Nakoming van een vrijwaring in een overnameovereenkomst show me the money? Mr. J. Leedekerken* 104 1. Inleiding Dit artikel gaat over vrijwaringen in de context van een overnameovereenkomst. 1 Waarom wordt in de praktijk gekozen voor een vrijwaring? Waarom geen korting op de koopprijs? Of een garantie? 2 Verschillende belangen spelen daarbij een rol. Die belangen hebben als gemeenschappelijke deler de hoogte van de koopprijs en de onmogelijkheid om de omvang van de financiële impact van een geconstateerd risico in te schatten. Het belang van de verkoper is gericht op een zo hoog mogelijke cash koopprijs. Het belang van de koper is tegengesteld. Daarnaast zal de koper het comfort wensen dat de te kopen onderneming na de overname met een schone lei kan beginnen. Dat laatste is niet alleen belangrijk voor de koper die uitsluitend uit is op een financieel rendement bij exit, maar ook, en misschien wel juist, voor de koper die de onderneming om meer strategische redenen verwerft. In de marge van een overname spelen ook belangen van anderen dan de verkoper en de koper een rol van, zij het, bijkomende betekenis. Veelal wordt het honorarium * J. Leedekerken is advocaat te Amsterdam en verbonden aan Van Doorne N.V. 1. Met een overnameovereenkomst wordt bedoeld een koopovereenkomst waarbij een verkoper de aandelen in een vennootschap verkoopt en overdraagt aan een koper. Activa-passivatransacties blijven buiten beschouwing. 2. Zie over dit onderwerp ook M.J.E. van den Bergh & P.P.J. Jongen, Garanties of vrijwaringen; that s the question, Contracteren 2011/2. van de bij de overname betrokken financiële adviseurs bepaald door het al dan niet doorgaan van de transactie. De te verkopen onderneming heeft er op haar beurt belang bij dat (latente) risico s en verplichtingen worden verdisconteerd in de overname, in de zin dat daarvoor een oplossing wordt gevonden die bij voorkeur niet voor rekening en risico van de onderneming zelf komt. 3 Deze mix van omstandigheden maakt dat in de aanloop naar een transactie een momentum kan ontstaan waarbij geen van de betrokken partijen en adviseurs wenst dat de transactie strandt. Tegen de achtergrond van deze dynamiek kan een vrijwaring een elegant contractueel instrument zijn om alle hiervoor beschreven belangen te faciliteren. Meer in het bijzonder kunnen partijen risico s op een bepaalde wijze alloceren zonder dat dit direct de koopprijs beïnvloedt. Aldus worden de consequenties van geconstateerde risico s over de transactie heen getild, in plaats van dat de transactie wordt bemoeilijkt of zelfs in gevaar wordt gebracht. Niettemin blijkt het in diezelfde praktijk mogelijk om na afronding van de overname de nakoming van een vrijwaring te temporiseren, te frustreren of zelfs onmogelijk te maken. In deze bijdrage sta ik hierbij stil. Wat houdt vrijwaren in? Wie kan de vrijwaring inroepen? Wanneer is een vrijwaringsvordering opeisbaar? Hoe verhoudt de vrijwaring zich tot andere bepalingen in de overnameovereenkomst? Bij de bespreking van deze vragen zal ik een aantal tekstsuggesties en aanbevelingen doen, met dien verstande dat ik niet de illusie heb dat een standaardtekst zou kunnen worden geformuleerd 3. Dat het bestuur van de onderneming soms zelf betrokken is aan verkopers- of koperzijde laat ik hier verder buiten beschouwing.
die geen aanleiding geeft tot interpretatieverschillen. Over dat laatste (interpretatie) het volgende. 2. Best practices en uitlegdiscussies In de overnamepraktijk is het niet ongebruikelijk dat het opstellen van de benodigde overeenkomsten onder hoge tijdsdruk geschiedt. Nadat de koper en de verkoper de commerciële hoofdlijnen van de transactie zijn overeengekomen, worden de advocaten aan het werk gezet om de redactie van de afspraken te verzorgen. Afhankelijk van de vraag welke partij daarbij het voortouw neemt (de koper of de verkoper), wordt de overeenkomst opgesteld aan de hand van een kopers- dan wel verkopersvriendelijk model. Omdat aldus van modelteksten gebruik wordt gemaakt, wordt niet altijd daadwerkelijk onderhandeld over clausules die door partijen als tamelijk standaardproza worden gezien, zoals een vrijwaring voor reguliere risico s. Dat de bedoelingen uiteindelijk voldoende worden gereflecteerd door de bewoordingen is niet altijd een vanzelfsprekendheid, ook niet bij transacties tussen professionele partijen die zich laten bijstaan door diverse financiële en juridische experts. Net als elk ander contractueel beding moet de inhoud van een vrijwaring worden vastgesteld aan de hand van uitleg. Daarbij staat de Haviltex-norm voorop. 4 Voor de uitleg van vrijwaringen is beslissend wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 5 Conform deze norm is aldus niet uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van betekenis. Er dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Binnen de Haviltex-norm heeft de Hoge Raad evenwel in bepaalde specifieke gevallen aanvaard dat groot gewicht kan worden toegekend aan een zuiver taalkundige uitleg. 