Cleveringalezing, Vancouver 27 november 2014 Machteld Vonk, Universiteit Leiden Kinderrechten in het kader van het familierecht Op 20 november 1989 was het precies 25 jaar geleden dat het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties werd aangenomen en opengesteld voor ratificatie. Vrijwel alle staten in de wereld hebben het verdrag inmiddels geratificeerd, met uitzondering van de Verenigde Staten, Zuid- Soedan en Somalië. Canada heeft het verdrag geratificeerd op 13 december 1991 en Nederland op 6 februari 1995. Beide landen gaven op dat moment aan te voldoen aan de eisen die door het verdrag worden gesteld. Echter, de maatschappij is veranderd in de afgelopen 25 jaar en zo ook het denken over kinderrechten, waardoor men zich af kan vragen of beide landen nog steeds voldoen aan de eisen die het verdrag stelt en ook, maar dat is een stap verder, of het verdrag zelf nog wel voldoet aan de eisen van de moderne maatschappij. Daarnaast speelt ook de vraag naar de interpretatie van begrippen uit het verdrag, interpreteren we die zoals die werden geïnterpreteerd toen het verdrag werd geratificeerd of zoals die in de huidige maatschappelijke context worden geïnterpreteerd? Een zeer aansprekend voorbeeld is het begrip massa media uit artikel 17 van het IVRK. Het IVRK en het internet zijn ongeveer even oud. Interpreten we het begrip massamedia zoals het in 1989 bestond, dan laten we het internet buiten beschouwing. Dat lijkt niet heel vruchtbaar en is ook niet de benadering die het Kinderrechten comité, dat toeziet op de implementatie van het IVRK, kiest. Mijn onderzoek richt zich op deze vragen in het kader van het familierecht en de positie van het kind in het gezin en de positie van kind en gezin in de maatschappij. Op dit moment houd ik me in het bijzonder bezig met de juridische positie van kinderen in nieuwe gezinsvormen en van kinderen die zijn ontstaan door het gebruik van kunstmatige voortplanting met donormateriaal en kinderen geboren via een draagmoeder. Daarnaast houd ik mij bezig met de mate van zeggenschap die kinderen hebben in hun gezin, bijvoorbeeld tijdens een scheiding en de mate van zeggenschap die kinderen hebben in onderzoek en wetgeving die de positie van kinderen in het gezin aangaan. Ik zal in deze lezing voornamelijk op het eerste onderwerp ingaan (kinderen, kunstmatige voortplanting en ouderschap) en kort aandacht besteden aan het recht van kinderen op participatie. Ik zal hierbij kijken naar het IVRK, welke rechten zijn daarin opgenomen en wat 1
kunnen we daaruit afleiden vandaag de dag, en daarnaast zal ik kijken naar het Nederlandse recht en het recht van British Columbia. Kinderen in nieuwe gezinnen Er is in Nederland sinds de invoering van het geregistreerd partnerschap (zowel open voor paren van gelijk als verschillend geslacht) in 1998 discussie over hoe het ouderschap van kinderen die bij twee moeders of twee vaders opgroeien vorm gegeven moet worden. In eerste instantie werd hierbij alleen een regeling getroffen waardoor twee vrouwen samen het gezag konden uitoefenen over hun kinderen, maar gelijk met de openstelling van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht op 1 april 2001 werd ook de mogelijkheid van adoptie voor deze paren ingevoerd. Veel van deze regelingen betreffen voornamelijk de positie van kinderen die bij twee vrouwen opgroeien; voor twee mannen blijft het complexer om allebei ouder te worden van het kind dat zij samen opvoeden. Hiermee was de discussie echter niet afgelopen. Er bleef namelijk onderscheid tussen paren van verschillend geslacht die gebruik maken van donorzaad om een kind te krijgen in geval van onvruchtbaarheid van de man, en vrouwelijke paren van gelijk geslacht die gebruik maken van donorzaad omdat de natuur dat nu eenmaal vraagt. Het gehuwde man- vrouw paar wordt allebei juridisch ouder bij de geboorte van het kind, maar van het vrouw- vrouw paar wordt alleen de geboortemoeder juridisch ouder. Haar vrouwelijke partner moest het kind vervolgens adopteren. Dit betekende dat het ene kind dat met donorzaad was verwekt automatisch twee ouders had en het andere kind niet. Dit werd als ongelijkheid ervaren en recent