1 van 31 1-11-2016 11:06 JOR 2015/289 Hoge Raad, 18-09-2015 Beroepsaansprakelijkheid, Advocaat is feite... Wetsbepaling(en): BW BOEK 6 artikel 162 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2015:2745, JA 2015/160, OR-Updates.nl 2015-0325, NJ 2016/66, NJB 2015/1686, Prg. 2015/305, RAV 2015/105, RO 2015/72, RvdW 2015/991 Aflevering 2015 afl. 11 Rubriek Ondernemingsrecht College Hoge Raad Datum 18 september 2015 Rolnummer 14/03391 mr. Bakels mr. Heisterkamp Rechter(s) mr. Snijders mr. De Groot mr. Tanja-van den Broek A. Breeweg te Roosendaal, eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen Partijen 1. mr. S. Wijnkamp te Imst, Oostenrijk, 2. mr. P.W.J.C. van Peer te Chaam, verweerders in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde. Noot prof. mr. S.C.J.J. Kortmann Conclusie (concl. A-G Spier) Beroepsaansprakelijkheid, Advocaat is feitelijk uitvoerder maar geen partij bij overeenkomst van opdracht, Maatstaf van redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, Geen Trefwoorden persoonlijk ernstig verwijt vereist, Ook bij tussenkomst van praktijkvennootschap geldt deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel niet voor bestuurder die wordt aangesproken in zijn hoedanigheid van beroepsbeoefenaar Regelgeving BW Boek 6-162 JOR 2015/289 Hoge Raad, 18-09-2015, 14/03391, ECLI:NL:HR:2015:2745, ECLI:NL:PHR:2015:711 Beroepsaansprakelijkheid, Advocaat is feitelijk uitvoerder maar geen partij bij overeenkomst van opdracht, Maatstaf van redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, Geen persoonlijk ernstig verwijt vereist, Ook bij tussenkomst van praktijkvennootschap geldt deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel niet voor bestuurder die wordt aangesproken in zijn hoedanigheid van beroepsbeoefenaar»samenvatting Bij de beoordeling van de klacht is uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).
2 van 31 1-11-2016 11:06 Als de cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan aansprakelijkheid slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in art. 6:162 BW gestelde eisen. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor als de cliënt een opdracht heeft gegeven aan een advocatenmaatschap, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een werknemer van die maatschap of door een advocaat die feitelijk aan de maatschap deelneemt door tussenkomst van een praktijkvennootschap. Ook in een zodanig geval is de maatstaf van de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot medebepalend voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering. Voor zover de vordering gericht is tegen Wijnkamp (naar in cassatie moet worden aangenomen: bestuurder van Wijnkamp Advocaten BV, welke vennootschap lid is van de maatschap) geldt dat in zoverre aansprakelijkheid niet pas kan worden aangenomen als Wijnkamp persoonlijk een ernstig verwijt van zijn handelwijze kan worden gemaakt. Voor het aanvaarden van deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel is immers slechts plaats met betrekking tot het handelen van betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap die door een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt (HR 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2627), «JOR» 2014/325, m.nt. SCJJK (RCI Financial Services/Kastrop) en (ECLI:NL:HR:2014:2628), «JOR» 2014/296, m.nt. Kroeze (Hezemans Air/Van der Meer)). De vordering van eiser berust echter op een door Wijnkamp gepleegde onrechtmatige daad, die is gelegen in de wijze waarop hij de onderhavige werkzaamheden feitelijk heeft verricht. Indien een advocaat door zijn cliënt wegens een beroepsfout uit onrechtmatige daad wordt aangesproken, betreft dit zijn aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet zijn aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap. beslissing/besluit»uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. [noot:1] 1.2. Wijnkamp c.s. zijn de gewezen advocaten van Breeweg. 1.3. Wijnkamp (door tussenkomst van zijn vennootschap Wijnkamp Advocaten B.V. naast Weinans maat in de maatschap Weinans en Wijnkamp Advocaten, hierna: de maatschap) en Van Peer [noot:2] hebben Breeweg geadviseerd in verband met een geldlening van 1 miljoen die Breeweg eind 2007 heeft verstrekt aan Alasco Vastgoed B.V. (hierna: Alasco). Alasco is een vennootschap die is gelieerd aan R. ten Hage. In verband met de geldlening is een aantal borgtochten hypothecaire zekerheid (op een perceel grond in Dronten dat met de geleende gelden zou worden gekocht) verstrekt. [noot:3] De opdracht tot advisering is door Breeweg verleend aan de maatschap. Een bij brief van 14 november 2007 door Weinans en Wijnkamp advocaten aan Breeweg verzonden opdrachtbevestiging met algemene voorwaarden is door laatstgenoemde voor akkoord ondertekend. 1.4. Alasco heeft de geldlening terugbetaald, waarna Breeweg in mei 2008 opnieuw 1 miljoen aan haar heeft geleend. Tot zekerheid van terugbetaling verkreeg Breeweg een aantal borgtochten en een hypothecaire zekerheid op een perceel grond in Roden (dat met de geleende gelden door Alasco zou worden gekocht). Alasco en de borgen (waaronder Ten Hage) zijn vervolgens in staat van faillissement verklaard. 1.5. De vordering van Breeweg uit hoofde van de tweede geldlening is (grotendeels) niet voldaan. De grond in Roden biedt bij eventuele executie dekking voor (niet meer dan) een beperkt deel van de vordering. De waarde van de grond is volgens een door mr. A.E. Tebbens Torringa op 9 maart 2010 in opdracht van Breeweg uitgevoerde taxatie 140.113, uitgaande van agrarisch gebruik. Een mogelijke wijziging van het bestemmingsplan, waarbij de bestemming niet langer agrarisch gebruik maar recreatie zou zijn, is niet uitgevoerd. 2. Procesverloop 2.1. Breeweg heeft Wijnkamp c.s. op 3 december 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Breda. Hij verwijt Wijnkamp c.s. hem niet goed te hebben geadviseerd en heeft voor zover thans van belang gevorderd:
3 van 31 1-11-2016 11:06 1. voor recht te verklaren dat Wijnkamp en Van Peer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de uitvoering van de op 14 mei 2008 gegeven opdracht om alle risico s voor het geïnvesteerd vermogen af te dekken middels de benodigde akte op basis van een hypothecaire lening, althans dat zij, in ieder geval Wijnkamp, zich schuldig hebben, respectievelijk heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen door belangenverstrengeling bestaande uit het bedingen van aanbrengprovisies bij Ten Hage c.q. aan hem gerelateerde vennootschappen; 2. voor recht te verklaren dat Weinans als firmant van de maatschap en als werkgever van Van Peer uit dien hoofde naast Wijnkamp en Van Peer aansprakelijk is voor de door Breeweg geleden schades; 3. gedaagden te veroordelen om de door hem ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten en het onrechtmatig handelen van Wijnkamp en Van Peer geleden schade te vergoeden. [noot:4] 2.2.1. In haar vonnis van 15 februari 2012 heeft de Rechtbank de vorderingen van Breeweg afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat Breeweg zijn vorderingen in rechte niet heeft ingesteld binnen de vervaltermijn van art. 6 van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden. In dit artikel staat: Alle vorderingsrechten (...) vervallen in ieder geval één jaar na het moment waarop degene die deze rechten pretendeert te hebben, bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten (...). [noot:5] 