6 Indien de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval oordeelt dat aan de taalkundige uitleg groot gewicht toekomt, kan er een bewijsvermoeden worden aangenomen inhoudende dat de bedoeling van partijen kan worden afgeleid uit de tekst van het contract, behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs van een afwijkende of zelfs contraire bedoeling. 7 Bij overnames zijn in de regel professionele partijen betrokken die zich laten bijstaan door diverse financiële en juridische experts die de redactie van vaak uitvoerige en gedetailleerde contracten verzorgen. De gedachte dat aldus groot gewicht toekomt aan een taalkundige uitleg is dat partijen in staat moeten worden geacht hun 4. HR 13 maart 1981, RvdW 1981/43 en NJ 1981/635 (Haviltex). 5. Idem. 6. HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 m.nt. Tjittes (Meyer Europe/ Pontmeyer). 7. HR 27 juni 2007, NJ 2007/576 m.nt. Wissink (Derksen/Homburg), alsmede HR 5 april 2013, JOR 2013/198 (Lundiform/Mexx). bedoelingen op een accurate wijze aan het papier toe te vertrouwen. Daardoor ontstaat meer rechtszekerheid voor ondernemers, en minder bescherming langs de band van een meer contextuele uitleg. Of zoals A-G Timmerman het verwoordde: 8 Ondernemers willen hun risico s kunnen inschatten en hun transacties hierop kunnen baseren. De ingeschatte risico s werken door in de prijs van hun product of dienst, in de voorwaarden van de transactie, in eventuele aansprakelijkheidsbeperkingen of -uitsluitingen en in eventueel af te sluiten verzekeringen. De door ondernemers gewenste rechtszekerheid wordt bereikt door middel van een objectieve, tekstuele en taalkundige uitleg (en niet door middel van een contextuele, op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitleg). Een dergelijke uitleg is ook economisch gerechtvaardigd. Immers, van professionele partijen mag worden verwacht dat zij ten aanzien van bedingen in financieel belangrijke contracten de nodige tijd en moeite steken in de formulering daarvan teneinde geschillen over de uitleg te voorkomen. De kosten hiervan wegen niet op tegen dure en tijdrovende procedures ter beslechting van geschillen. Een grammaticale uitleg geeft namelijk aanstonds duidelijkheid in tegenstelling tot een uitleg die afhangt van allerlei te bewijzen feiten en omstandigheden van het concrete geval. Ook buiten het geval van een commercieel contract gesloten tussen commerciële partijen met deskundige juridische bijstand, hecht de Hoge Raad, in zijn algemeenheid, binnen de Haviltex-formule, veel belang aan een taalkundige uitleg. 9 Echter, dat betekent op zichzelf niet dat die uitleg altijd beslissend zal zijn, ook niet in contracten tussen professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door deskundigen. Zelfs als groot gewicht mag worden toegekend aan een taalkundige uitleg, kunnen er omstandigheden zijn die meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis moet worden toegekend aan de desbetreffende contractuele bepalingen. 10 Niettemin, omdat de taalkundige betekenis het enige werkbare uitgangspunt is voor deze bijdrage, zal ik in het navolgende de taalkundige (Engelstalige 11 ) betekenis steeds vooropstellen. Daarbij ga ik ervan uit dat de ver- 8. HR 23 oktober 2009, RvdW 2009/1226, onder 4.32 (de Hoge Raad verwierp, op basis van de conclusie A-G, het cassatieberoep met een verkorte motivering, art. 81 RO) (de voetnoten zijn in het citaat weggelaten). 9. HR 20 februari 2004, NJ 2005/493 (DSM/Fox) (r.o. 4.5, slot): In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 10. HR 5 april 2013, JOR 2013/198 (Lundiform/Mexx) en recenter HR 7 februari 2014, JOR 2014/92 m.nt. Bakker (Afvalzorg/Slotereind). 11. De voertaal in veel overnameovereenkomsten is het Engels. Dat geldt ook voor overnames waarbij zowel de verkoper als de koper en de targetvennootschap Nederlands zijn. Ook dan kunnen er redenen zijn om voor het Engels te kiezen, bijvoorbeeld als de overname gepaard gaat met een herfinanciering door een buitenlands consortium van banken. 105