is een wet in werking getreden in Nederland waardoor ook twee vrouwen onder bepaalde omstandigheden allebei van rechtswege juridisch ouder worden van een kind dat een van hen baart. Tijdens de behandeling van dit wetsvoorstel is veel discussie geweest (met name in de eerste kamer) over een aantal onderwerpen dat de kern van het huidige Nederlands afstammingerecht raakt. Zoals de aansluiting bij de biologische werkelijkheid, het recht van kinderen op afstammingskennis, de vraag of de beperking van 2 ouders nog wel houdbaar is, wat moet het recht met kinderen die bij 2 vaders opgroeien, of bij twee moeders en twee vaders en met kinderen die uit een draagmoeder zijn geboren? Verreweg de meeste van deze onderwerpen vielen buiten het bestek van het wetvoorstel maar betroffen wel allemaal vragen naar het ouder- kind recht en de samenhang binnen het afstammingsrecht. Omdat deze vragen al langer rondzwierven en door de wetgever tot nog toe onbeantwoord zijn gebleven en er daarnaast de nodige onvrede was over het wetsvoorstel, is een motie 2
ingediend tot het instellen van de Staatscommissie die zich over deze vragen moet buigen. Om de meerderheid tevreden te stellen is door de Staatsecretaris toegezegd een Staatscommissie in te stellen en is door de Eerste Kamer het wetsvoorstel aangenomen. De Staatsommissie Herijking ouderschap is in het voorjaar van dit jaar ingesteld en bestaat uit wetenschappers uit verschillende disciplines en een aantal mensen uit de praktijk. en hun taak is om advies uit te brengen over: a. het ontstaan van juridisch ouderschap, zoals vormgegeven in het huidige afstammingsrecht b. meerouderschap en meeroudergezag c. draagmoederschap en wel voor maart 2016. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel had ik al aangegeven dat in British Columbia recent een nieuwe wet de Family Law Act in werking was getreden die een aantal interessante regeling voor ouderschap na kunstmatige voortplanting (en dat is ook een van de redenen dat ik de afgelopen 4 maanden in British Columbia heb doorgebracht). Context Maar laten we eerst een stap terug nemen. Ontwikkelingen in de maatschappij op het gebied van gezinsstructuren en kunstmatige voortplanting worden beïnvloed door verschillende tendensen en trends, zoals feminisme, individualisering, acceptatie van alternatieve levensvormen, father's rights groups, economische invloeden en sinds een jaar of 25 kinderrechten. Daarnaast zijn dit niet langer ontwikkelingen die zich puur op nationaal niveau afspelen. Enerzijds is de mobiliteit van mensen en daarmee het aantal grensoverschrijdende relaties toegenomen en anderzijds is het eenvoudig voor mensen om via internet uit te vinden waar bepaalde behandelingen op het gebied van kunstmatige voortplanting worden aangeboden, die in hun eigen land niet beschikbaar en misschien wel verboden zijn. In Frankrijk is draagmoederschap bijvoorbeeld niet toegestaan. Maar het is eenvoudig genoeg voor wensouders om via het internet in contact te komen met klinieken in California waar draagmoederschap wel is toegestaan en waar de Franse wensouders via rechtelijke tussen komst op de geboorteakte van het kind komen te staan. Het betreffende stel reist met de baby terug naar Frankrijk, waar het kind 3
niet als hun kind wordt erkend. Dit soort problemen moet ook in ogenschouw worden genomen. Recent heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), zich over een dergelijke zaak uitgesproken en aangegeven dat het niet erkennen van een juridisch band tussen de biologische vader en het uit een draagmoeder geboren kind, dat bij de biologische vader opgroeit, in strijd is met het recht op privéleven van het betreffende kind. Niet alleen het nationale recht heeft invloed op de regeling van het afstammingsrecht, maar ook het internationale recht. Artikel 3 Bij het denken over nieuw recht mbt kinderen en hun ouders en verzorgers moeten de belangen van alle partijen worden meegewogen. De vraag is echter welke gewicht deze belangen in de schaal leggen en welke belangen indien deze tegenstrijdig zijn de doorslag geven? Artikel 3 van het IVRK stelt dat de belangen van kinderen bij alle beslissingen die hen aangaan een van de eerste overwegingen moeten vormen. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. Worden we daar veel wijzer van? Nee, niet echt. Gelukkig publiceert het Kinderrechten Comité dat vanuit Geneve toeziet op de implementatie van kinderrechten in de lidstaten van tijd tot General Comments om bepaalde artikelen uit het verdrag toe te lichten. Dit geldt ook voor artikel 3 voor het verdrag waar dan ook een General Comment over is verschenen in 2012. Dat is handig want artikel 3 zelf geeft niet veel houvast. Het meest concrete dat in het kader van het ontwerpen van nieuwe wetgeving in het kader van het afstammingsrecht uit de General Comment te halen is, is de verplichting om bij het maken van wetgeving duidelijk te inventariseren wat de belangen en recht van kinderen zijn in de betreffende context en vervolgens aan te geven hoe deze rechten en belangen in de wetgeving zijn verwerkt: dit betekent dat duidelijk wordt gemaakt wat in het belang van het kind wordt geacht; waarop deze aanname is gebaseerd; en hoe de belagen van kinderen zijn afgewogen tegen andere belangen. Daarbij mag het belang ven het kind niet op hetzelfde niveau worden beschouwd als de belangen van anderen, maar heeft het een zwaarder gewicht, omdat kinderen over het algemeen geen stem hebben. Dit betekent kort gezegd dat de wetgever de rechten van kinderen in kaart moet brengen, moet evalueren en moet prioriteren. 4
Artikel 12 In het kader van het bepalen van het belang van het kind, komt een ander centraal artikel uit het IVRK naar voren. Namelijk artikel 12. Dit artikel houdt in dat kinderen die in staat zijn hun eigen mening te vormen het recht hebben deze mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind aangaan, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid. Het kinderrechten comité heeft aangegeven dat dit recht ook betrekking heeft op wetgeving die kinderen aangaat. Echter de kinderen wiens belang in kaart moet worden gebracht in het kader van dit onderzoek zijn echter nog niet geboren, maar er zijn genoeg kinderen die in de praktijk opgroeien in deze nieuwe gezinnen en wiens ervaring en mening zeker nuttig en essentieel is voor de wetgever. In Nederland gebeurt dit weinig en voorzover ik heb kunnen achterhalen zijn er bij het opstellen van de nieuwe Family Law Act geen kinderen betrokken, hooguit organisaties die de belangen van kinderen vertegenwoordigen. Dit is al met al geen gemakkelijke opgave. Ik zie hier een soort mindmap voor me met een inventarisatie van de belangen en rechten van kinderen uitgewerkt in de context van ouderschap: alleen bestaat die mindmap nog niet en is het de kunst die te maken! Ouderschap en het IVRK Het IVRK telt een aantal artikelen en principes die in deze context in ieder geval relevant zijn. Allereerst stelt de preambule dat de waardigheid en waarde van ieder kind van groot belang is: ieder kind telt. Vervolgens stelt de preambule dat het gezin, als belangrijke pijler in de samenleving, moet worden ondersteund door de overheid en dat het kind dat het kind, voor de volledige en harmonische ontplooiing van zijn of haar persoonlijkheid, dient op te groeien in een gezinsomgeving, in een sfeer van geluk, liefde en begrip. Daarnaast zijn een aantal artikelen uit het IVRK van groot belang in deze context, zoals artikel 2: het verbod op discriminatie van kinderen, artikel 7: het recht op nationaliteit, naam, geboorteregistratie en het recht je ouders te kennen en door hen opgevoed te worden., en artikel 8 dat het recht op behoudt van identiteit waarborgt. De vraag die natuurlijk in de context van kunstmatige voortplanting, draagmoederschap en meeroudergezinnen opkomt, is wie zijn die ouders uit artikel 7, over welke identiteit gaat het in artikel en om welke gezinnen gaat het in de preambule? Hoe interpreten we het IVRK dat 25 jaar geleden is aangenomen? Gaat het om ouders en 5