2.2.2. De Rechtbank heeft haar oordeel, in s Hofs weergave, als volgt onderbouwd. Eind 2008 of begin 2009 was Breeweg blijkens e-mails van 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 die door of namens hem aan Wijnkamp zijn verzonden bekend met zijn (mogelijke) vorderingsrecht jegens Wijnkamp c.s.; in elk geval kon hij daarmee redelijkerwijs bekend zijn. De dagvaarding is op 3 december [noot:6] 2010 betekend. Daarom vloeit uit art. 6 van de algemene voorwaarden voort dat de rechten van Breeweg zijn vervallen. Het beroep van Wijnkamp c.s. op de vervaltermijn is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Het beding, waarin de vervaltermijn is vastgelegd, is niet onredelijk bezwarend en derhalve ook niet vernietigbaar. Hierbij is enerzijds van belang dat Wijnkamp c.s. een fout hebben gemaakt doordat zij niet hebben gewaarschuwd voor het risico dat de grond in Roden bij executie niet genoeg zou opleveren ter voldoening van de vordering en anderzijds dat Breeweg op het terrein van zakelijke communicatie en transacties ervaring heeft en de betekenis en verstrekkende gevolgen van het vervalbeding moet hebben begrepen. [noot:7] 2.3. Breeweg heeft hoger beroep ingesteld. Wijkamp c.s. hebben het beroep bestreden; zij hebben op hun beurt incidenteel hoger beroep ingesteld. 2.4.1. In een tussenarrest van 9 juli 2013 [noot:8] heeft het Hof s-hertogenbosch, voor zover hier van belang, het volgende overwogen. Niet bestreden wordt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn (rov. 4.5.2). In rov. 4.5.1 geeft het Hof grief 3 weer, terwijl het in rov. 4.5.2 en 4.5.3 behandelt of Breeweg bij het aangaan van de overeenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld. Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend. Hof rondt af met het niet erg duidelijke oordeel dat het beroep van Breeweg daarop niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.5.3 in fine). 2.4.2. Vervolgens zet het Hof zich aan beoordeling van het beroep op onredelijk bezwarend zijn van het beding. Het acht het beroep op vernietiging gegrond. Bijgevolg kunnen Wijnkamp c.s. geen beroep doen op art. 6. Het Hof heeft dat oordeel als volgt gemotiveerd: [noot:9] 4.5.4. Breeweg wijst terecht erop dat het bepaalde in artikel 6 van de algemene voorwaarden ingevolge artikel 6:237 onder h in samenhang met artikel 6:233 onder a BW wordt vermoed onredelijk bezwarend en vernietigbaar te zijn. Anders dan Wijnkamp c.s. betoogt, is dit vermoeden in dit geval niet ontzenuwd. Het beroep van Breeweg op vernietiging van het bepaalde in artikel 6 is gegrond. Het hof begrijpt dit beroep in die zin, dat Breeweg het beding in dat artikel buitengerechtelijk heeft vernietigd (memorie van grieven nr. 37 en conclusie van repliek nr. 21). Deze gestelde buitengerechtelijke vernietiging is door Wijnkamp c.s. op zichzelf (nog afgezien van het debat over de vraag of Breeweg daartoe bevoegd was) niet bestreden. Het voorgaande betekent dat Wijnkamp c.s. geen beroep kan doen op artikel 6, dat dan ook niet kan leiden tot verval van de gestelde vorderingen van Breeweg. Hierbij neemt het hof in aanmerking de onweersproken stelling van Breeweg dat Wijnkamp c.s. meermalen stellig heeft ontkend aansprakelijk te zijn en Breeweg heeft geadviseerd de notarissen en de hypotheekgever aan te spreken. Wijnkamp c.s. is de advocaat van Breeweg geweest en hij is dan ook de deskundige geweest, die door Breeweg juist voor advisering en begeleiding over juridische kwesties is benaderd, zoals over de kwestie wie mogelijk zou kunnen worden aangesproken voor de schade toen bleek dat de grond in Roden onvoldoende verhaal bood. Van Wijnkamp c.s. mocht, gelet op de aard van zijn diensten als advocaat en de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt, worden verlangd dat hij Breeweg op eigen initiatief in kennis stelde van een door hem gemaakte fout indien hij meende dat zo n fout mogelijk aan de orde was. Nu Wijnkamp ontkende aansprakelijk te zijn en adviseerde anderen aan te
4 van 31 1-11-2016 11:06 spreken, mocht Breeweg gerechtvaardigd vertrouwen stellen in de goede diensten van zijn advocaat. Volgens het beding in artikel 6 moest Breeweg, ondanks dit voortdurende vertrouwen, zijn advocaat in rechte betrekken, bij gebreke waarvan de rechten van Breeweg vervallen. Daarom is dit beding in dit geval onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW overeenkomstig het vermoeden van artikel 6:237 onder h BW. Dit zou anders kunnen zijn indien Breeweg destijds duidelijke aanwijzingen en dus een redelijke mate van zekerheid zou hebben gehad dat hij rechten tegenover Wijnkamp c.s. geldend zou kunnen maken (en dat de geruststellende adviezen van Wijnkamp onjuist waren), of indien Breeweg destijds gerede aanleiding zou hebben gehad om deze rechten te veronderstellen en niet voortvarend onderzoek zou hebben gedaan. Een dergelijk geval is, gelet op het voorgaande, echter hier niet aan de orde. 4.5.5. Wijnkamp c.s. voert verder aan alleen zijn op artikel 6:89 BW gebaseerde betoog is gelet op het voorgaande in dit verband relevant dat Breeweg eind 2008 en begin 2009 al de overtuiging heeft gehad dat Wijnkamp en Van Peer fouten hebben gemaakt. Wijnkamp c.s. beroept zich op de door de rechtbank in het bestreden vonnis aangehaalde e-mails die op 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 door of namens Breeweg aan Wijnkamp zijn verzonden. In deze e-mails staat onder meer: (...) Waar het mij om gaat is dat het huiswerk omtrent de kredietwaardigheid van Ten Hage en bedrijven bij jullie bekend moet zijn anders hadden jullie nooit met gerust gemoed jullie klanten deze investering laten doen. Ook dit zal door jullie niet zonder financieel voordeel zijn gedaan. (...) moet ik haast wel denken dat jullie meer weten omtrent de kredietwaardigheid van deze persoon. (...) Nu er een probleem is ontstaan ben ik van mening dat we met zn allen moeten proberen dit op te lossen met zekerheden voor ons, want zoals door jullie aangegeven staan jullie uiteraard aan onze kant in deze. (...) (...) Het verbaast me alleen hoe Ten Hage er financieel voorstaat en dit was al voor het eerste contract zo te zien. (...) Ik heb dan geen rechten gestudeerd, maar begrijp echt wel hoe het in elkaar steekt op het gebied van aansprakelijkheid. Hier gaat het mij allemaal niet om, maar zou me in jullie schoenen op zijn minst verantwoordelijk voelen, al is het niet op juridisch gebied, dan toch zeker op sociaal gebied. Nu er dus een probleem ontstaat denk ik dat we met zn allen moeten zorgen en de energie moeten steken in het terughalen van de fondsen. (...) Jullie weten waar deze beste man zijn vermogen zit anders zouden jullie Ten Hage niet in contact brengen met jullie klanten. (...) Nogmaals ik wijs niet met de vinger op dit moment en als dat zo is overgekomen, vooralsnog mijn excuses maar wens van jullie in deze fase geen passieve rol en blijkbaar uit je mail zijn jullie er druk mee bezig e.e.a. uit te zoeken omtrent bezittingen Ten Hage en maar [noot:10] vraag ik niet op dit moment. (...) Tot slot: Je moet begrijpen dat de ongerustheid is toegeslagen bij ons, zeker om de hoogte van het bedrag, hoe de lening intern bij ons is verwerkt (schuld Breeweg aan firma) (...). Bepaalde reactie ontstaat in deze natuurlijk vanuit emotie. (...) (...) Zoals reeds eerder aangegeven is ons nooit medegedeeld door jullie of wie dan ook dat de dekking niet toereikend was in deze (2e) zaak. Zowel