106 koper de koper heeft gevrijwaard, en wel in de volgende zin: The Vendor hereby agrees to indemnify and hold harmless [vrijwaren; JL] the Purchaser or any relevant Group Company (whichever is applicable) against any actions, claims, demands, liabilities and losses and costs, legal fees and expenses incurred by the Purchaser or such Group Company in respect of ( ). De tekst van vorenstaande vrijwaring valt uiteen in vier voor deze bijdrage relevante onderdelen: 1. indemnify and hold harmless (vrijwaren) ; 2. the Purchaser or any relevant Group Company (whichever is applicable) ; 3. against any actions, claims, demands, liabilities and losses and costs, legal fees and expenses incurred by the Purchaser or such Group Company ; 4. in respect of ( ). Het onderdeel sub 1. omschrijft de vrijwaringsverplichting als indemnify and hold harmless. Het onderdeel sub 2. van de vrijwaring heeft betrekking op de vraag wie als begunstigde op grond van de vrijwaring kan worden aangemerkt. Het onderdeel sub 3. gaat over het type nadeel waarvoor de vrijwaring geldt. Het onderdeel sub 4. omschrijft de gebeurtenis waarvan de werking en opeisbaarheid van de vrijwaring afhankelijk is gesteld. Ad 1. Wat houdt een beroep op een vrijwaring in? In het kader van de vraag wat een vrijwaring inhoudt, zal ik allereerst stilstaan bij de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van het begrip vrijwaren. Die gelegenheid zal ik ook aangrijpen om in te gaan op de vraag of een vrijwaring wordt beperkt door een verplichting aan de zijde van de koper om de schade te beperken. Ter afsluiting van dit onderdeel zal ik aangeven in welke opzichten een beroep op een vrijwaring moet worden onderscheiden van een beroep op een garantie. De woordenboekbetekenis van de term vrijwaren is ergens voor behoeden, voor iets instaan. 12 Dat wil zeggen, de ander behoeden voor een bepaald risico. Of nog anders gezegd: de ander vrij van enig nadeel houden. In het Engels wordt een onderscheid gemaakt tussen to indemnify en hold harmless against. De Engelse vertaling van to indemnify is schadeloos stellen, terwijl to hold harmless against kan worden vertaald als vrijwaren tegen. 13 Alhoewel vermoedelijk van geringe betekenis voor de praktijk, dit onderscheid is niet zuiver semantisch. Vrijwaren tegen heeft in mijn ogen een ruime strekking die ook kan worden opgevat dat de verkoper er alles aan moet doen om te voorkomen dat de koper enige vorm van nadeel lijdt. Schadeloos stellen is meer een logisch gevolg van vrijwaren, in die zin dat de verkoper verplicht is de koper schadeloos te stellen mocht de koper reeds schade hebben geleden door een gebeurtenis waarvoor een vrijwaring geldt. Het komt mij daarom zuiverder voor om vorenstaand onderscheid in de vrijwaringsbepaling te verwerken. In de hiervoor aangeduide voorbeeldtekst zou dit ertoe leiden dat achter indemnify tussen haakjes en cursief wordt toegevoegd: schadeloos stellen. Een vrijwaring geeft recht op een geldelijke vergoeding, te betalen door de verkoper. Kan van de gevrijwaarde c.q. de koper worden verlangd dat hij eerst zelf (aan derden) betalingen doet naar aanleiding van het realiseren van risico s en schades waarvoor een vrijwaring geldt alvorens de verkoper kan worden aangesproken op grond van een vrijwaring? In beginsel niet, tenzij het contract anders bepaalt. De aard van een vrijwaring brengt naar mijn mening mee dat de verkoper verplicht is te voorkomen dat de gevrijwaarde enig nadeel lijdt. Als de koper eerst zelf betalingen moet doen alvorens hij zich tot de verkoper kan richten, wordt dat doel (de ander vrijhouden) niet volledig bereikt. Rust op de gevrijwaarde een verplichting de schade te beperken? Ja, zou ik menen. Vaak bevat het overnamecontract die verplichting zelf al. Indien het contract zwijgt, geldt dat de wettelijke regeling van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW) betrekking heeft op alle vergoedingsverbintenissen. Dus ook op een verbintenis tot vergoeding uit hoofde van een vrijwaring. 14 In mijn ogen kan van de gevrijwaarde in zijn algemeenheid niet worden verlangd dat hij, in het kader van schadebeperking, verplicht is tot het treffen van maatregelen waarmee weliswaar kan worden voorkomen dat een beroep op de vrijwaring moet worden gedaan, maar waarmee tegelijkertijd onaanvaardbare risico s voor de gevrijwaarde in het leven worden geroepen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een vrijwaring is afgegeven voor een door een derde ingestelde vordering tegen een inactieve groepsvennootschap die voorzienbaar geen verhaal biedt. Gaat de verplichting tot schadebeperking zo ver dat de gevrijwaarde in dat geval de desbetreffende groepsvennootschap maar inactief moet laten, of zelfs moet laten failleren? Dat lijkt mij in zijn algemeenheid geen aanvaardbare gedachte. De ratio en het karakter van een vrijwaring beogen nu juist dat de gevrijwaarde ook daadwerkelijk vrij van enig nadeel wordt gehouden. Een laatste aspect bij de vraag wat een vrijwaring precies inhoudt, is dat de partij die een vrijwaring inroept een beroep op nakoming doet. Daarbij is dus niet vereist dat de verkoper toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van één of meerdere verplichtingen op grond van het overnamecontract. 15 Anders dan bij een garantie betreft een vrijwaring dus niet een conformiteitsklacht op de voet van artikel 7:23 BW, noch is een vrijwaring hetzelfde als een vordering tot schadevergoeding op 12. Vgl. Dikke Van Dale. 13. Vgl. Van Dale Juridisch-Economisch Lexicon (Engels - Nederlands). 14. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 352. 15. R.P.J.L. Tjittes, De uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 137.
