeringsrecht, De Beursbengel april 2004, p. 17 Pagina 7
overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering. Bij het opstellen van het verzekeringsrecht is gekozen om onderscheid te maken tussen schade en sommenverzekeringen. Dit heeft geresulteerd in een tweetal categorieën die ieder in een eigen afdeling zijn ondergebracht. 14 In vergelijking met het oude recht zijn meer artikelen van dwingend recht. Dit is het gevolg van de toegenomen belangstelling voor het beschermen van de consument. Aan het einde van de afdeling staat beschreven welke bepalingen van dwingend recht zijn. Hierbij zijn drie groepen te onderscheiden: 1. Afwijking is in zijn geheel niet toegelaten; 2. Afwijking ten nadelen van de verzekeringnemer of uitkering gerechtigde is niet toegelaten; 3. Afwijking is niet toegelaten ten nadelen van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde indien de verzekeringnemer een natuurlijke persoon is die de verzekering niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf sluit. 15 De sociale functie van verzekeringen in de huidige maatschappij is een van de punten die het verzekeren een eigen karakter geeft. De sociale functie draagt zorg voor de zekerheid voor mensen dat bepaalde risico s, die ze zelf niet kunnen dragen, afgewenteld kunnen worden op een collectiviteit. Zo is het afwijzen van mensen bij verzekeringen duidelijk een frustratie van de sociale functie. 16 Om dit soort frustraties te beperken heeft de wetgever, via het verzekeringsrecht, een aantal artikelen opgenomen die dit tegen gaan. De verzekerde wordt erg beschermd door het nieuwe verzekeringsrecht. Deze bescherming van de verzekerde is kenmerkend voor de sociale functie. Wansink ziet dit dan ook als een van de belangrijke aspecten van het nieuwe verzekeringsrecht. In een van zijn boeken omschrijft hij de sociale functie als volgt: De sociale functie ziet op de zekerheid die verzekering biedt aan het individu door risico s die hij in het maatschappelijk verkeer loopt en die hij niet zelf kan dragen, af te wentelen op een 14 Zie o.a. J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht belicht titel 7.17BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 19 15 J.H.J. Teunissen, Het nieuwe verzekeringsrecht, De Beursbengel april 2004, p. 17 16 J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht belicht titel 7.17BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 3 Pagina 8
collectiviteit. Neen verkopen door de verzekeraar doorbreekt dit afwentelingsmechanisme en frustreert bedoelde sociale functie. 17 Ondanks het veelgehoorde commentaar dat het nieuwe verzekeringsrecht te beschermend is voor de consument, zijn er ook artikelen te vinden waarin de verzekeraar juist tegemoet wordt gekomen. Het reduceren van het moreel risico en averechtse selectie blijkt dan niet alleen bij de verzekeraars te liggen. De wetgever blijkt hier tevens een grote rol in te spelen. Wanneer goed gekeken wordt naar het verzekeringsrecht, zijn een aantal bepalingen te vinden die duidelijk tot doel hebben om het moreel risico en averechtse selectie te reduceren. Dit wordt wel niet direct beschreven, maar uit de gevolgen van bepaalde artikelen komt duidelijk naar voren dat het als remedie geldt tegen moreel risico en averechtse selectie. Hier wordt dieper op ingegaan in respectievelijk hoofdstuk 3 en 4. 17 J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht belicht titel 7.17BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 3 Pagina 9
2. Rechtseconomische analyse Zoals in de inleiding beschreven, maakt een rechtseconomische analyse onderdeel uit van dit onderzoek. Het moreel risico en averechtse selectie wordt belicht aan de hand van een economische benadering van het verzekeringsrecht. Eerst zal een beeld worden geschetst van het ontstaan van deze visie, waarna tevens een toelichting gegeven zal worden op de vraag wat deze visie inhoudt. 2.1 Het ontstaan van rechtseconomie In de afgelopen 50 jaar is een trend te zien waarbij twee wetenschappelijke aspecten, recht en economie, steeds verder vermengd raakten. Het vakgebied dat hieruit volgt, wordt de zogenaamde rechtseconomie genoemd. Kort samengevat houdt rechtseconomie in, dat van het recht een economische benadering wordt gegeven. Dit is een vervlechting die met name in Amerika veel aandacht kreeg en zich daar al ver heeft weten te ontwikkelen. Dit werd voornamelijk veroorzaakt door het feit dat een aantal vooraanstaande rechters tevens professoren zijn/waren op het gebied van rechtseconomie. Deze toepassing van rechtseconomie gaat in Amerika zo ver dat deze zelfs terug te vinden is in de rechtspraktijk. Geleidelijk komt deze zienswijze ook steeds meer tot uitdrukking binnen Europa. Gesteld kan worden dat de rechtseconomie binnen Nederland nog niet een vergelijkbare prominente rol heeft, maar wel steeds meer naar voren komt. 18 De rechtseconomie analyseert huidige rechtsregels en probeert alternatieve rechtsregels te ontwikkelen die leiden tot betere resultaten in het rechtsverkeer. 