gezinnen zoals we die in 1989 zagen of om ouders en gezinnen zoals we die anno 2014 en in de toekomst tegenkomen? Groeit het verdrag mee of niet? Afstammingskennis Laten we eerst kijken naar het recht om je ouders te kennen. Over het algemeen gaat men er, met de geschiedenis van het verdrag in het achterhoofd, vanuit dat het hier om biologische ouders gaat. Het recht om je ouders te kennen en door hen te worden opgevoed is in het verdrag opgenomen op instigatie van een aantal staten onder leiding van Egypte om te waarborgen dat geadopteerde kinderen de identiteit van hun oorspronkelijke ouders kunnen achterhalen. De ouders door wie kinderen worden opgevoed, zijn in dat geval de adoptiefouders en daarnaast hebben deze kinderen het recht om te weten wie hun oorspronkelijke ouders zijn. Het gaat hier dus om twee verschillende soorten ouders. Hoe zit dat eigenlijk in de context van kunstmatige voortplanting met donor materiaal, geldt dit recht op afstammingskennis ook voor deze kinderen? In Nederland zijn eind jaren 80, begin jaren 90 door de Hoge Raad grote stappen gezet om tot erkenning van dit recht te komen, in de context van natuurlijke voortplanting, op basis van artikel 7 IVRK en jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. De Hoge Raad heeft bepaald dat kinderen recht hebben op afstammingskennis en dat dit recht over het algemeen zwaarder weegt dan het recht van de biologisch vader/moeder op geheimhouding. Rond die tijd is ook een wetsvoorstel ingediend om dit recht ook voor donorkinderen te waarborgen (de wet donorgegevens kunstmatige voortplanting). Sinds 2004 mogen Nederlandse voortplantingsklinieken geen gebruik meer maken van anonieme zaad- en eicellen, en moeten ze een aantal gegeven van de donor doorgeven aan het donorregister. Donorkinderen kunnen vanaf 16- jarige leeftijd de identiteit van hun zaad/eiceldonor achterhalen. Deze donor kan echter juridisch nooit op wat voor manier dan ook verplicht worden tot ouderschap of onderhoudsbijdragen. In BC wordt (evenals in de meeste andere Canadese staten) niet aangenomen dat donor kinderen recht hebben om de identiteit van hun zaad/eiceldonor te kennen. Precies 2 jaar geleden heeft de BC Court of Appeal in de zaak Pratten aangegeven dat de provincie niet gebonden is aan het IVRK omdat de provincie zelf het verdrag niet heeft getekend. Bovendien stelt de Court of Appeal dat artikel 7 van IVRK geen recht op afstammingskennis omvat. Het omvat slechts een recht van adoptief kinderen op kennis omtrent hun biologische ouders. Ik denk dat er in BC nog wel wat stappen te maken zijn op dit gebied. Ten eerste is de manier 6
waarop het verdrag werkt in Canada niet altijd even constructief. Omdat het verdrag niet is aangenomen door het federale parlement en de verschillende provinciale parlementen is de werking van het verdrag beperkt. Daarnaast heeft een mensenrechtenverdrag vooral waarde als men bereid is de interpretatie van het verdrag in de huidige maatschappelijke context te plaatsen. Toen het IVRK werd aangenomen, waren er aanzienlijk minder gevallen van kunstmatige voortplanting met donor materiaal en werd er bovendien vanuit gegaan dat het beter was kinderen hier niet over in te lichten. Inmiddels is men tot de conclusie gekomen op basis van onderzoek dat het beter is kinderen wel in te lichten over het feit dat een of beide ouders niet de biologische ouder is. Het verdrag zou vanuit dit licht moeten worden geïnterpreteerd. Het Kinderrechten comité beweegt zich ook sterk deze richting op in haar aanbevelingen aan de lidstaten. Het is wat mij betreft helder: kinderen hebben recht om te weten wie hun biologische ouders zijn. Maar wat betekent dit voor ouderschap in de praktijk? Kunnen alleen biologische ouders juridische ouders zijn? Dit is wel geopperd in de discussies in de Nederlandse Eerste Kamer, maar lijkt me in deze tijd niet werkbaar. Wat zegt het IVRK hierover? Kunnen we uit artikel 7 afleiden wie de ouders van een kind moeten zijn? Bij het zoeken naar antwoorden op deze vragen, moeten we beslissen hoe we naar het verdrag kijken en wat voor kader we willen scheppen. Is het uitgangspunt daarbij een 'ideaal' kader waarbij de feitelijke gang van zaken in de maatschappij geen of slechts een kleine rol speelt, of is het uitgangspunt de huidige maatschappelijke ontwikkeling, de gezinnen die er zijn en kijken we vanuit die context naar de rechten en belangen van kinderen? Of doen we beide? Een van de moeilijkste opdrachten