grond van wanprestatie (het schenden van garanties of anderszins). De gehoudenheid om een vergoeding op grond van een vrijwaring te betalen en de omvang daarvan worden ook niet primair bepaald door de vraag of schade als bedoeld in de artikelen 6:95 BW e.v. is geleden, maar moeten worden vastgesteld aan de hand van de inhoud van de vrijwaring zelf. Het verzuim tijdig te klagen leidt bovendien niet tot rechtsverlies als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW. De kortere verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW geldt niet. En tot slot: een vrijwaring wordt niet beperkt door de wetenschap van koper en een door de koper al dan niet verricht duediligenceonderzoek. 16 In de praktijk zijn vorenstaande nuances en kanttekeningen minder relevant. Partijen kunnen, en dat gebeurt in de praktijk ook veelvuldig, in het overnamecontract bij vrijwaringen gedetailleerde klachttermijnen, verplichtingen tot schadebeperking, enzovoort opnemen en daarbij de gevolgen van het niet naleven van dergelijke termijnen en verplichtingen regelen. Ik kom daar op terug bij het bespreken van de invloed van de overige contractsbepalingen op de nakoming van een vrijwaring. Ad 2. Wie kan de vrijwaring inroepen? Het tweede onderdeel heeft betrekking op de vraag wie begunstigde is. Dat is niet altijd een open deur. Bij een aandelentransactie is de over te nemen targetvennootschap in de regel een holdingvennootschap die aan het hoofd staat van een (soms internationale) groep van vennootschappen. Afhankelijk van het onderhandelingsresultaat komen in overnamecontracten verschillende varianten voor waarbij de verkoper de koper, de targetvennootschap en/of de groepsvennootschappen vrijwaart tegen eerder gesignaleerde risico s. Indien er meerdere verkopers zijn, geldt de vrijwaring soms pro rata parte (naar rato van de door verkopers gehouden aandelen), dan wel zijn verkopers hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de vrijwaring. In het eerdergenoemde voorbeeld is de vrijwaring zo ingericht dat deze geldt voor de koper of de applicable groepsvennootschap. Met applicable wordt dan in mijn ogen bedoeld: de vennootschap die direct in haar vermogen wordt getroffen als het risico waarvoor de vrijwaring is bedoeld, zich materialiseert. Groepsvennootschappen tekenen meestal niet mee op het overnamecontract, zeker niet als het gaat om een aanzienlijk concern met een groot aantal groepsvennootschappen. Ten aanzien van dergelijke partijen moet de vrijwaring worden gekwalificeerd als een derdenbeding. 17 Aldus kunnen (en in voorkomend geval: moeten) zij zich rechtstreeks op de vrijwaring beroepen. Een andere, meer kopersvriendelijke, variant is een vrijwaring waarbij naar vrije keuze van de koper de ver- koper de koper dan wel de relevante groepsvennootschap dient te vrijwaren. 18 De vrijwaring wordt dan als volgt geformuleerd: The Vendor hereby agrees to indemnify [schadeloos stellen; JL] the Purchaser or at the Purchaser s sole discretion any one or more of the relevant Group Companies and to hold harmless [vrijwaren; JL] the Purchaser or at the Purchaser s sole discretion any one or more of the Group Companies ( ). Op basis van een dergelijke structuur kan de koper in beginsel aanspraak maken op een vergoeding onder een vrijwaring zonder dat het vanzelfsprekend is dat de koper vervolgens verplicht is die vergoeding aan te wenden om het nadeel op te heffen dat op het niveau van de groepsvennootschappen wordt geleden. Partijen zijn uiteraard vrij dit overeen te komen. 19 De vraag is wel of een dergelijke afspraak zich conceptueel goed verhoudt met de figuur van een vrijwaring. Naar mijn mening is het antwoord op die vraag niet altijd een volmondig ja of nee. Indien de groepsvennootschappen schade lijden als gevolg van het verwezenlijken van een risico dat onder de reikwijdte van een vrijwaring valt, betekent dat niet automatisch dat als gevolg daarvan de koper enige vorm van rechtens vergoedbare schade lijdt. Door een vrijwaring zo te structureren dat de koper aanspraak kan maken op een vergoeding die bedoeld is ter opheffing van een risico dat bij een ander (de groepsvennootschappen) intreedt, wordt de koper mogelijk meer dan gevrijwaard voor dit risico. In gevallen waarin de koper geen schade of hooguit een afgeleide vorm van schade lijdt, is denkbaar dat de koper zelfs in een betere vermogenspositie komt te verkeren als hij een vergoeding onder een vrijwaring niet gebruikt om het nadeel dat een ander dan hemzelf treft, ongedaan te maken. 