niet schriftelijk als mondeling. Ik begrijp na het schrijven van de notaris wel dat jullie ook proberen je in te dekken, maar laten we wel bij de feiten blijven. Dat de notaris de bal terugkaatst doet hij nav hetgeen wat jullie in de brief hebben gezet en mij zo gezegd op de onzekere waarden hebben gewezen, maar ik heb al eerder aangegeven dat dit niet het geval was. Geenszins zouden wij akkoord zijn gegaan voor nog geen 20% van de benodigde zekerheid. Wij zijn door jullie in contact gekomen met Ten Hage en hebben jullie de zaak laten bekijken en beoordelen en hebben daar Uw honorarium voor betaald. (...) Laat duidelijk zijn dat wij niet zitten te wachten op welke rechtszaak dan ook en gewoon normaal zaken hadden willen doen. Wij zijn echter genoodzaakt (rug tegen muur) om ons belang te verdedigen. Wat betreft honorarium van 2/3 van normaal uurtarief lijkt me schappelijk en wat betreft bij het behalen van het juiste resultaat u het dubbele wilt nabelasten vind ik ook prima. (...) Wijnkamp c.s. voegt hieraan toe dat Breeweg vanaf in elk geval mei 2009 een andere advocaat had, die hem heeft bijgestaan in procedures tegen Ten Hage, andere schuldenaren, de hypotheekgever en de notaris (die de hypotheekakte heeft gepasseerd). 4.5.6. De te beantwoorden vraag is of Breeweg, toen de hiervoor aangehaalde e-mails zijn verzonden, daarmee heeft geklaagd over het gestelde gebrek in de dienstverlening van Wijnkamp c.s. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is voldaan aan de eisen van artikel 6:89 BW, nu Wijnkamp c.s. niet stelt dat Breeweg vóór het verzenden van de hiervoor aangehaalde e-mails het gestelde gebrek in de dienstverlening had ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. 4.5.7. Uit de hiervoor aangehaalde e-mails van 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 kan het volgende worden afgeleid. Breeweg heeft eind 2008 en begin 2009 geschokt gereageerd ( rug tegen muur, de ongerustheid is toegeslagen ) toen bekend werd dat hij het bedrag van de geldlening mogelijk kwijt was. In die periode was hij ook van mening dat Wijnkamp (c.s.) in moreel opzicht verantwoordelijk was voor de ongunstige uitkomst van de transactie ( zou me in jullie schoenen op zijn minst verantwoordelijk voelen (...) toch zeker op sociaal gebied ) nu Wijnkamp (volgens Breeweg) de partijen bij de geldlening met elkaar in contact had
5 van 31 1-11-2016 11:06 gebracht en hem bij het aangaan van de geldlening niet had geïnformeerd over de waarde van de grond in Roden. Breeweg dacht toen dat Wijnkamp mogelijk (omdat hij ook voor de wederpartij bij de geldlening werkte of had gewerkt) feitelijke kennis had over verhaalsobjecten die nuttig zou kunnen zijn om de vorderingen uit de geldlening alsnog te incasseren ( het huiswerk omtrent de kredietwaardigheid van Ten Hage en bedrijven bij jullie bekend moet zijn ). Hij wilde dat Wijnkamp zijn advocaat deze kennis zou inzetten voor de incasso van de vorderingen. Hij wilde dus actie en hij was ongerust en ontevreden maar hij maakte geen verwijten aan Wijnkamp ( ik wijs niet met de vinger op dit moment en als dat zo is overgekomen, vooralsnog mijn excuses maar wens van jullie in deze fase geen passieve rol ). Hij wilde samen met Wijnkamp de kwestie oplossen en hij vertrouwde erop dat Wijnkamp zijn belangen behartigde ( we met zn allen moeten proberen dit op te lossen met zekerheden voor ons, want zoals door jullie aangegeven staan jullie uiteraard aan onze kant in deze ). Hij wilde tot slot afspraken maken over het (gereduceerde, resultaatsafhankelijke) loon van Wijnkamp voor het werk in dit verband. 4.5.8. Wijnkamp c.s. heeft de mededelingen van Breeweg, die in deze e-mails besloten liggen, redelijkerwijs niet anders mogen opvatten dan als een klacht over de door hem aan Breeweg verleende diensten. Hierbij is van belang dat een dergelijke klacht in elke vorm kan geschieden en dat de enige aan dergelijke klachten te stellen eis is dat aan de schuldenaar voldoende duidelijk wordt gemaakt dat en waarover de schuldeiser klaagt. Uit de hiervoor aangehaalde e-mails kan redelijkerwijs worden afgeleid dat Breeweg klaagde over een gebrek in de door Wijnkamp c.s. verleende diensten, namelijk dat Wijnkamp c.s. hem niet heeft geïnformeerd over de waarde van de grond in Roden. Hiermee heeft Breeweg voldaan aan de eisen van artikel 6:89 BW. De omstandigheid dat in de e-mails verder duidelijk wordt gemaakt dat Breeweg destijds Wijnkamp c.s. niet aansprakelijk stelde, maakt dit niet anders, nu de schuldeiser, teneinde te voldoen aan de eisen van artikel 6:89 BW, niet gehouden is de schuldenaar aansprakelijk te stellen. Verder kan in dit verband worden opgemerkt dat de noodzakelijke vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt onaanvaardbaar zou worden geschaad indien van een cliënt, die geschokt en ongerust is maar geen redelijke mate van zekerheid heeft over zijn juridische positie, zou worden gevergd dat hij zijn advocaat ondanks geruststellende adviezen van de advocaat dat hij geen fout heeft gemaakt onverwijld zou aanspreken, bij gebreke waarvan zijn rechten zouden vervallen. Deze aard en strekking van de tussen advocaat en cliënt gesloten overeenkomst moet worden meegewogen bij de vaststelling van de betekenis van artikel 6:89 BW in de rechtsverhouding tussen advocaat en cliënt. De klacht van Breeweg werkt ook tegen Weinans nu de klacht (opgevat in de zin die Wijnkamp c.s. redelijkerwijs daaraan heeft moeten geven) aan de maatschap is gericht. De klacht betreft immers de dienstverlening uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met de maatschap en is toegestuurd aan Wijnkamp, die indirect één van de maten was. 4.5.9. De slotsom van het voorgaande is dat Wijnkamp c.s. geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 6 van de algemene voorwaarden en dat Breeweg over het gestelde gebrek in de dienstverlening van Wijnkamp c.s. binnen bekwame tijd heeft geklaagd. De gestelde rechten van Breeweg zijn dan ook niet vervallen. (...) 4.8. De te beantwoorden vraag wat betreft de omvang en reikwijdte van de uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verbintenissen van Wijnkamp c.s. is in de eerste plaats de vraag welke betekenis partijen redelijkerwijs hebben mogen geven aan de zinsnede in de namens Breeweg aan Wijnkamp c.s. gerichte e-mail van 14 mei 2008: Uw kantoor dekt alle risico s voor het Geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis Hypothecaire lening. 4.8.1. Wijnkamp c.s. heeft naar het oordeel van het hof uit deze zinsnede redelijkerwijs moeten afleiden dat Breeweg aan hem de opdracht wenste te geven tot een afdoende afdekking van de risico s van de geldlening door middel van een daartoe te vestigen hypotheek. In een brief van 14 november 2007 (door Breeweg als opdrachtbevestiging ondertekend op 19 november 2007) heeft Wijnkamp aan Breeweg geschreven: U heeft zich tot ons gewend om uw belangen te behartigen. (...) Zoals met u besproken verwachten wij dat voor het opmaken en controleren van de overeenkomsten ter zake van uw lening (...) ons honorarium niet hoger dan 5.000 exclusief BTW zal zijn. Breeweg heeft deze brief redelijkerwijs mogen opvatten als bevestiging overeenkomstig zijn instructie tot het afdekken van alle risico s. Wijnkamp c.s. mocht, toen Breeweg hem met de e-mail van 14 mei 2008 wederom benaderde, redelijkerwijs aannemen dat deze opdrachtbevestiging ook gold voor het vervolg van de dienstverlening.