daarbij, en dit speelt met name in het eerste kader, is dat we de rechten en belangen van toekomstige kinderen zodanig in kaart moeten brengen. Kunnen we dit op zinvolle wijze doen? Het Nederlandse beleid met betrekking tot afstammingskennis, is een regeling die de belangen en rechten van nog niet verwekte kinderen betreft, zodat zij hun rechten op latere leeftijd kunnen uitoefenen. Kan dit voor meer in het IVRK vervatte rechten? Nu terug naar de vraag of het IVRK antwoord kan geven op de vraag welke personen ouder van een kind kunnen of zouden moeten zijn. Artikel 7 geeft hier vrijwel geen houvast, het enige dat van nut kan zijn is het eerder aangegeven onderscheid bij adoptie waar het recht om je ouders te kennen gaat om de oorspronkelijke ouders en het recht om te worden opgevoed slaat op de adoptiefouders. Min of meer hetzelfde is door een groot aantal landen aangenomen als het gaat om het gebruik van donorzaad binnen een 7
man- vrouw huwelijk. De man wordt de juridische ouder van het kind, ook al is hij niet de biologische ouder. Het onderliggende uitgangspunt is dan niet de biologische werkelijkheid, maar de bedoeling van de echtgenoten: namelijk dat de man de vader zou worden van het kind. Op die manier wordt het feitelijke gezin waarin het kind opgroeit beschermd. In Nederland geldt dit ook te dele voor twee vrouwen die samen een kind krijgen, maar verder gaat het niet. In British Columbia is de bedoeling van partijen sinds de inwerkingtreding van de Family Law Act in 2013 een van de fundamenten van het afstammingsrecht in geval partijen gebruik hebben gemaakt van kunstmatige voortplanting. De vraag wie de zaad of eicel heeft geleverd is daarbij aanzienlijk minder relevant. Als een vrouw een kind baart en haar mannelijke of vrouwelijke partner is akkoord gegaan met het ontstaan van dit kind via kunstmatige voortplanting, dan is deze partner net als de geboortemoeder automatisch juridisch ouder. Het is echter ook mogelijk om met meer dan twee personen ouder te worden. Twee vrouwen kunnen met hun zaaddonor besluiten alle drie juridisch ouder van het nog te verwekken kind te worden. Begin dit jaar is in Vancouver de eerste geboorteakte opgemaakt met drie ouders. Ook kan een vrouw samen met een ander stel ouders worden van het kind dat zij baart. Dit andere stel kunnen twee mannen zijn, twee vrouwen of een man en een vrouw. Of een van de drie genetisch materiaal levert voor het kind is niet relevant. Alleen de bedoeling van de partijen voorafgaand aan de conceptie van het kind is relevant. Intentie is dus centraal. Maar is dit vooral een manier om aan de belangen van de betrokken volwassenen tegemoet te komen of speelt het belang van het kind hier ook een rol? Dat is een zeer relevante vraag. Uit de voorbereiding van de wetgeving komt geen duidelijk antwoord op deze vraag naar voren, maar het lijkt erop dat vooral de belangen van de betrokken volwassenen een rol hebben gespeeld. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat de wetgeving niet in het belang van kinderen is, maar het is in het geval van juridisch ouderschap geen duidelijke overweging geweest. Daarnaast is de vraag bij intentie als uitgangspunt, waar de grens ligt. In BC ligt die op 3, maar er valt op grond van jurisprudentie ook te beargumenteren dat het er meer zouden kunnen zijn. Bijvoorbeeld waar 2 vrouwen en 2 mannen samen kinderen opvoeden, valt de man die geen zaad heeft gedoneerd buiten de boot. Nederland kan leren van het vrijere denken over wat een gezin is dat uit de FLA naar voren komt, maar het is daarbij wel belangrijk het recht op afstammingskennis in het oog te houden en steeds helder te maken wat de belangen van kinderen 8