20 Dergelijke afspraken zijn, nogmaals, niet verboden. Tegelijkertijd kan ik mij wel voorstellen dat het aldus afwikkelen van een vrijwaring aanleiding zou kunnen geven tot discussies met, en mogelijk zelfs procedures tegen de koper, de groepsvennootschap die wel rechtstreeks schade lijdt, en mogelijk zelfs crediteuren die onbetaald worden gelaten omdat de desbetreffende groepsvennootschap niet door de koper in staat wordt gesteld aan betalingsverplichtingen te voldoen. Ik vraag me af of hier in de praktijk (in het kader van het sluiten van de overnameovereenkomst) bij stil wordt gestaan. Met name vanuit het perspectief van het bestuur van de over te nemen onderneming ligt het voor de hand dat wordt bedongen dat de koper verplicht is een vergoeding onder een vrijwaring aan te wenden in het belang 107 16. E.M. Das, Enkele aspecten van overnamecontracten, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2009, 3, p. 83, alsmede R.P.J.L. Tjittes, Veelvoorkomende misverstanden bij het gebruik van Anglo-Amerikaanse termen in internationale contracten, Contracteren 2008/2, p. 42. 17. Vgl. D.A.M.H.W. Strik, Aspecten van schadevergoeding bij inbreuk op garanties in overnamecontracten,, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, in het bijzonder p. 405. 18. Zoals de vrijwaring die centraal stond in de procedure Pontmeyer/ Meyer Europe. 19. Waarbij ik mogelijke fiscale gevolgen buiten beschouwing laat. 20. Te denken valt ook aan de situatie dat de waarde van de groepsvennootschappen op het moment van het inroepen van de vrijwaring nul of zelfs negatief is.
108 van de desbetreffende groepsvennootschap. 21 Dat zou bijvoorbeeld kunnen worden bereikt door de vrijwaring te kwalificeren als een onherroepelijk derdenbeding dat alleen kan worden ingeroepen door de desbetreffende ( applicable ) groepsvennootschappen (zie het eerder gegeven voorbeeld). Ad 3. Waartegen vrijwaren? Dan de vraag voor welk type nadeel de vrijwaring geldt. Nadeel is ruimer dan schade. Er bestaat naar mijn mening daarom geen vanzelfsprekend verband tussen vrijwaren en het bestaan van schade. Een vrijwaring probeert te voorkomen dat de koper enige vorm van nadeel lijdt naar aanleiding van een gesignaleerd risico. Dat nadeel is niet per definitie hetzelfde als schade in de zin van artikel 6:96 BW. Een koper zal het type nadeel waarvoor de vrijwaring geldt, zo ruim mogelijk willen definiëren. In het eerder gegeven voorbeeld wordt gevrijwaard: against any actions, claims, demands, liabilities and losses and costs, legal fees and expenses incurred by the Purchaser or a Group Company in respect of ( ), waarna een opsomming met uiteenlopende risico s volgt. In overnamecontracten wordt tegelijkertijd vaak stilgestaan bij de definitie van schade ( loss ). De koper zal met de vrijwaring in ieder geval willen bereiken dat de vrijwaringsverplichting kan worden ingeroepen, los van de vraag of hij (de koper) al dan niet schade heeft geleden als bedoeld in het overnamecontract. De vraag of sprake is van schade kan leiden tot allerlei oeverloze discussies waarop een koper in ieder geval niet zit te wachten. Ter illustratie, een van de meest voorkomende vrijwaringen is de vrijwaring tegen belastingen die betrekking hebben op de periode vóór de effectieve datum van de transactie. Een koper zal een aanslag die betrekking heeft op deze periode op basis van de vrijwaring simpelweg willen doorleiden naar de verkoper, met het verzoek deze te betalen dan wel de procedure van hem over te nemen, zonder (met de verkoper) allerlei discussies over (bijvoorbeeld) het bestaan van compensabele verliezen te hoeven voeren. Daarnaast kunnen tal van andere vragen opkomen. Bijvoorbeeld, wanneer is een action of een demand incurred? Vanuit de koper bezien verdient het aanbeveling om bij ruime(re) bewoordingen aan te sluiten. Als ik voortborduur op de eerdere suggesties leidt dat tot de volgende tekst: The Vendor hereby agrees to indemnify [schadeloos stellen; JL] the Purchaser or at the Purchaser s sole discretion any one or more of the relevant Group Companies and to hold harmless [vrijwaren; JL] the Purchaser or at the Purchaser s sole discretion any one or more of the Group Companies for, from and against any and all damages, losses, liabilities, suits, proceedings, actions, demands, judgments, fees, costs and external costs and expenses relating thereto suf- 21. Het bestuur heeft niet altijd een onderhandelingspositie. Anderzijds, het is niet ongebruikelijk dat bij overnames het bestuur betrokken is aan de zijde van de koper. fered, paid or incurred by or imposed upon or instituted against the Purchaser or any relevant Group Company in respect of: ( ). Ad 4. Wanneer opeisbaar? Dat brengt mij bij het gedeelte van de vrijwaring na de woorden in respect of. Dat gedeelte heeft betrekking op de opeisbaarheid van de vrijwaring. Vrijwaringen worden afgegeven met het oog op het al dan niet verwezenlijken van uiteenlopende risico s. Deze wat ik hier aanduid als vrijwaringsevenementen betreffen toekomstig onzekere gebeurtenissen. Zodra de specifiek omschreven situatie in de vrijwaring zich voordoet, kan de koper nakoming vorderen van de verkoper. Een vrijwaring is daarmee een voorwaardelijke verbintenis. 