6 van 31 1-11-2016 11:06 Anders dan Wijnkamp c.s. aanvoert, behoefde Breeweg redelijkerwijs niet aan te nemen dat Wijnkamp en Van Peer zich zouden beperken tot een controle van de overeenkomst van geldlening en de akte van hypotheek (om zorg te dragen dat de lening geldig tot stand zou komen en de hypotheek geldig zou worden gevestigd). Immers, in zijn e-mail van 14 mei 2008 heeft Breeweg duidelijk gemaakt alle risico s te willen afdekken. In de ook hier geldende opdrachtbevestiging van 14 en 19 november 2007 heeft Wijnkamp belangenbehartiging toegezegd. Breeweg heeft deze belangenbehartiging en de term het opmaken en het controleren van de overeenkomsten in de opdrachtbevestiging, in de context van het werk van een advocaat, redelijkerwijs mogen opvatten in de door hem gestelde zin, te weten dat zijn afspraak met Wijnkamp c.s. mede inhield dat ook de inhoud van de afspraken en de daaruit voortvloeiende risico s bij de dienstverlening van Wijnkamp c.s. zouden worden betrokken. Indien Wijnkamp en Van Peer zich zoals zij stellen wensten te beperken tot een puur grammaticale en tekstuele advisering (namelijk een controle van de aktes) dan had het tegen deze achtergrond op hun weg, als redelijk bekwame en redelijk handelende advocaten, gelegen om dit aan Breeweg mede te delen en om daarbij te melden dat zij niet zouden adviseren over de toereikendheid van de zekerheid voor de aan de lening verbonden risico s. Immers, de dekking van risico s is van wezenlijk belang voor een cliënt die overweegt een omvangrijke geldlening te verstrekken. Wijnkamp c.s. heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat Wijnkamp en Van Peer een dergelijke mededeling aan Breeweg hebben gedaan. 4.8.2. Op grond van het voorgaande mocht Breeweg redelijkerwijs aannemen, toen Wijnkamp en Van Peer als zijn advocaten werkzaamheden uitvoerden, dat Wijnkamp en Van Peer overeenkomstig zijn verzoek ook de advisering over de zekerheid van het onderpand voor de desbetreffende lening tot hun taak rekenden. Wijnkamp en Van Peer moesten bij de uitvoering van deze taak, als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat, voor Breeweg de mogelijkheden en risico s in kaart brengen. Zij moesten er dan ook ten minste op wijzen dat het onderpand (mogelijk) niet voldoende waarde zou hebben (indien de bestemming niet zou worden gewijzigd) en zij moesten beschrijven wat voor nader onderzoek mogelijk zou zijn (bijvoorbeeld overleg met de schuldenaren, een nieuwe taxatie of overleg met de gemeente over het bestemmingsplan) indien Breeweg dit zou wensen tegen betaling van de desbetreffende kosten. Van Peer heeft bij e-mail van 28 mei 2008 aan Breeweg geschreven: Bijgaand treft u aan de hypotheekakte inzake de kwestie met Holland Estate B.V. Deze akte is door mr. Wijnkamp en mij gecontroleerd en akkoord bevonden. Terzake van de mogelijke uitwinning van de grond geldt wederom dat dit slechts noodzakelijk zal zijn, wanneer noch Alasco Vastgoed B. V. noch Holland Estate B. V. noch de heer en mevrouw Ten Hage in privé de geldlening, inclusief de rente kunnen terugbetalen. Deze partijen zijn immers allen afzonderlijk voor het geheel aansprakelijk ten aanzien van de uit de hypotheekakte voortvloeiende verbintenissen. (...) Breeweg heeft zoals hij stelt hieraan redelijkerwijs het vertrouwen mogen ontlenen dat Wijnkamp en Van Peer de waarde van het onderpand en de risico s in dit kader hadden betrokken bij hun werkzaamheden, nu Van Peer de schuldenaren en borgen en de uitwinning van de grond in zijn toelichting noemt. Deze e-mail behelst echter geen deugdelijke advisering over de risico s wat betreft de zekerheid van het onderpand voor de onderhavige lening. Partijen hebben niets anders aangevoerd waaruit volgt dat Wijnkamp en Van Peer hierover naar behoren advies hebben gegeven. 4.8.3. Wijnkamp en Van Peer zijn dan ook tekort geschoten in de uitvoering van hun diensten als advocaat. 4.8.4. Dit zou anders kunnen zijn indien de afspraken van mei 2008 over de geldlening, de rente, de looptijd en de zekerheid tussen Alasco en Breeweg zoals Wijnkamp c.s. stelt al tot stand zouden zijn gekomen (en de notaris al het geld en een volmacht van Breeweg had) toen Wijnkamp c.s. zijn opdracht van mei 2008 kreeg. Deze stellingen zijn echter onvoldoende toegelicht. Wijnkamp c.s. heeft immers niet concreet uitgelegd hoe en wanneer deze afspraken tot stand zouden zijn gekomen en waarom hij meent dat deze zijn gemaakt voordat aan hem zijn opdracht werd verleend. Hij heeft ook in dit verband geen concrete feiten gesteld die voor de beslissing van belang kunnen zijn. Evenmin stelt hij dat hij daartoe niet in staat is. Een nadere toelichting lag te meer op zijn weg nu Breeweg hem in de e-mail van 14 mei 2008 verzocht alle risico s af te dekken, hetgeen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, impliceert dat nog geen (definitieve, bindende) afspraken waren gemaakt over de lening en de zekerheid. De stelling van Wijnkamp c.s. dat in de concept notariële akte van 17 mei 2008, die aan Wijnkamp c.s. ter beoordeling is toegestuurd, al een mondelinge volmacht van Breeweg aan de notaris voor het passeren van de hypotheekakte is opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het hier ging om een concept. Uit zo n concept volgt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet dat Breeweg onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud die volmacht aan de notaris had verleend. 4.8.5. De stelling van Wijnkamp c.s. dat de notaris heeft gewezen op de waarde van de grond in Roden rechtvaardigt ook geen ander oordeel nu een (summiere) mededeling van de notaris (dat de dekking er was) de verantwoordelijkheid van de advocaat tegenover zijn cliënt onverlet laat. Dit geldt ook voor de stelling van Wijnkamp c.s. dat (volgens een uitlating van Breeweg zelf) Breeweg in goed vertrouwen