zijn en hoe die worden meegewogen. Misschien moeten we in deze context in ieder geval stellen dat ouders ook voor de verwekking van hun kind, het belang van hun toekomstige kind hun allereerste zorg is zoals van hun wordt gevraagd in artikel 18 van het IVRK en nadenken over de consequenties van het gebruik van anoniem donorzaad of een draagmoeder. Participatie Het is echter niet zo dat het belang van kinderen geen rol speelt in de BC Family Law Act. In het kader van beslissingen over ouderlijke gezag en omgang is het belang van het kind de enige overweging. De verwachting is dat het belang van het kind ook een grote rol zal spelen wanneer er conflicten ontstaan over juridisch ouderschap en niet nagekomen afspraken daarover. Zoals ik al eerder aangaf is er een duidelijke samenhang in het IVRK tussen het bepalen van het belang van het kind en het horen van kinderen. Ingevolge artikel 12 IVRK hebben kinderen indien ze daartoe in staat zijn het recht hun mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die hen aangaan. Bovendien stelt artikel 12 dat het kind met name in de gelegenheid moet worden gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht. Het betrekken van kinderen bij beslissingen en naar hun mening luisteren betekent overigens niet dat het gaat zoals het kind het wil, maar wel dat het kind zich gehoord en serieus genomen voelt. Het IVRK geeft hier geen leeftijdsgrens aan, maar gaat ervanuit dat de rijpheid van het kind bepaalt hoeveel gewicht de mening van het kind in de schaal legt bij de uiteindelijke beslissing. Het recht van kinderen om binnen het gezin gehoord te worden en mee te mogen denken is moeilijk in wetten te vatten, omdat het gaat over het privéleven van het gezin. Zodra het gaat om het luisteren naar kinderen over zaken die hun positie in het gezin aangaan bijvoorbeeld in de context van scheiding, en er dus andere partijen bij betrokken worden, zoals een rechter of een mediator, wordt het makkelijker een regeling te treffen, door bijvoorbeeld vast te leggen dat de rechter het kind in de gelegenheid moet stellen om gehoord te worden. Maar ook in deze context is het niet altijd duidelijk wat deze verplichting precies inhoudt en vooral ook hoe deze in de praktijk vorm te geven. 9
Madame Justice Martinson heeft in een uitspraak van de Yukon Supreme Court in 2010 een mooie uiteenzetting gegeven van het recht van kinderen om gehoord te worden in juridische procedures. Het kinderrechten comitee heeft in haar reactie op het meest recent door Canada ingediende rapport over de staat van kinderrechten in Canada, naar deze uitspraak verwezen als een voorbeeld voor het verwezenlijken van het recht van kinderen om gehoord te worden. Martinson stelt dat om het recht gehoord te worden zoals neergelegd in artikel 9 en 12 van het IVRK daadwerkelijk te verwezenlijken aan de volgende eisen moet worden voldaan: 1. kinderen moeten aan het begin van de juridische procedure op de hoogte worden gesteld van hun recht om gehoord te worden 2. ze moeten de gelegenheid krijgen om volledig deel te nemen aan de procedure vanaf het begin 3. ze moeten zeggenschap hebben over de manier waarop ze deelnemen, zodat het voor hen effectief is 4. hun visie moet serieus worden overwogen 5. ze moeten geïnformeerd worden over de uitkomst van de procedure en de manier waarop hun mening is meegewogen. Dit betekent dat het recht van kinderen om een stem te hebben in zaken die hen aangaan een recht op zich is en dat de mening van kinderen niet slechts een factor is die meegewogen moet worden in een conflict tussen ouders of tussen ouders en de overheid. (Ronald J. Smith permanent education p. 8.1.2.). Het kind kan in deze ook vertegenwoordigd worden door een derde. Over het algemeen zullen de ouders in hun hoedanigheid als wettelijk vertegenwoordiger hun kinderen vertegenwoordigen, maar in geval van scheiding en zeker wanneer de conflicten hoog oplopen, is het de vraag of ouders hiertoe in staat zijn, of dat hiervoor een andere persoon moet worden aangewezen die dit stukje ouderlijke verantwoordelijkheid op zich neemt. Nederland In Nederland is de afgelopen jaren veel discussie geweest over het horen van kinderen, met name wanneer ouders gaan scheiden. In dergelijke procedures speelt de mening van het kind een rol, in de zin dat de rechter verplicht is kinderen van 12 jaar of ouder in staat te stellen hun mening kenbaar te maken. Met betrekking tot kinderen onder de 12 jaar heeft de rechter de vrijheid kinderen hiertoe in de gelegenheid te stellen, indien hij ze daartoe in staat acht. Kinderen krijgen veelal een brief van de rechtbank thuis met de vraag of ze hun mening willen geven. Dit kan schriftelijk of mondeling via de rechter zelf. Hoe vaak kinderen gehoor geven aan deze 10