19 De redenen voor het aanwenden van een economische analyse van het recht zijn de volgende: Het beschrijven en voorspellen van de effecten van juridische regels op het gedrag van mensen; Evaluatie van de vraag of deze effecten vanuit maatschappelijk oogpunt wenselijk zijn; Het formuleren van eventuele oplossingen bij inconsistenties. 20 18 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 1-3 19. R. Van den Bergh & D. Hermans, Recht en economie, Tijdschrift voor Economie en Management, 1987 p. 139-141 20 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 2 Pagina 10
2.2 Wat houdt deze visie in? Waar het klassieke juridische vakgebied zoveel mogelijk rechtvaardigheid wil bereiken, tracht de economische benadering juist te komen tot maximalisatie van efficiëntie. Wanneer deze twee vakgebieden vervlecht raken, komt de doelstelling naar voren dat gestreefd moet worden naar een maximale maatschappelijke welvaart, ook wel maximale efficiëntie genoemd. 21 In de klassieke juridische invalshoek wordt het recht gezien als middel om conflicten tussen mensen op te lossen. Achteraf (ex post) wordt gekeken naar een conflict en middels het recht wordt geprobeerd het conflict op te lossen. Dit is het aspect waar een essentieel verschil ligt met de rechtseconomische invalshoek. De rechtseconomische benadering ziet een rechtsregel juist als instrument om het gedrag van mensen te sturen. Rechtsregels kunnen het gedrag beïnvloeden en een richting in sturen die ze zonder rechtsregels niet zouden kiezen. Dit is het punt waar het grote verschil ligt, gezien het feit dat hier vooraf (ex ante) de effecten van gedragsregels worden geanalyseerd. Belangrijk is dat mensen prikkels krijgen om een bepaald gedrag te vertonen. 22 Binnen de rechtseconomie wordt een onderscheid gemaakt tussen de positieve- en de normatieve economische analyse van het recht. De positieve economische analyse van het recht belicht het huidige recht. Dit houdt in dat wordt gekeken of het bestaande recht efficiënt is. De normatieve analyse van het recht gaat echter nog een stap verder en hier wordt getracht om een beeld te schetsen van hoe het recht er uit zou moeten zien. Waarbij uiteraard een zo efficiënt mogelijk recht als uitgangspunt wordt gebruikt. Bij de positieve rechtseconomie wordt, middels economische principes, een verklaring gezocht voor het ontstaan en de inhoud van rechtsregels. Daarnaast wordt getracht om de effecten op het gedrag van mensen bij rechtsregels te voorspellen of te evalueren. De normatieve rechtseconomie gaat nog verder. Hier wordt geanalyseerd welke rechtsregel het best kan worden toegepast op basis van efficiëntie. 23 21 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 5 22 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 5 23 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 3 en 4 Pagina 11
Onderstaand schema geeft een weergave van de drie fundamentele vragen bij een economische analyse van het recht. Waarom bestaat een rechtsregel? Wat is het effect van de rechtsregel? Welke rechtsregel is wenselijk? Positieve rechtseconomie rechtsregel? Normatieve rechtseconomie rechtsregel? Dit schema zal tevens als basis dienen voor dit onderzoek, waarbij in de eerste hoofdstukken de rechtsregels worden beschreven. Vervolgens zal in de conclusie worden gekeken welke rechtsregels daadwerkelijk wenselijk zijn. Het begrip welvaart is van grote betekenis binnen de rechtseconomie. Het begrip omvat de mate waarin behoeften van mensen vervuld kunnen worden met de beschikbare middelen. De hoogte van welvaart wordt bepaald door de mate waarin een situatie is zoals iemand voor ogen heeft. Dit betreft een heel breed perspectief en is niet slechts toe te spitsen op geld en goederen. Het gaat om de belangen waardoor een persoon veel waarde aan wordt gehecht, waarbij tevens rechtsregels hun uitwerking in kunnen hebben. Bepaalde rechtsregels kunnen opkomen voor belangen waar personen zich aan hechten. Het feit dat een individu door een rechtsregel wordt bevredigd in zijn behoeften, belicht slechts de individuele welvaart. Van belang is dat de welvaart binnen een samenleving, maatschappelijke welvaart genoemd, toe neemt. Rechtsregels moeten prikkels geven om mensen een bepaald gedrag te laten vertonen door de individuele welvaart te beïnvloeden. Rechtsregels voldoen hieraan door een verwacht gedrag te bepalen en afwijkend gedrag te sanctioneren. Op deze wijze wordt het ongewenste gedrag duurder en zullen de mensen de kosten en baten analyseren en veelal de keuze maken om zich aan te passen aan het gewenste gedrag. 24 Nadat eerst wordt gekeken naar de invloed van bepaalde rechtsregels op het individuele gedrag van mensen, wordt bij rechtseconomie tevens gekeken naar de maatschappelijke uitkomst van het 24 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 3-5 Pagina 12