7 van 31 1-11-2016 11:06 akkoord is gegaan met de door de medewerker van de notaris aangeboden zekerheid (namelijk de grond in Roden). De stellingen van Wijnkamp c.s. over (de bekendheid van Breeweg met) een taxatierapport, de (in de taxatie genoemde) verwachtingswaarde, de onvoorspelbaarheid van de waarde bij executie en de mogelijkheid dat de investering grotendeels verloren zou kunnen gaan, laten de taak en de aansprakelijkheid van Wijnkamp c.s. onverlet en zullen aan de orde komen bij de beoordeling van zijn beroep op eigen schuld van Breeweg. Immers, deze stellingen nemen niet weg dat Wijnkamp c.s. als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zijn cliënt Breeweg moest adviseren op deze punten (of zich ervan moest vergewissen dat de cliënt al voldoende geïnformeerd was en de informatie begreep), hetgeen Wijnkamp c.s. heeft nagelaten. In deze advisering moest Wijnkamp c.s. duidelijk maken wat de positie van Breeweg was, welke risico s er waren en welke opties hij had (bijvoorbeeld voor onderzoek). Wijnkamp c.s. stelt niets waaruit kan worden afgeleid dat hij deze punten (in mei 2008) met Breeweg heeft besproken vóórdat Breeweg de geldlening is aangegaan of dat hij destijds redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Breeweg al voldoende geïnformeerd was. Breeweg betwist niet (gemotiveerd) de stelling van Wijnkamp c.s. dat de waarde van de aangeboden zekerheid (de grond in Roden), naar Breeweg bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 wist, afhankelijk was van een wijziging van het bestemmingsplan. Het verwijt van Breeweg (waar Wijnkamp c.s. niet op in is gegaan, anders dan een ontoereikende betwisting in voetnoot 9 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg) is echter dat een dergelijke wijziging helemaal niet aan de orde was, zoals nadere advisering (of daarop volgend nader onderzoek) duidelijk zou hebben gemaakt (dagvaarding eerste aanleg nr. 27). Hier lag dus, anders dan Wijnkamp c.s. betoogt, wel een taak voor een advocaat zoals hiervoor overwogen. Wijnkamp c.s. merkt op dat hij niet de taak had bij de gemeente informeren (en dat de gemeente destijds geen gegevens zou hebben verstrekt). Ook als het laatste al juist zou zijn, dan neemt dat niet weg dat Wijnkamp c.s. Breeweg ook daarover had moeten informeren en deugdelijk had behoren te adviseren. Wijnkamp c.s. stelt ook dat hij bij het aangaan van de geldlening van november 2007 (bij e-mail van 22 november 2007) voldoende heeft geadviseerd. Dit baat hem niet nu hij ook gehouden was over de geldlening van mei 2008 die wezenlijk anders was nu een ander perceel grond als zekerheid zou dienen deugdelijk te adviseren. 4.8.6. Gelet op al het voorgaande moet worden geoordeeld dat Wijnkamp c.s. de hiervoor aangehaalde mededeling van Breeweg Uw kantoor dekt alle risico s voor het Geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis Hypothecaire lening redelijkerwijs heeft moeten opvatten in die zin dat hij mede moest adviseren over (de risico s in verband met) de waarde van de grond in Roden en de mogelijkheid van onderzoek in dit kader. Zoals de rechtbank terecht heeft beslist, had Wijnkamp c.s. aldus een waarschuwingsplicht. 4.9. Het gevorderde ten laste van Wijnkamp en Van Peer zal worden afgewezen nu de opdracht aan de maatschap en niet aan hen persoonlijk is gegeven. Feiten die een persoonlijk ernstig verwijt aan Wijnkamp en Van Peer of een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kunnen opleveren zijn niet gesteld. De stelling van Breeweg dat zij niet naar behoren hebben geadviseerd of zelfs ernstig te kort zijn geschoten in hun dienstverlening als advocaat is voor een dergelijke conclusie onvoldoende. Van Peer was (naar moet worden aangenomen op grond van de stellingen van partijen) in dienst van de maatschap (waarin de vennootschap van Wijnkamp maat is geweest) en was niet in dienst van Wijnkamp persoonlijk, zodat het door Breeweg aangehaalde artikel 6:170 BW geen grondslag oplevert voor aansprakelijkheid van Wijnkamp. De stellingen van Breeweg dat Wijnkamp en Van Peer ook voor Alasco en Ten Hage werkten en eind 2007 en in de eerste maanden van 2008 kennis hadden van beslagleggingen en vorderingen van derden ten laste van Alasco en Ten Hage zijn eveneens onvoldoende nu Breeweg niet (aan de hand van concrete feiten) stelt dat Wijnkamp en Van Peer roekeloos hebben gehandeld (door welbewust gegevens te onthouden) of het oogmerk hebben gehad om hem te benadelen. Dit geldt ook voor zijn stelling dat Wijnkamp en Van Peer zijn zaak tegen de notarissen (of anderen) niet goed hebben behandeld. Zijn stelling dat Wijnkamp een fee heeft ontvangen voor het aanbrengen van Breeweg als geldgever is tot slot ook onvoldoende nu hij niets stelt waaruit volgt dat Wijnkamp hierdoor heeft verzuimd zijn taak naar behoren te vervullen (en hem dus welbewust belangrijke gegevens over de kredietwaardigheid van de geldleners en de waarde van het onderpand niet heeft verstrekt). 4.10. Aan de orde is vervolgens het verweer van Wijnkamp c.s. dat zijn fout (die hij niet erkent) de gestelde schade van Breeweg niet heeft veroorzaakt. Dit verweer slaagt niet. Indien de fout van Wijnkamp c.s. niet zou zijn gemaakt (en door Wijnkamp c.s. naar behoren zou zijn geadviseerd), dan zou Breeweg meer kennis hebben gehad op relevante punten zoals de mogelijke toekomstige waarde van de grond in Roden: hij zou een duidelijk advies van zijn advocaten hebben gehad. Voldoende aannemelijk is dat Breeweg de daaruit voortvloeiende mogelijkheid voor nader onderzoek zou