oproep is niet duidelijk. Daarnaast blijkt een groot aantal rechters nog altijd huiverig om kinderen te spreken omdat ze hier niet toe zijn opgeleid. Wanneer ouders buiten de rechter om afspraken maken over ouderschap na scheiding met behulp van een mediator, blijken kinderen nog minder vaak gehoord te worden. Kinderen worden in dergelijke zaken niet apart vertegenwoordigd door een advocaat maar als er ernstige strijd blijkt te zijn tussen de belangen van het kind en die van de ouders, kan de rechter een bijzondere curator benoemen die de belangen van het kind moet verwoorden. De bijzonder curator heeft zeer recent een prominentere plek in het recht gekregen, mede naar aanleiding van een rapport van de Kinderombudsman Marc Dullaert over de onbekendheid van de bijzonder curator en rol die hij zou kunnen spelen om het leed van kinderen bij echtscheiding te verzachten. Een stap in de goede richting, maar wat mij betreft nog niet voldoende om tot daadwerkelijke participatie van kinderen te komen. British Columbia In de BC Family Law Act vormt de visie van het kind een onderdeel dat bij het bepalen van het belang van het kind een rol speelt, tenzij het inapprorpiate is om de visie van het kind mee te wegen. Wat deze eis precies inhoud in de praktijk, en wanneer meewegen inappropriate zou zijn, is nog niet duidelijk. Er is echter wel een duidelijke link gelegd tussen het horen van kinderen en het bepalen van het belang van kinderen. De visie van het kind kan door het kind zelf of door een derde naar voren worden gebracht. Ook in BC krijgt het kind niet zelf een advocaat, tenzij het conflict tussen de ouders zo hoog oploopt dat de belangen van het kind in de knel komen. Conclusie Hoe groot de rol van het IVRK is in nationale regelgeving hangt deels af van de manier waarop het verdrag is geïmplementeerd en hoe het verdrag door de betreffende staten wordt geïnterpreteerd: statisch of dynamisch? In British Columbia is de status van het IVRK op zijn zachtst gezegd onduidelijk. De rechter stelt niet gehouden te zijn aan het IVRK en neemt vervolgens het standpunt in dat (in geval hij wel gebonden was) het IVRK geen recht op afstammingskennis voor donorkinderen kent en wijst analoge toepassing van het recht van adoptiekinderen op kennis omtrent hun biologische ouders af. In Nederland is dit recht van donorkinderen wel erkent. Maakt het in de praktijk nou zo heel veel uit? Afgezien van het feit dat het mijns inziens juist is om dit recht als een fundamenteel recht aan te merken, is het de vraag of donorkinderen in Nederland vaker kennis omtrent hun donorouder kunnen achterhalen? Donormateriaal is schaars in 11
Nederland en wensouders kunnen makkelijk in omringende landen aan anonieme eicellen en zaadcellen komen en dit gebeurt ook. De Pratten uitspraak in BC betekent niet dat kinderen nooit achter gegevens omtrent hun donor kunnen komen. Er zijn voortplantingsklinieken die zelf databases bijhouden en ouders en donoren met klem adviseren open te zijn over de identiteit van de donor. Wat betreft het juridisch ouderschap in nieuwe gezinnen, heeft British Columbia een aantal interessante stappen genomen om nieuwe gezinsvormen juridisch te erkennen, waarbij de genetische herkomst van het materiaal waaruit het kind is ontstaan vrijwel geen rol speelt. De vraag voor Nederland is of het aan de slag kan met de vrijere blik op het concept gezin, zonder het recht op afstammingskennis en andere relevante rechten en belangen van kinderen uit het oog te verliezen. Alleen al daartoe is het zaak om tot een inventarisatie en weging van de betrokken belangen te komen. Wat betreft de participatie van kinderen in zaken die het gezin aangaan, hebben de beide landen stappen gemaakt. Het in de wetgeving vastleggen van de link tussen het bepalen van het belang van het kind en het horen van kinderen is een grote stap voorwaarts. Kijken we echter naar de eisen die Justice Martinson uiteen heeft gezet, dan zijn er voor beide jurisdicties nog grote te stappen te maken voordat van verregaande participatie van kinderen kan worden gesproken. 12