individuele gedrag. Van belang is of de invloed op het individuele gedrag leidt tot een hogere of lagere maatschappelijke welvaart. Dit is het uiteindelijke doel van de rechtseconomie. 25 Logischerwijs is de individuele en de daaruit volgende maatschappelijke welvaart lastig om daadwerkelijk te meten. Het is vrijwel onmogelijk om middels een onderzoek te achterhalen welke rechtsregel de meest stimulerende werking heeft aan de maatschappelijke welvaart. Binnen de rechtseconomie is men tot een oplossing gekomen om dit probleem te ondervangen. De oplossing ligt op het gebied van zogenaamde gedragsveronderstellingen. Binnen de rechtseconomie wordt gebruik gemaakt van de theoretische veronderstelling dat mensen rationeel handelen en trachten hun individuele welvaart te maximaliseren. Deze veronderstelling komt er op neer dat mensen altijd die keuze maken die voor hun de individuele welvaart het meest doet toenemen. Aan de hand van deze veronderstelling is het mogelijk om de effecten van bepaalde rechtsregels op de maatschappelijke welvaart te voorspellen. 26 2.3 Aandachtspunten Een aantal punten zijn binnen de rechtseconomie van belang bij het analyseren van het recht om de efficiëntie te stimuleren. Allereerst is het van belang dat de transactiekosten zo beperkt mogelijk worden gehouden. Weterings omschreef de transactiekosten als volgt: Transactiekosten zijn alle kosten die met (het tot stand brengen en uitvoeren van) een transactie gemoeid zijn, zoals de kosten van het zoeken naar een contractpartner, de kosten van onderhandelen, kosten van informatiewerving, de kosten van het vastleggen van een overeenkomst, de kosten van het uitvoeren van afdwingen van uitspraken etcetera. 27 Op het moment dat de transactiekosten te hoog zijn, zal dit een negatief gevolg hebben voor transacties. De hoge kosten gaan blokkerend werken op de af te sluiten transacties. Het is dan ook van belang dat de overheid het recht zo inricht dat hier geen belemmeringen zijn voor vrijwillige transacties, wat in deze context inhoudt dat er geen belemmeringen zijn voor het afsluiten van verzekeringen. 28 25 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 3-5 26 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 3-5 27 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. p. 11-13 28 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. p. 11-13 Pagina 13
Naast het reduceren van de transactiekosten is het van belang dat zo min mogelijk gerechtelijke procedures opgestart hoeven te worden. Dit brengt hoge kosten met zich mee, wat vanzelfsprekend een negatieve invloed heeft op de maatschappelijke welvaart. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen worden door wetten op te stellen die voor weinig interpretatie vatbaar zijn. Voor iedereen moet duidelijk zijn wat van ze verwacht wordt. 29 Tot slot is het belangrijk dat bij beide partijen de mogelijkheid bestaat om aansprakelijk gesteld te worden voor wat betreft gedragingen die niet getolereerd worden. Het is van belang dat beide partijen worden geprikkeld om het gedrag zo aan te passen dat zorgvuldigheid voorop staat. Beide partijen moeten over en weer voorkomen dat iemand schade lijdt. Dit voorkomt dat een van de partijen schade oploopt, wat de maatschappelijke welvaart negatief beïnvloedt. 30 29 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht. Rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. p. 248 30 M.G. Faure, Ongevallenpreventie door efficiënte aansprakelijkheidsregels en verzekeringspolissen op competitieve verzekeringsmarkten, Het Verzekerings-Archief, 1993-1, p. 5 en 6 Pagina 14