22 Vrijwaringsevenementen lopen uiteen van standaardrisico s zoals belastingen van vóór de effectieve datum, lopende of dreigende procedures, en claims voortvloeiende uit de bestaande financiering of eerdere overnames, tot geïdentificeerde risico s waarvan het materialiseren van het risico, of de omvang van dat risico, niet goed in te schatten is, bijvoorbeeld compliance, ICTen/of privacywetgeving. Ook hier geldt dat de vraag of een dergelijk risico zich heeft verwezenlijkt, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg. Deze bijdrage leent zich er niet voor om qua opeisbaarheid stil te staan bij een keur aan vrijwaringsevenementen. Ik licht er niettemin één aspect uit: de vrijwaring tegen claims van derden en daaruit voortvloeiende procedures. In overnamecontracten wordt veel aandacht besteed aan zogenoemde third party claims. Dat zijn door derden tegen de onderneming of een groepsvennootschap ingestelde claims die onder het bereik van een vrijwaring dan wel een garantie vallen. Het contract bevat dan in de regel een gesanctioneerde claimprocedure waarbij in relatief veel detail wordt geregeld binnen welke termijn de koper de claim aan de verkoper moet melden, of en zo ja in hoeverre de verkoper (als economische probleemeigenaar) de bevoegdheid heeft het beheer van de claim c.q. de procedure over te nemen, de verplichting van de gevrijwaarde om verweer te voeren, het verbod om aansprakelijkheid te erkennen, enzovoort. Het third party claims-regime impliceert dat het bijna altijd zal gaan om claims die worden ingesteld ná afronding van de transactie. Maar ook als het gaat om voorafgaand aan de transactie reeds bekende claims en procedures waarvoor een vrijwaring geldt, verdient het aanbeveling dat een claimprocedure van toepassing wordt verklaard die onder meer regelt wanneer de vrijwaring opeisbaar is. Is daarvoor vereist dat bij gezag van gewijsde komt vast te staan dat de gevrijwaarde ten opzichte van een derde aansprakelijk is? Of is een eerste vonnis van die strekking dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard al voldoende? Of is zelfs verdedigbaar dat de verkoper reeds onder een vrijwaring kan worden aangesproken zodra buiten rechte met een redelijke mate van zekerheid kan worden vast- 22. Art. 6:21 BW.
gesteld dat de gevrijwaarde aansprakelijk is ten opzichte van een derde? De hiervoor gestelde vragen zijn in zijn algemeenheid niet te beantwoorden en zouden eigenlijk ook geen beantwoording behoeven als het overnamecontract helder is. Dat kan naar mijn mening worden bereikt door het tijdstip van de betalingsverplichting onder de vrijwaring nauwkeurig te formuleren op een wijze die vergelijkbaar is met een bankgarantie die mits aan de voorwaarden is voldaan op eerste verzoek kan worden getrokken. 23 Dat vergt allereerst dat op accurate wijze wordt omschreven welke voorwaarden aan het betalingsverzoek worden gesteld, bijvoorbeeld: a written demand from the Purchaser to the Vendor (Payment Demand) stating that the Purchaser or any relevant Group Company has suffered or incurred or will suffer or incur any damage, loss, liability or cost and the amount or amounts claimed by the Purchaser on its own behalf or on behalf of the relevant Group Company on account of the Vendor s liability pursuant to the Indemnities included in this Agreement (Demand Amount), together with calculations in sufficient detail of the Demand Amount and a copy of the relevant tax assessment, court order, decree or judgment pursuant to which the Purchaser or the relevant Group Company is required under the applicable law (notwithstanding the possibility of appeal) to pay the principal amount to the third party claimant plus interest and cost. Zodra aan vorenstaande voorwaarden is voldaan, is de verkoper onder de vrijwaring verplicht de koper te betalen: The Vendor irrevocably undertakes to pay to the Purchaser or at the option of the Purchaser the relevant Group Company each Demand Amount within five (5) business days from the date of the relevant Payment Demand, without any protest, set-off, counterclaim or defence, by wire transfer to the bank account stated in such Payment Demand. Indien het contract op dit soort punten evenwel een leemte bevat, zijn de uitleg en de invulling van die leemte afhankelijk van verschillende omstandigheden, waaronder niet in de laatste plaats de aard van aansprakelijkheid waarvoor de vrijwaring is