8 van 31 1-11-2016 11:06 hebben aangegrepen, nader in overleg zou zijn getreden en nadere afspraken zou hebben gemaakt om zijn positie te beschermen of (bij gebreke daarvan) van de transactie zou hebben afgezien. Immers, Breeweg heeft Wijnkamp c.s. verzocht alle risico s af te dekken door middel van een hypotheek. Daarom is sprake van het vereiste conditio sine qua non verband. De gestelde schade kan ook in redelijkheid worden toegerekend aan de fout van Wijnkamp c.s. Hierbij is van belang dat de aard van de dienstverlening door een advocaat meebrengt dat de advocaat de belangen van zijn cliënt behartigt en dat de cliënt gerechtvaardigd hierop mag vertrouwen. De stellingen van Wijnkamp c.s. dat Breeweg de speculatieve aard van de geldlening kende en accepteerde gelet op het hoge rendement, rechtvaardigt geen ander oordeel over het causaal verband en komt hierna in het kader van de eigen schuld van Breeweg aan de orde. 4.11. Breeweg heeft de opdracht tot advisering aan de maatschap Weinans en Wijnkamp Advocaten verstrekt. Dit blijkt uit de brief van 14 november 2007. De rechtbank heeft vastgesteld dat deze brief door de maatschap aan Breeweg is verstuurd en door Breeweg voor akkoord is ondertekend, dat de maten in de maatschap (a) Weinans en (b) Wijnkamp Advocaten B.V. waren en dat de maatschap tot 1 oktober 2010 heeft bestaan. Hiertegen is geen grief gericht. Deze (oud) maten moeten dan ook de schade vergoeden die Breeweg lijdt door de tekortkoming in de uitvoering van de opdracht. Zij zijn ieder voor een gelijk deel verbonden voor de betaling van de schuld van de maatschap. Nu het een schuld van de maatschap betreft, is, anders dan Breeweg stelt, artikel 7:407 lid 2 BW (over hoofdelijke aansprakelijkheid van personen die samen een opdracht aannemen) (bij gebreke van een nadere toelichting) niet van toepassing. In dit geding waarin Wijnkamp Advocaten B.V. niet is gedagvaard zal Weinans dan ook (hoogstens) kunnen worden veroordeeld tot betaling van de helft van de verschuldigde schadevergoeding. Het beroep van Wijnkamp c.s. op artikel 3 van de algemene voorwaarden (Wijnkamp c.s. betoogt dat Weinans op grond van artikel 3 niet aansprakelijk is omdat hij bij de uitvoering van de werkzaamheden niet betrokken is geweest) faalt. In artikel 3 is blijkens de tekst ervan een afwijking geregeld van de artikelen 7:404, 7:407 lid 2 en 7:409 BW (artikel 3 luidt voor zover relevant: In afwijking van [deze wetsartikelen, hof] zijn de vennoten, hun bestuurders, alsmede degenen die voor Weinans & Wijnkamp Advocaten werkzaam zijn niet persoonlijk gebonden of aansprakelijk en eindigt de opdracht niet door hun dood (...) ). Uit artikel 3 kan (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) slechts worden afgeleid dat de genoemde wetsartikelen (over persoonlijk te verlenen diensten, hoofdelijke verbondenheid bij een gezamenlijk aanvaarde opdracht, en de dood van een opdrachtnemer) niet gelden. Uit artikel 3 volgt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet dat de maten in de maatschap alleen verantwoordelijk zijn voor werkzaamheden die zij zelf uitvoeren en derhalve niet ieder voor een gelijk deel aansprakelijk zijn voor fouten die in de door de maatschap uitgevoerde werkzaamheden door anderen worden begaan. Wijnkamp c.s. heeft artikel 3 (bij gebreke van een nadere toelichting) redelijkerwijs niet mogen opvatten in de thans door hem verdedigde zin. Zijn betoog is ongegrond. (...) 4.12.2. Het beroep op eigen schuld is gegrond. Breeweg heeft ervaring met zakelijke communicatie en transacties, zo volgt uit zijn eigen stellingen. In de namens Breeweg aan Wijnkamp verzonden e-mail van 22 november 2007 staat: Als ik het goed begrijp (wederom misschien ook niet) is het onderpand ongeveer twee hectare (...) groot, hetgeen betekent dat er dus ongeveer Eur 43,-/m2 betaald wordt, aangezien Rick in zijn gesprek met ons sprak over Eur. 17,- voor landbouwgrond. M.a.w. mocht het mis gaan en de grond blijft landbouwgrond als bestemming houden verliezen wij dan meer als de helft van het geld aangezien de aankoopprijs dus op Eur. 17,- zit? Dit is uiteraard voor ons belangrijk om te weten. Hieruit volgt dat Breeweg heeft gedacht aan de mogelijkheid dat de bestemming landbouwgrond voor de grond die bij de geldlening van november 2007 als zekerheid is gegeven niet zou worden gewijzigd en aan de mogelijke consequentie dat de investering bij executie voor een belangrijk deel verloren zou kunnen gaan. In hun reactie later die dag hebben Wijnkamp en Van Peer geschreven: Met betrekking tot de landbouwgrond geldt dat de waarde van de grond op dit moment nog niet van belang is: het gaat om de waarde van de grond, indien in de toekomst noodzakelijkerwijs tot uitwinning van de grond dient te worden overgegaan. Deze toekomstige waarde is op dit moment door geen van de partijen te voorspellen (...) Van Peer heeft in zijn e-mail van 28 mei 2008 wederom opmerkingen gemaakt over de mogelijke uitwinning van de grond en hij heeft daarmee verwezen naar het overleg over de lening van november 2007 en de e-mails van 22 november 2007 (Breeweg betwist niet dat hij de e-mail van 28 mei 2008 in deze zin heeft opgevat). Tegen deze achtergrond moest Breeweg bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 begrijpen dat de waarde van de aangeboden zekerheid (wederom zou grond als zekerheid worden gegeven) in de toekomst onzeker was. Hij moest daarom bijzondere oplettendheid betrachten.