3. Moreel risico In dit hoofdstuk worden de problemen van moreel risico verder belicht. Eerst wordt het moreel risico beschreven, waarna wordt belicht welke wettelijke bepalingen als remedie gezien kunnen worden. Tot slot wordt beschreven welke remedies verzekeraars kennen om het moreel risico tegen te gaan. 3.1 Algemene informatie Zoals eerder besproken, worden verzekeringen afgesloten om de negatieve gevolgen van de verwezenlijking van risico s zo veel mogelijk te beperken. 31 Op het moment dat de negatieve gevolgen niet meer door de verzekerde worden gedragen, zal het de verzekerde in mindere mate toe doen of het risico en de daaruit volgende schade intreedt. Door de afgesloten verzekering ligt het risico van verwezenlijking namelijk niet meer bij de verzekerde. Dit heeft als gevolg dat een verzekerde zich minder voorzichtig op stelt dan voorheen, toen het risico nog zelf werd gedragen. Naast de gereduceerde zorgvuldigheid, zal de verzekerde niet snel meer bereidt zijn om (kostbare) voorzorgsmaatregelen te treffen. De aanwezigheid van verzekeringen verhoogt in het algemeen de kans 32 33 dat een risico zich verwezenlijkt. Daarnaast bestaat nog een derde groep die voor verzekeraars onder het begrip moreel risico te omvatten zijn. Dit is de groep die meer dan de daadwerkelijke schade gaat claimen bij verwezenlijking van het risico, ten tijde dat een verzekering de schade dekt. Al deze groepen hebben gemeen dat de kans op het verwezenlijken van de verzekerde risico s of gebeurtenissen stijgt. 34 Deze, voor de verzekeraar negatieve gevolgen, staan bekend als het zogenaamde moreel risico. 35 31 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8, P. 1 32 H. Kerkmeester & R.W. Holzhauwer, Rechtseconomische annotatie, Deventer: Kluwer 1999 p. 74 33 http://globaleconomy.foreignpolicyblogs.com/2009/06/02/moral-hazards-the-need-for-failure/ 34 R. Holzhauer & R. Teijl, Inleiding rechtseconomie, Deventer: Kluwer 1995, p. 156 35 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8, p. 2 Pagina 15
Verzekeraars lopen anderzijds een verhoogd risico bij mensen met een strafblad. Bij een verzekerde met een strafblad loopt de verzekeraar een verhoogd risico dat deze opzettelijk schade veroorzaakt. In het afgehakte duim arrest 36 werd het moreel risico voor het eerst benoemd binnen jurisprudentie. Hier werd het beeld geschetst dat het moreel risico voornamelijk werd veroorzaakt door de mate van onbetrouwbaarheid van een verzekerde. 37 Dit heeft zich in de loop van tijd verder ontwikkeld en hier kwamen meer factoren bij kijken, zoals hierboven beschreven staat. Ondanks dat het opzettelijk veroorzaken van schade geen onzeker voorval is en in beginsel geen dekking biedt bij een verzekering, is dit in de praktijk heel lastig te bewijzen. Voor deze groep heeft de verzekeraar dus wel degelijk een verhoogd risico om het verwezenlijkt risico te moeten vergoeden. 38 In de praktijk is dit leerstuk echter meer naar voren gekomen onder averechtse selectie en zal in het volgende hoofdstuk verder worden uitgewerkt. Het probleem van moreel risico is dat een verzekerde de randvoorwaarden verandert, waarbij hij zijn individuele welvaart maximaliseert. In plaats van dat mensen zo veel mogelijk proberen de schade te reduceren, wordt getracht het risico af te dekken door een gereduceerde premiebetaling. Door het afdekken van de risico s zullen de negatieve gevolgen van verwezenlijking van het risico niet voor rekening komen van de verzekerden. Zo op het eerste oog lijkt dit als gevolg te hebben dat een verzekerde geen prikkel meer kent tot zorgvuldig handelen en zijn de problemen van moreel risico hierboven vrij zwart wit geschetst. In de praktijk zullen de gevolgen van moreel risico minder extreem zijn. Enerzijds worden verzekeringen zo door de verzekeraars ingericht dat verzekerden voorzorgsmaatregelen blijven nemen. Bijvoorbeeld als alleen de schade aan derden wordt gedekt, vormt dat een stimulans voor verzekerden om schade te reduceren. Aangezien zij voor hun eigen goederen nog wel risico lopen, zullen de verzekerden geprikkeld blijven om de schade te voorkomen. Daarnaast gaan verzekeraars steeds meer bepaalde gedragsvereisten van verzekerden opnemen in de polisvoorwaarden. Zo kan gesteld worden dat alleen schade vergoedt wordt indien voldaan is aan bepaalde voorzorgsmaatregelen. Hierbij kan gedacht worden aan het verplichtstellen van een brandmelder bij een brandverzekering. Anderzijds bestaan situaties waarin de verzekerde geen prikkel van de verzekeraar nodig heeft. Hierbij blijft de verzekerde uit zichzelf zorgvuldig handelen en wil verwezenlijking van een risico voorkomen uit angst om bijvoorbeeld emotionele waarden te verliezen. 39 36 HR 8 juni 1962, NJ 1962,366, m.nt HB 37 H. Kerkmeester & R.W. Holzhauwer, Rechtseconomische annotatie, Deventer: Kluwer 1999, p. 74 38 B. Wachter, Verzekering en Dorhout Mees: preadvies 1998, Zwolle: Tjeenk Willink 1999, p. 16 39 H. Kerkmeester & R.W. Holzhauwer, Rechtseconomische annotatie, Deventer: Kluwer 1999, p. 75 Pagina 16