gegeven. In meer algemene zin meen ik dat (indien de vrijwaring zwijgt op het punt van de opeisbaarheid) goed verdedigbaar is dat de vrijwaring tegen een claim van een derde opeisbaar is zodra de gevrijwaarde kan worden gedwongen 23. Een overnameovereenkomst voorziet ten behoeve van de koper vaak in een zekerheid in de vorm van een escrow. Een dergelijk arrangement voorziet er niet in wanneer een specifieke vrijwaring opeisbaar is, maar regelt wanneer en op grond waarvan de escrow-agent verplicht is de in escrow gestorte gelden aan de verkoper dan wel de koper uit te keren. Vanuit de koper bezien is het van belang dat het moment van opeisbaarheid van de vrijwaring samenvalt met het moment waarop de escrow-agent door de koper verplicht kan worden een corresponderend bedrag uit te keren aan de koper. betalingen aan deze derde te doen, bijvoorbeeld in het kader van de (dreigende) tenuitvoerlegging van een vonnis. Indien de gevrijwaarde alvast betalingen aan derden moet doen, terwijl tegelijkertijd nog geen beroep op de vrijwaring kan worden gedaan, is de gevrijwaarde in feite de vrijwaring aan het voorfinancieren, met alle kosten van dien, en loopt hij bovendien verhaalsrisico s die niet passen bij een vrijwaring. In mijn ogen kan van de gevrijwaarde evenmin worden verwacht dat hij voorzienbaar kansloze procedures voert, dan wel vervolgt. Met name als aannemelijk is dat als gevolg van enkel tijdsverloop de claim van een derde (bijvoorbeeld als gevolg van rente of boetes) de beperking van de aansprakelijkheid van de verkoper (de cap) overschrijdt. Het lijkt mij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de verkoper de koper en de groepsvennootschappen kan dwingen procedures te blijven voeren die voorzienbaar verloren zullen worden, om zich vervolgens (nadat de hoogste rechter zich heeft uitgesproken) te verschuilen achter een aansprakelijkheidsbeperking. Onder normale omstandigheden heeft een verkoper daarbij natuurlijk ook geen rechtens te respecteren belang. 3. Verhouding tot andere bepalingen In het voorgaande heb ik stilgestaan bij vier onderdelen die betrekking hebben op de vrijwaring zelf. Maar hoe verhoudt een vrijwaring zich tot de overige bepalingen in een overnamecontract? De belangrijkste observatie die ik bij deze vraag heb, is dat in veel overnamecontracten het regime dat geldt voor garanties wordt vermengd met het regime dat geldt voor vrijwaringen. Dat pakt naar mijn smaak niet altijd even goed uit, met name als geen helder onderscheid wordt gemaakt tussen een inbreuk op een garantie en de nakoming van een vrijwaring. Vaak begint dat al bij de definities waarin een schending van garanties en het nakomen van een vrijwaring op één hoop worden gegooid in het kader van de definitie van claim. Dat het onzuiver is een beroep op een vrijwaring gelijk te schakelen met een inbreuk op een garantie zal ik niet herhalen. Belangrijker is dat het vermengen van twee verschillende figuren (schending van een garantie versus nakoming van een vrijwaring) onvermijdelijk doorwerkt in andere bepalingen. In het bijzonder de bepalingen die zien op de aansprakelijkheid van de verkoper, waarvan in de regel een gedetailleerde en in tijd beperkte claimprocedure die geldt voor het instellen van vorderingen uit hoofde van garanties en vrijwaringen onderdeel is. Een paar voorbeelden. Op grond van de overnameovereenkomst is een verkoper in de regel niet aansprakelijk indien de koper niet binnen een bepaalde termijn melding doet van feiten en omstandigheden die zullen leiden tot een claim. Ik ben geneigd te denken dat deze meldingsplicht relevanter is 109
110 voor garanties dan voor vrijwaringen. Bij sommige vrijwaringen (bijvoorbeeld voor reeds bekende en lopende procedures) kan het bovendien aanleiding geven tot discussies over wat en wanneer de koper had moeten melden. Op basis van een strikte benadering van de overnameovereenkomst zou kunnen worden verdedigd dat de koper bij een vrijwaring voor een reeds lopende procedure kort na afronding van de transactie een formele melding moet doen, bij gebreke waarvan de verkoper niet langer aansprakelijk is. De koper is immers bekend met feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een claim. Eenzelfde soort problematiek speelt bij de standaardverklaring dat de koper op het moment van signing en completion niet bekend is met feiten en omstandigheden die leiden tot een claim. Aan de hand van dezelfde redenering zou het standpunt kunnen worden verdedigd dat deze verklaring in het geval van reeds bekende procedures onjuist is, nu er bij de koper vanzelfsprekend wel feiten en omstandigheden bekend waren die kunnen leiden tot een claim. Voor alle duidelijkheid, beide standpunten zijn naar mijn mening onhoudbaar. In algemene zin zou een redelijke uitleg van een overnameovereenkomst ertoe