9 van 31 1-11-2016 11:06 Communicatie moet van twee kanten komen en ook de cliënt moet hierin een rol spelen. Breeweg heeft de vereiste oplettendheid niet in acht genomen. Wijnkamp c.s. stelt onweersproken dat Breeweg bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 geen vragen heeft gesteld over de grond in Roden. Breeweg heeft daarom zelf ook een fout gemaakt die heeft bijgedragen tot zijn schade. Hierbij kan ook worden gewezen op de onweersproken stellingen van Wijnkamp c.s. dat Breeweg naar hij bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 wist, de geldlening verstrekte voor de aankoop van warme grond (waarvan de waarde sterk afhankelijk was van een mogelijke wijziging van de bestemming), dat hij hiervoor uitzonderlijk hoge rentepercentages bedong en dat hij hypothecaire zekerheid verkreeg op diezelfde grond. De hiervoor weergegeven conclusie, dat Breeweg niet de vereiste oplettendheid in acht heeft genomen, wordt hierdoor onderstreept. 4.12.3. De stellingen van Wijnkamp c.s. dat Breeweg bij het aangaan van de lening van mei 2008 bekend is geweest met een taxatierapport (waaruit kan worden afgeleid dat de waarde van de grond voldoende was als zekerheid voor de lening), een medewerker van de notaris, genaamd Jorink, over de grond in Roden heeft gesproken en (ook) daarom wist dat deze grond speculatieve landbouwgrond was, waarvan de waarde sterk afhankelijk was van een mogelijke bestemmingswijziging, voegt voor het overige niets toe aan de hiervoor aangehaalde e-mails van 22 november 2007 en 28 mei 2008 en de wetenschap die Breeweg redelijkerwijs daaraan heeft moeten ontlenen. 4.12.4. Wijnkamp c.s. stelt ook dat Breeweg eerder tot executie over had moeten gaan en daarom zelf schuld heeft. Deze stelling wordt als onvoldoende toegelicht verworpen nu Wijnkamp c.s. niets naar voren heeft gebracht waaruit volgt dat Breeweg enige reden had om aan te nemen dat executiemaatregelen in dat stadium meer zouden opleveren dan in een later stadium. 4.12.5. De fouten van partijen hebben (ongeveer) in gelijke mate bijgedragen tot de schade van Breeweg : een nadere waarschuwing van Wijnkamp en Van Peer zou Breeweg hebben kunnen bewegen tot meer voorzichtigheid of een nadere risico-afweging, maar Breeweg zou met de kennis die hij had ook vragen hebben kunnen en moeten stellen. Het hof stelt de mate waarin de eigen fout van Breeweg mede tot de schade heeft bijgedragen op 50%. Dit betekent dat in beginsel de helft van de schade voor rekening van Breeweg moet blijven (met dien verstande dat het beroep op de beperking van aansprakelijkheid in artikel 5 van de algemene voorwaarden hierna aan de orde komt). 2.4.3. Het Hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de omvang van de geleden schade (rov. 4.14 en het dictum). 2.5. In zijn eindarrest van 25 maart 2014 [noot:11] heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende Weinans veroordeeld tot betaling aan Breeweg van 221.250, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening. De proceskosten in beide instanties zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde heeft het Hof afgewezen. Het oordeel is gegrond op de hiervoor weergegeven oordelen in het tussenarrest. Voor zover hier van belang, overwoog het Hof verder: Het verzoek terug te komen van een eindbeslissing over de aansprakelijkheid van Wijnkamp en Van Peer 7.1. Breeweg verzoekt het hof terug te komen van de bindende eindbeslissing dat Wijnkamp en Van Peer niet aansprakelijk zijn (r.o. 4.9 van het tussenarrest). Hij stelt dat hij werkzaamheden aan de maatschap heeft opgedragen met het oog op Wijnkamp en Van Peer, zodat Wijnkamp en Van Peer samen met de maatschap hoofdelijk gebonden zijn (artikel 7:404 BW). Breeweg beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (NJ 290). 7.2. Wijnkamp c.s. maakt bezwaar tegen dit verzoek. Hij voert aan dat Breeweg deze stellingen niet eerder heeft aangevoerd, dat het nu te laat is, dat de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW gelet op de uitsluiting hiervan in artikel 3 van de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn en dat de eindbeslissing van het hof juist is. 7.3. Uit de processtukken van Breeweg vóór het tussenarrest (in het bijzonder zijn conclusie van repliek in eerste aanleg onder 2 tot en met 27, waarnaar hij verwijst) kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet de stelling worden afgeleid dat Breeweg werkzaamheden aan de maatschap heeft opgedragen (specifiek) met het oog op de perso(o)n(en) van Wijnkamp en Van Peer (artikel 7:404 BW). Daarom is het hof van oordeel dat de stellingen, die Breeweg in zijn laatste akte op de grondslag van artikel 7:404 BW naar voren heeft gebracht, tardief en ontoelaatbaar zijn. 7.4. Wat hiervan verder zij, een beroep op de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW kan Breeweg naar het oordeel van het hof al niet baten. De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de algemene voorwaarden (r.o. 4.5.2 van het tussenarrest). De artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW zijn gelet op artikel 3 van de algemene voorwaarden niet van toepassing (r.o. 4.11 van het tussenarrest). Artikel 3 van de
10 van 31 1-11-2016 11:06 algemene voorwaarden luidt: Alle opdrachten worden geacht uitsluitend te zijn verstrekt aan en aanvaard door Weinans & Wijnkamp Advocaten. In afwijking van de artikelen 7:404, 7:407 lid 2 en 7:409 van het Burgerlijk Wetboek zijn de vennoten, hun bestuurders, alsmede degenen die voor Weinans & Wijnkamp Advocaten werkzaam zijn niet persoonlijk gebonden of aansprakelijk (...) (productie 3 bij antwoord in eerste aanleg). Breeweg heeft geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat artikel 3 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is of dat een beroep daarop in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De suggestie van Breeweg dat een advocaat zijn persoonlijke aansprakelijkheid niet mag ontlopen door zijn diensten aan te bieden via een vennootschap, baat hem niet, reeds omdat geen concrete feiten naar voren zijn gebracht waaruit volgt dat de maatschap en haar maten geen verhaal bieden voor de vordering van Breeweg. De uitsluiting van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW in artikel 3 van de algemene voorwaarden is verder, anders dan Breeweg stelt, niet in strijd met de in artikel 7 van de Verordening op de Beroepsaansprakelijkheid 1991 vastgelegde regel dat een advocaat zijn aansprakelijkheid alleen mag beperken voor zover zijn overeenkomstig de geldende regels verstrekte beroepsaansprakelijkheidsverzekering geen aanspraak op een uitkering geeft. In artikel 3 van de algemene voorwaarden ligt immers geen beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid besloten, maar slechts een aanduiding van de maatschap als contractspartij, waaraan Breeweg werkzaamheden opdraagt. Breeweg heeft (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) artikel 3 van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet anders mogen opvatten. Het verzoek terug te komen van een eindbeslissing over het causaal verband; verlies van een kans 7.5. Wijnkamp c.s. stelt dat het hof bij de begroting of schatting van de schade het leerstuk van het verlies van een kans (namelijk: de kans voldoende zekerheid voor het verhaal van de geldlening te verkrijgen, dan wel de kans van de transactie af te zien) moet toepassen. Wijnkamp c.s. verzoekt het hof zijn oordeel met betrekking tot de causaliteit bij te stellen. Onzeker is of en in welke mate de door Breeweg gestelde schade zou zijn uitgebleven indien Wijnkamp en Van Peer geen fout zou hebben gemaakt, aldus Wijnkamp c.s. Het hof volgt Wijnkamp c.s. niet in deze stellingen en wijst zijn verzoek het oordeel over de causaliteit bij te stellen af. Het hof heeft in het tussenarrest bepaald dat