Het is echter lastig om de daadwerkelijke gedragswijziging van een verzekeringnemer te onderzoeken na het afsluiten van een verzekering. Een blik in het verleden laat zien dat al in de negentiende eeuw een discussie gaande was omtrent het moreel risico. Destijds was tachtig procent van de levensverzekeringen afgesloten op het leven van kinderen. Dit leidde bij sommige mensen tot de angst dat mensen in geldnood hun kind zouden ombrengen om het geld van de levensverzekering op te strijken. Dit kon echter niet worden bewezen en verzekeraars stelden dat vooral de hogere klassen in de maatschappij dergelijke verzekeringen afsloot. 40 Tegenwoordig heerst nog steeds onduidelijkheid over de daadwerkelijke gevolgen van moreel risico. Op dit gebied is nog steeds beperkt empirisch bewijs om hard te maken dat het gedrag aantoonbaar veranderd. Daarnaast wordt gesteld dat het afhankelijk is per verzekeringsmarkt in hoeverre beleidsmakers en juristen rekening moeten houden met de mate van gevaar van moreel risico. 41 Voorts zijn wel degelijk gevolgen van moreel risico aangetoond bij enkele onderzoeken onder verzekeraars. Noemenswaardig is de uitkomst van een onderzoek bij een ziektekostenverzekering. Bij dit onderzoek werd wel moreel risico aangetoond bij huisartsenbezoeken, maar bij voor ziekenhuisopnames. De uitkomst van dit onderzoek suggereert dat het gevolg van moreel risico groter is naarmate de drempel van risicoverwezenlijking lager is. 42 Een ander onderzoek in de Verenigde Staten bracht het moreel risico wel duidelijk in kaart. Hier bleek namelijk dat bij de invoering van een verzekeringsplicht voor motorrijtuigen het aantal dodelijke ongevallen significant steeg. Dit zou betekenen dat onverzekerde chauffeurs veiliger rijden dan verzekerden. 43 Het bestaan van moreel risico is dus wel degelijk naar voor gekomen in bepaalde onderzoeken en is derhalve niet slechts een veronderstelling. 44 3.2 Wettelijke remedies Uit de literatuur is te deduceren dat het nieuwe verzekeringsrecht, zoals opgesteld in titel 7:17 BW een erg beschermende werking kent voor de verzekeringnemer. 45 Binnen het verzekeringsrecht zijn echter een aantal artikelen opgenomen ter bescherming van de verzekeraar en waar de verzekeringnemer plichten wordt opgelegd. Een aantal van deze artikelen kunnen worden 40 A.W. Wohl, Endangered lives: public health in Victorian Britain, Cambridge, Harvard University Press 1983, p. 34 e.v. en. V. Zelizer, Pricing the Priceless Child: The Changing Social Value of Children, Princeton: Pinceton University Press 1985, p. 73 e.v. 41 P.A. Chiappori & J. Heckman, Testing for Adverse Selection versus Moral Hazard from Dynamic Data, Working paper University of Chicago 2000, p. 371. 42 M. Vera-Hernández, Structural Estimation of a Principal-Agent Model: Moral Hazard in Medical Insurance, RAND Journal of Economics 2003, p. 670 e.v. 43 A. Cohen & R. Dehejia, The Effect of Automobile Insurance and Accident Liability Laws on Traffic Fatalities, Journal of Law & Economics, University of Chicago Press vol. 47 2004, p. 357 e.v. 44 W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij, Gedrag en Privaatrecht - Over gedragspresumpties en gedragseffecten bij privaatrechtelijke leerstukken, Den Haag: BJU 2008, P. 319-321 45 J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht belicht titel 7.17BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 3 Pagina 17
aangemerkt als artikelen die als gevolg hebben het moreel risico te reduceren. Gezien het feit dat het verminderen van het moreel risico niet een primair doel is geweest van de wetgever is dit niet overzichtelijk terug te vinden. De artikelen die invloed hebben op het moreel risico zijn in een drietal groepen te verdelen, te noemen: Invloed van de verzekerde op de schade; Indemniteitsbeginsel; Belangen van een verzekerde bij een verzekering. 46 Hieronder zal per categorie worden belicht welke wettelijke bepalingen binnen die categorie als remedie gezien kunnen worden tegen het moreel risico. Daarnaast zal kort worden toegelicht op welke wijze deze artikelen invloed hebben op het moreel risico. 3.2.1 Invloed van de verzekerde Het eerste onderdeel van moreel risico omvat de invloed van de verzekerde op de veroorzaakte schade. Het gedrag van verzekerden kan bepaalde schade in de hand helpen. Het volledig uitsluiten van dekking bij eigen schuld is dan ook onmogelijk. Het is voor mensen kostbaar en vrijwel onmogelijk om altijd zorgvuldig te handelen. Sterker nog, mensen willen zich juist tegen onzorgvuldigheid kunnen verzekeren. Om die reden is niet elke vorm van eigen schuld zomaar uit te sluiten van dekking binnen een verzekering. Wel is van belang dat de verzekerde gemotiveerd blijft om zo zorgvuldig mogelijk te zijn. Dit zal later in paragraaf 3.3 verder worden uitgewerkt. Ondanks dat niet elke vorm van eigen schuld uit te sluiten is voor verzekeringen, is een verzekering bij opzettelijk toegebrachte schade nietig. Deze nietigheid komt voort uit art. 3:40 BW, gezien dit in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Tot de invoering van het nieuwe recht werd in de praktijk niet elke vorm van eigen schuld uitgesloten, maar was hier merkelijke schuld voor vereist. 