moeten leiden dat een verklaring van de koper als hiervoor bedoeld niet geacht mag worden betrekking te hebben op feiten ter zake waarvan een vrijwaring is overeengekomen. Bij een vrijwaring is het naar de aard van zaak zo dat partijen zich ten tijde van de transactie nu juist heel goed bewust zijn van bepaalde feiten en omstandigheden die tot risico s en dus een claim kunnen leiden. Het is evenwel onzeker of die risico s zich zullen materialiseren. Precies met het oog hierop wordt een vrijwaring overeengekomen. Het komt mij daarom ook onacceptabel voor dat de koper direct na afronding van de transactie dergelijke feiten en omstandigheden zou moeten melden; feiten die bovendien genoegzaam bekend zijn bij de verkoper. Discussies als hiervoor geschetst kunnen de afwikkeling van een vrijwaring aanzienlijk vertragen en belangrijker relatief makkelijk worden voorkomen door een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen garanties, vrijwaringen en de overige verplichtingen op grond van de overnameovereenkomst. Concreet betekent dit (onder meer) dat ten aanzien van de vrijwaring duidelijk moet worden bepaald dat (anders dan bij een garantie) de termijn waarbinnen de verkoper de vordering onder de vrijwaring moet melden aan de koper niet afhankelijk is van de enkele wetenschap dat er claims en zelfs procedures lopen. Het moet naar mijn mening gaan om feitelijke wetenschap aan de zijde van de koper ten aanzien van het realiseren van de risico s waarvoor de vrijwaring geldt, wat iets wezenlijk anders is. 24 Iets soortgelijks geldt voor de hiervoor besproken verklaring van de koper dat hij niet bekend is met feiten en omstandighe- 24. Ik denk bijvoorbeeld aan een eerste tussenvonnis in een lopende procedure dat negatieve oordelen bevat, waardoor er een reële kans bestaat dat een claim waarvoor een vrijwaring geldt wordt toegewezen, of een negatief procesadvies of opinie waaruit blijkt dat er weinig mogelijkheden qua verweer zijn en er dus mogelijk een beroep op de vrijwaring zal moeten worden gedaan. den die leiden tot een claim. Deze verklaring moet worden losgekoppeld van de reeds bij partijen bekende risico s waarvoor een vrijwaring is overeengekomen. Daarnaast ligt het bij vrijwaringen niet voor de hand dat een beroep daarop slechts kan worden gedaan binnen een beperkte termijn na afronding van de transactie na afloop waarvan de verkoper niet langer aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de vrijwaring (zoals dat bij garanties wel gebruikelijk is). 25 4. Conclusie en aanbeveling Tot slot. Naar mijn mening mogen dealmakers ervan uitgaan dat een vrijwaring is gericht op een vlotte en ongecompliceerde afwikkeling van een risico dat voor rekening van een ander (de verkoper) behoort te blijven. Ik kan niet uit eigen ervaring zeggen dat die verwachting vaak onterecht blijkt te zijn. Wel is het in meer algemene zin zo dat, als de belangen maar groot genoeg zijn, een verkoper geprikkeld wordt allerlei uitlegdiscussies te gaan voeren om onder de vrijwaringsverplichting uit te komen. Als litigator is het in dat opzicht makkelijk praten. Met de wetenschap van achteraf weet iedereen hoe iets perfect had moeten worden geformuleerd. In de snelkookpan waarin dealmakers opereren is echter minder ruimte voor reflectie en perspectief. Toch wil ik meegeven dat het eigenlijk altijd loont om voor vrijwaringen een separaat regime te ontwerpen. Een op maat gesneden regime dat goed aansluit bij het karakter van een vrijwaring. Zoals ik hiervoor heb geschetst, kunnen daarmee langslepende discussies en zelfs procedures worden voorkomen ten aanzien van vragen wie de begunstigde onder een vrijwaring is, wanneer de vrijwaring kan worden ingeroepen en de invloed van klachttermijnen en andere bepalingen op de vrijwaring. Belangrijke vrijwaringen (dat wil zeggen vrijwaringen voor risico s met een potentieel significante financiële impact) verdienen in mijn ogen zelfs een geheel separate behandeling in de overnameovereenkomst in plaats van dat zij worden opgenomen in een lijstje standaardvrijwaringen. Alleen dan kan echt rekening worden gehouden met de specifieke kenmerken die per vrijwaring nu eenmaal sterk kunnen verschillen. Te denken valt aan een vrijwaring voor feitelijk en juridisch complexe procedures die beheerst worden door buitenlands recht en ook in het buitenland aanhangig zijn. 25. Veel overnamecontracten bepalen dat de verkoper niet aansprakelijk is voor een schending van een garantie na de ommekomst van een bepaalde termijn (bijvoorbeeld 18 maanden na overdracht van de aandelen). Aangezien het bij een vrijwaring gaat om reeds gesignaleerde risico s, is minder evident dat een beroep op een vrijwaring in tijd zou moeten worden beperkt. Denk bijvoorbeeld aan een vrijwaring voor een procedure die mogelijk meerdere jaren zal duren.