de fouten van partijen (ongeveer) in gelijke mate hebben bijgedragen tot de schade van Breeweg (r.o. 4.12.5 van het tussenarrest). Het hof heeft overwogen dat een nadere waarschuwing door zijn advocaten Breeweg had kunnen bewegen tot meer voorzichtigheid of een nadere risico-afweging en dat Breeweg, met de kennis die hij had, vragen had kunnen en moeten stellen. Daarom heeft het hof de mate waarin de eigen fout van Breeweg mede tot de schade heeft bijgedragen op 50% gesteld. In deze oordelen heeft het hof mede tot uitdrukking willen brengen dat Breeweg, indien hij door zijn advocaten goed zou zijn geadviseerd, mogelijk door onvoorzichtigheid of onoplettendheid of om een andere voor zijn rekening komende reden toch de transactie zou zijn aangegaan en de schade zou hebben geleden. De stelling van Wijnkamp c.s., dat Breeweg de speculatieve aard van de geldlening kende en accepteerde gelet op het hoge rendement (r.o. 4.10 slot van het tussenarrest), is hiermee door het hof gehonoreerd. Het door Wijnkamp c.s. gestelde verlies van een kans is hierin verdisconteerd. Mede gelet op hetgeen verder onder r.o. 4.10 van het tussenarrest is overwogen, blijft het hof bij zijn oordeel dat sprake is van het vereiste conditio sine qua non verband en dat de gestelde schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan de fout van Wijnkamp c.s. (...) Beperking van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden; matiging (artikel 6:109 BW) 7.13. Breeweg stelt verder dat artikel 5 van de algemene voorwaarden vernietigbaar is. Dit artikel luidt: Iedere aansprakelijkheid van Weinans & Wijnkamp Advocaten is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval uit hoofde van de door Weinans & Wijnkamp Advocaten afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald, vermeerderd met het bedrag van het onder de desbetreffende verzekering toepasselijke eigen risico. Breeweg beroept zich op het vermoeden van artikel 6:237 onder f BW, dat het hier een beding tot bevrijding van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft. Wijnkamp c.s. voert onder meer tot verweer aan dat het beroep op vernietiging op de grondslag van artikel 6:233 onder a BW verjaard is en dat artikel 5 van de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Wijnkamp c.s. beroept zich ook op matiging op grond van artikel 6:109 BW. Partijen gaan ervan uit dat de toepasselijke beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Weinans dekking biedt tot een bedrag van 454.000,-. De schade van Breeweg, die in dit geding ten laste van Weinans zal
11 van 31 1-11-2016 11:06 worden toegewezen, is ook na vermeerdering met rente lager dan 454.000,-. Breeweg heeft dan ook geen belang bij zijn betoog dat de beperking van aansprakelijkheid in artikel 5 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Het beroep van Wijnkamp c.s. op matiging (artikel 6:109 BW) wordt door het hof afgewezen. De toekenning van volledige schadevergoeding, zoals hierna te begroten, leidt in dit geval niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. De door Wijnkamp c.s. genoemde omstandigheden, dat Weinans gepensioneerd is, geen of weinig inkomsten uit arbeid meer heeft (of kan genereren) en niet zelf de desbetreffende beroepsfout heeft gemaakt, maar als vennoot in de maatschap zijn aandeel in de gevolgen van de beroepsfout van zijn collega s moet voldoen, zijn voor de gevorderde matiging niet voldoende. Dit hoort bij de praktijkbeoefening in maatschapsverband. Hiervoor is Weinans verzekerd. Ook dit staat aan matiging in de weg (artikel 6:109 lid 2 BW). 2.6. Breeweg heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Wijnkamp c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Breeweg heeft geconcludeerd tot verwerping van dit voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Tot slot zijn Wijnkamp c.s. bevallen van een Nadere schriftelijke toelichting. 2.7. Blijkens de nadere schriftelijke toelichting wordt mede beoogd een aanvulling te geven op de eigen s.t.; zie de inleidende alinea. Het in dit stadium nader toelichten van eigen stellingen lijkt me in strijd met een goede procesorde, reeds omdat de wederpartij dan niet meer de gelegenheid heeft daarop te reageren. Ik heb dit stuk dan ook terzijde gelegd. Het ligt niet op mijn weg om na te gaan in hoeverre het stuk wordt misbruikt om een aanvullende schriftelijke toelichting te geven dan wel mede dient als reactie op de stellingen van de wederpartij. 3. Bespreking van de klachten van het principale cassatieberoep 3.1.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.9, voor zover het Hof daarin heeft geoordeeld dat het gevorderde ten laste van Wijnkamp zal worden afgewezen nu de opdracht aan de maatschap en niet aan hem persoonlijk is gegeven. Breeweg klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Volgens Breeweg volgt uit zijn stellingen Wijnkamp heeft nergens aangegeven dat hij op naam van een B.V. handelde en heeft alle stukken op persoonlijke titel getekend [noot:12] dat hij ervan is uitgegaan dat hij de opdracht verstrekte aan een maatschap waarin Wijnkamp persoonlijk maat was, in plaats van aan zijn praktijkvennootschap. In het licht van zijn stellingen had het Hof moeten onderzoeken of de opdracht is verstrekt aan Wijnkamp als maat in de maatschap, althans of Breeweg daar gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. 3.1.2. Volgens Breeweg is rov. 4.11 in het licht van het voorgaande ook onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof daarin heeft overwogen dat Breeweg de opdracht heeft verstrekt aan de maatschap Weinans en Wijnkamp Advocaten en dat zij als (oud) maten in deze maatschap de schade moeten vergoeden die Breeweg lijdt door de tekortkoming in de uitvoering van de opdracht. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat in dit verband uitsluitend relevant is wie ten tijde van de opdrachtverlening feitelijk maat waren en niet wie zich als maat heeft gepresenteerd, is zijn oordeel rechtens onjuist. Het Hof heeft volgens Breeweg miskend dat als Wijnkamp bij de opdrachtverlening niet duidelijk heeft gemaakt en ook overigens niet is gebleken dat hij niet in persoon maat was, het zeer wel mogelijk is dat de contractuele relatie is ontstaan tussen Breeweg en Wijnkamp, omdat Breeweg er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Wijnkamp maat was in de maatschap. 3.2. De onder 3.1.1 weergegeven klacht faalt ten dele op de gronden vermeld in de s.t. van mrs. Meijer en Van Aerde onder 1.3.3-1.3.6. Op zich zelf is niet onjuist, zoals HEG ook erkennen, dat Breeweg in zijn cvr onder 25 een stelling als door het onderdeel vermeld, heeft geponeerd. [noot:13] Maar zij wijzen er terecht op dat de Rechtbank, in appel niet bestreden, heeft geoordeeld dat de opdracht is verstrekt aan Weinans en Wijnkamp advocaten (rov. 3.5). Dat oordeel is door Breeweg in appel onderschreven (mvg onder 23, voor zover begrijpelijk). 3.3. Hiermee is intussen nog niets gezegd over de vraag of Wijnkamp al dan niet via zijn BV aan de maatschap deelnam. M.i. kan die discussie eenvoudig worden kortgesloten. Breeweg is niet opgekomen tegen s Hofs feitenvaststelling in rov. 4.1 onder b van het tussenarrest van 9 juli 2013. Op grond daarvan zal in cassatie moeten worden aangenomen dat Wijnkamp door tussenkomst van zijn vennootschap Wijnkamp advocaten B.V. maat in de maatschap Weimans en Wijnkamp Advocaten Breeweg heeft geadviseerd. 3.4. De vervolgklacht, gericht tegen rov. 4.11 van het tussenarrest van 9 juli 2013 (ik neem aan dat het onderdeel daarop doelt waar wordt gerept van vonnis), loopt eveneens hierop stuk. Voor zover deze klacht scharniert om bij Breeweg al dan niet bestaand vertrouwen, is sprake van een ontoelaatbaar novum. In elk geval wordt geen beroep gedaan op stellingen in feitelijke aanleg waar dergelijke stellingen