47 Sinds de invoering van het nieuwe recht geldt hier een strengere eis voor, die is vastgelegd in art. 7:952 BW, waar staat beschreven: De verzekeraar vergoedt geen schade aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. 46 Dit zijn een aantal van de groepen die benoemd staan in L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8, P 4-9 en J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht belicht titel 7.17BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 39 en 40. Hierbij zijn slechts de punten benoemd die in mijn ogen van toepassing zijn op dit leerstuk. 47 Asser-Clausing-Wansink 5-VI 1998, nr. 254; J.H. Wansink en J.G.C. Kamphuisen (red.), Verzekeringsrecht. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2005, p. 40 Pagina 18
Dit artikel zorgt ervoor dat het verzekerden verboden wordt om schade in de hand te helpen of bewust te veroorzaken. Sinds de invoering van dit artikel is in de jurisprudentie en literatuur duidelijk naar voren gekomen dat dit een strengere eis is geworden voor de verzekeraars dan voorheen. 48 Deze bepaling heeft als gevolg dat verzekeraars onder het nieuwe recht meer gedragingen van verzekerden expliciet uit moeten sluiten in de polis. Dit leverde voor de verzekeraars meer werk op omdat de uitgesloten gedragingen moesten worden beschreven. Dit bracht echter wel meer duidelijkheid met zich mee. Verzekeraars en verzekerden weten duidelijk wat voor gedragingen zijn uitgesloten van dekking. In art. 7:957 lid 1 BW wordt hier een nadere invulling aan gegeven door te stellen dat de verzekerde tevens een bereddingsplicht heeft. De bereddingsplicht houdt in dat de verzekerde, bij de verwezenlijking van het risico, redelijke maatregelen moet nemen om de schade te voorkomen of te verhinderen indien hij hiervan op de hoogte is. Dit staat in art. 7:957 lid 1 BW en luidt als volgt: Zodra de verzekeringnemer of de verzekerde van de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan op de hoogte is, of behoort te zijn, is elk hunner, naar mate hij daartoe in de gelegenheid is, verplicht binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden. Om de verzekerde hier in tegemoet te komen stelt lid 2 van het desbetreffende artikel dat de verzekeraar de kosten vergoedt die gemaakt worden ter verwezenlijking van de bereddingsplicht. De hoogte van de vergoeding die de verzekeraar moet vergoeden staat toegelicht in art. 7:759 Lid 1 BW: De in artikel 957 bedoelde vergoeding en de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade gemaakt, komen ten laste van de verzekeraar, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden. Deze bepaling is echter van regelend recht en kan derhalve door de verzekeraars van worden afgeweken, daar waar dit niet tot benadeling van de verzekeringnemer leidt. 49 Echter, hier zal in de praktijk niet veel van worden afgeweken, omdat verzekeraars zich dan nog verder zullen benadelen. Vanuit rechtseconomisch oogpunt is schadebeperking aan te bevelen, ware het niet dat de beperkingsmaatregelen minder moeten kosten dan ze opleveren. Dit is immers de gewenste wijze waarop de totale maatschappelijke kosten daadwerkelijk worden verlaagd. Op grond van art. 7:957 48 Zie bijvoorbeeld Asser-Clausing-Wansink 5-VI 1998, nr. 261 en P.J.M. Drion, Wettelijke uitsluitingen, in: P.J.M. Drion e.a. (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht. Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 102 e.v. 49 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8, p. 8 en 9 Pagina 19
BW zal de verzekerde worden geprikkeld om binnen redelijke grenzen deze maatregelen te treffen. Art. 7:959 BW doet afbreuk aan de efficiënte werking van de beperkingsmaatregelen en stelt dat de kosten tevens moeten worden vergoed indien de kosten tezamen met de te betalen vergoeding hoger zijn dan de verzekerde som. Enerzijds geeft dit de verzekeringnemer wel de zekerheid dat de bereddingskosten worden vergoed. Echter, het gevaar wordt gecreëerd dat maatregelen worden getroffen waarbij de kosten hoger uitvallen dan de opbrengst. Dit probleem blijft wellicht beperkt gezien het feit dat de maatregelen redelijk moeten zijn. Verzekeraars kunnen wel van art. 7:959 BW afwijken, omdat het van regelend recht is. Dit regelend recht wordt echter weer aan banden gelegd ter bescherming van de verzekerde in art. 7:963 lid 6, die luidt als volgt: 50 Van artikel 959 lid 1 kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde worden afgeweken voor zover de in dit lid bedoelde kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som en de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten. Dit komt er op neer dat de verzekeraar verplicht is om enerzijds de beperkingsmaatregelen te vergoeden tot een maximum van de verzekerde som en daarnaast de opgelopen schade te vergoeden. Dit houdt de facto in dat de verzekeraar kan worden verplicht om tot tweemaal de verzekerde som te vergoeden. De verzekeraar zal bij de berekening van de premie rekening houden met de gedachte dat dit voor kan komen. 51 De doorberekening van deze extra risico s voor de verzekeraar zullen resulteren in een hogere verzekeringspremie. Rechtseconomisch gezien is het aan te raden dat van art. 7:959 BW wordt afgeweken. Echter, hier moet dan wel zo van afgeweken worden dat de te vergoeden soms wordt ingeperkt. De efficiëntie die het afwijken van dit artikel met zich mee brengt wordt tenietgedaan door de beperkende werking van art. 7:963 lid 6 BW. Dit artikel bepaald dat de verzekeraar minimaal tot tweemaal de verzekerde som moet vergoeden. Bereddingsmaatregelen zijn slechts efficiënt als zij meer opleveren dan dat ze kosten. Door de hoge kosten die moet worden vergoed door de verzekeraar ontstaat alsnog de mogelijkheid dat inefficiënte bereddingsmaatregelen worden gemaakt. 52 50 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8, p. 8 en 9 51 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8 p. 9 52 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8 p. 9 Pagina 20
3.2.2 Indemniteitsbeginsel Een ander leerstuk dat valt te kwalificeren als wettelijke remedie tegen het moreel risico betreft het zogenaamde indemniteitsbeginsel. Dit houdt in dat een vergoeding bij verwezenlijking van een risico de verzekerde niet in een duidelijker voordeliger positie mag brengen. 53 Dit geeft duidelijk een verhoogde kans op het verwezenlijken van de verzekerde risico s of gebeurtenissen. Art. 7:960 BW luidt als volgt: De verzekerde zal krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. De vorige zin mist toepassing bij voorafgaande taxatie van de waarde van een zaak tot stand gekomen krachtens een aan een deskundige opgedragen beslissing of krachtens een beslissing van partijen overeenkomstig het advies van een deskundige. Dit artikel is van dwingend recht en er mag derhalve niet van worden afgeweken. Naast het feit dat een verzekeraar geen hogere som mag uitkeren dan de daadwerkelijke schade, werkt dit ook door indien eenzelfde goed dubbel verzekerd is bij verschillende verzekeraars. Artikel 7:961 Lid 1 BW luidt als volgt: Indien dezelfde schade door meer dan een verzekering wordt gedekt, kan de verzekerde met inachtneming van artikel 960 elke verzekeraar aanspreken. De verzekeraar is daarbij bevoegd de nakoming van zijn verplichting tot schadevergoeding op te schorten totdat de verzekerde de andere verzekeringen heeft genoemd. Onder het oude recht was het zelfs nog zo dat een meervoudige verzekering als onwenselijk werd geacht. Dit kwam tot uiting in art. 252 WvK, waarin werd bepaald dat een tweede verzekering op hetzelfde belang nietig was. Onder het nieuwe recht is dit komen te vervallen en kan een verzekerde beide verzekeringen aanspreken. Deze verzekeraars zullen dit, afhankelijk van wat ze in hun polisvoorwaarden hebben opgenomen, onderling verrekenen. Artikel 7:961 BW is van regelend recht en verzekeraars kunnen hier afwijkende voorwaarden opnemen in de polis. Een veelvoorkomende voorwaarde is de zogenaamde na-u-clausule. Dit houdt in dat een verzekeraar de schade niet uitkeert indien deze tevens gedekt is door een andere verzekering. Mochten beide verzekeraars deze clausule hebben opgenomen in de polisvoorwaarden, dan moet alsnog worden teruggevallen op de wettelijke bepaling. Rechtseconomisch gezien is dit een voordeel omdat door deze clausule de 53 P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 35 Pagina 21
premie naar beneden kan worden vastgesteld. Verzekeraars zullen door dit artikel en de clausules het aantal uitkeringen zien dalen door het feit dat geen dubbele uitkeringen vergoed mogen worden. Mocht het dubbel verzekerd zijn bestaat hier de mogelijkheid om dit te verrekenen met de andere verzekeraar. De lagere kosten hebben een positief invloed op de premievaststelling en de daaruit volgende maatschappelijke welvaart. 3.2.3 belangen van de verzekeringnemer In de wet is vastgelegd dat de dekking van een verzekeringsovereenkomst zich beperkt tot slechts de belangen van de verzekeringnemer zelf. Dit is in artikel 7:946 lid 1 BW omschreven en luidt als volgt: De overeenkomst dekt slechts belangen van de verzekeringnemer, tenzij anders is overeengekomen. Dit bestrijdt het moreel risico omdat ten gevolge van dit artikel geen verzekering kan worden afgesloten op het belang van een ander. Mocht de verzekerde profiteren bij een gebeurtenis van een derde persoon, dan bestaat een kans dat de verwezenlijking van dit risico wordt gestimuleerd. De verzekeringnemer kan namelijk dan de schadevergoeding op strijken. 54 Overeenkomstig is dit van toepassing indien een zaak van persoon over gaat. Het is immers uiterst onwenselijk dat een verzekeringnemer nog een uitkering toegewezen kan krijgen over een goed waar hij niet meer over beschikt. Om die reden is art. 7:948 opgesteld, welk luidt als volgt: Bij overdracht van een zaak of een beperkt recht waaraan een zaak is onderworpen, gaan de rechten en verplichtingen uit de verzekering die het belang van de vervreemder bij het behoud van de zaak dekt, met het risico op de verkrijger over, ook indien het risico al voor de overdracht overgaat. Hetzelfde geldt voor bijkomstige verzekeringen die bij diezelfde overeenkomst tot stand zijn gekomen. Geen overgang vindt plaats indien zulks voortvloeit uit de rechtshandeling waarbij het goed wordt overgedragen of uit een verklaring van de nieuwe belanghebbende aan de verzekeraar. De verzekering gaat daarom over op de nieuwe eigenaar van de betreffende zaak. Lid 2 van art. 7:948 BW bepaalt dat de nieuwe eigenaar van een zaak binnen een maand aan de verzekeraar door moet geven of deze de verzekering voort wil zetten. De verzekeraar krijgt dan de mogelijkheid om eventueel de verzekering op te zeggen. Dit biedt voor zowel de verzekerde als de verzekeraar de 54 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8, p. 5 Pagina 22
mogelijkheid om afspraken te wijzigen indien gewenst. 55 Dit artikel is echter van regelend recht en de verzekeraar heeft hier de mogelijkheid om af te wijken. 56 3.3 Remedies verzekeraars Naast de wettelijke remedies hebben de verzekeraars zelf via hun polisvoorwaarden een aantal methoden om het moreel risico tegen gaan. Dit gebeurt door het stellen van bepaalde eisen in de polisvoorwaarden van verzekeringen. De meest voorkomende voorwaarden hiervan zijn onder te verdelen in een drietal groepen: Gewenst gedrag van de verzekerden voorschrijven; Verzekerde zelf een deel van het risico laten dragen; Slechts het belang van een derde wordt gedekt. De verzekeraar kan gewenst gedrag voorschrijven, om zo aan te geven hoe de verzekeringnemer zich moet gedragen. Het gaat hier niet om subjectieve waarnemingen van gedrag, maar juist om objectieve vereisten. Hierbij kan worden gedacht aan bijvoorbeeld rookmelders die moeten worden opgehangen in het huis waar een inboedelverzekering op wordt afgesloten, of een veiligheidsslot op een verzekerde fiets moet plaatsen. 57 Anderzijds vallen onder deze groep ook bepaalde stimulerende voorwaarden die een verzekeraar stelt. Zo kan de verzekeraar de premie verlagen indien de verzekerde voorwaarden treft die een positieve invloed hebben op het risico van een verzekerde. 58 Hierbij kan worden gedacht aan het aanschaffen van een alarm. 59 Dit zal een negatieve invloed hebben op de individuele welvaart van een verzekerde omdat een alarm moet worden gekocht. Echter, als daardoor het aantal inbraken en uitkeringen vermindert zal de maatschappelijke welvaart stijgen. Rechtseconomisch gezien is dit dan ook aan te bevelen. Het tweede remedie van de verzekeraar tegen het moreel risico is om de verzekerde een deel van het risico zelf te laten dragen. Dit is mogelijk op twee verschillende manieren. Enerzijds kan een eigen risico ingesteld worden, waarbij de verzekerde dus niet alles vergoed krijgt maar bij elke claim een vooraf vastgesteld bedrag zelf moet dragen. 60 Anderzijds kan de verzekeraar de keuze maken 55 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8, p. 5 56 C. Asser, Deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: 2007, p. 310-312 57 Een voorbeeld hiervan staan weergegeven in bijlage 1 58 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars aequi : onder auspicien van de Vereniging van Juridische Faculteiten in Nederland vol. 55 2006, nr. 7-8, p. 3 en 4 59 Een voorbeeld hiervan staan weergegeven in bijlage 2 60 Een voorbeeld hiervan staan weergegeven in bijlage 3 Pagina 23