FISCAAL mr. R.F. Slimmen is werkzaam bij KPMG Meijburg & Co Belastingadviseurs (slimmen.richard@kpmg.nl) Omgaan met de fiscale risico s van intercompany transacties Transfer pricingrisico's in een Nederlandse context Transfer pricing is en blijft een zeer belangrijk onderwerp op de fiscale agenda. Maar ook voor de financiële verslaggeving is het in toenemende mate van belang een goed beeld te hebben van de bestaande transfer pricing-risico's binnen een concern. 14 RICHARD SLIMMEN De Nederlandse belastingdienst zal naar verwachting de komende tijd onverkort doorgaan met het actief onderzoeken van intercompany-transacties en daarbij gebruikmaken van een risicoanalyse om díe zaken te selecteren waar zij de grootste risico's verwacht. Ook internationaal zal het aantal transfer pricing-onderzoeken toenemen. Wil een bedrijf zich wapenen tegen de haast onvermijdelijke toetsing door één of meerdere belastingdiensten, dan doet het er goed aan de belangrijkste risico's in beeld te brengen en een bewuste keuze te maken inzake de wijze waarop met die risico's moet worden omgegaan. Transfer pricing wordt wereldwijd ervaren als een van de belangrijkste onderwerpen die aanleiding kunnen geven tot geschillen met belastingautoriteiten en er zijn vaak enorme financiële belangen mee gemoeid. Correcties van vele miljoenen euro's zijn eerder regel dan uitzondering en in sommige gevallen gaat het zelfs om miljarden euro's. En hoewel internationaal over het algemeen de OESO-Richtlijnen voor verrekenprijzen als de te hanteren norm worden aanvaard, blijkt in de praktijk dat er uiteenlopende interpretaties mogelijk zijn van dezelfde norm. Ook tussen landen die dezelfde uitgangspunten omarmen kunnen aanzienlijke meningsverschillen ontstaan bij de toepassing in een individuele casus. Internationaal is er een duidelijke tendens tot het invoeren van nationale regelgeving speciaal gericht op transfer pricing. Vele landen kennen inmiddels enige vorm van documentatieverplichting die het belastingdiensten mogelijk moet maken zich een oordeel te vormen over de binnen een concern gehanteerde transfer pricing. Deze regelgeving is niet altijd geheel complementair en het is soms moeilijk om te voldoen aan alle lokale vereisten. Ook zijn er vaak substantiële kosten mee gemoeid. Alles wat afwijkt trekt de aandacht van een belastingdienst Ook in Nederland mag het onderwerp transfer pricing zich verheugen in een warme en intense belangstelling van de belastingdienst. Sinds het verschijnen van de OESO-Richtlijnen voor verrekenprijzen in 1995 wordt het onderwerp transfer pricing binnen de belastingdienst op een meer gecoördineerde wijze aangepakt. In 1997 is de Coördinatiegroep Verrekenprijzen in het leven geroepen 14-18_TransferPricing_Slimmen.indd 14 22-07-2008 14:30:02
waardoor een gestructureerde nationale coördinatie van het onderwerp transfer pricing werd gerealiseerd. Vanaf 2001 zijn meerdere besluiten gepubliceerd waarin de visie van de belastingdienst betreffende diverse transfer pricing-aspecten is neergelegd. In 2002 is specifieke wetgeving geïntroduceerd gericht op het onderwerp transfer pricing. Nederland speelt zowel binnen de OESO als binnen de Europese gemeenschap een actieve rol in het overleg tussen de landen betreffende transfer pricing. Ook buiten de puur fiscale praktijk is sprake van een toenemende aandacht voor de met transfer pricing samenhangende risico's. Denk hierbij aan de soms aanzienlijke impact op de financiële verslaggeving als gevolg van de toegenomen noodzaak dergelijke risico's tot uiting te brengen in de jaarrekening. De Amerikaanse FIN 48-voorschriften betekenen in de praktijk dat substantiële transfer pricing-risico's ook voor het opstellen van de jaarrekening goed in kaart moeten zijn gebracht. Bedrijven dienen zich rekenschap te geven van de mogelijke risico's en hoe deze te managen. Transfer pricing-risico's Transfer pricing kan verschillende risico's oproepen. Uiteraard kan er verschil van mening ontstaan over de juiste transfer pricing-methodiek of de interpretatie van de feiten en omstandigheden. Ook discussies over de gepresenteerde benchmark of een correcte implementatie van de transfer pricing policy komen veelvuldig voor. Daarnaast zijn er procedurele/processuele risico's, bijvoorbeeld de risico's die samenhangen met de vraag wie nu waarvoor de bewijslast heeft. Het wel of niet hebben van de bewijslast in een transfer pricing-discussie kan in de praktijk verstrekkende gevolgen hebben voor de uiteindelijke uitkomst. Het is vooral op dit punt dat belastingdiensten zich traditioneel in het nadeel zullen voelen ten opzichte van belastingplichtigen aangezien zij veelal kampen met een kennisachterstand ten aanzien van de relevante feiten en omstandigheden. De specifieke transfer pricing-documentatievoorschriften die op grote schaal wereldwijd het licht zien hebben dan ook veelal als kenmerk dat zij gericht zijn op het verminderen van deze kennisachterstand. Een ander risico dat gerelateerd kan zijn aan transfer pricing is dat van het opgelegd krijgen van een boete. Hoewel boetes ter zake van transfer pricing-correcties in Nederlands zeer schaars zijn, kunnen andere landen hier aanzienlijk agressiever in optreden. Afwijkingen Belastingdiensten bedienen zich van risicoanalyse bij het inzetten van mensen en middelen. Dat betekent dat met name een aantal specifieke feiten en omstandigheden de bijzondere aandacht van een belastingdienst zullen oproepen. Doorgaans zal de aandacht van een belastingdienst worden getrokken door alles wat afwijkt van hetgeen normaliter zou worden verwacht. Indien bijvoorbeeld een distributeur met een gesteld laag risicoprofiel toch structureel verliezen laat zien, dan roept dat vragen op. Er is over het algemeen een relatie tussen risico's en beloning. Bij een laag risicoprofiel verwacht de fiscus een bescheiden resultaat maar geen voortdurende verliezen. Indien dat toch het geval is zal men willen beoordelen of de beloning wel adequaat is bepaald of dat er wellicht reden is voor aanvullende vergoeding wegens verrichte diensten. Ook plotselinge substantiële wijzigingen in de winstgevendheid van een vennootschap zullen reden kunnen zijn voor nader onderzoek. Dat geldt zowel voor neerwaartse als opwaartse mutaties. Een verlaging van winsten kan duiden op de overdracht van activiteiten waarvoor een vergoeding op zijn plaats zou zijn. Een plotselinge verhoging van de resultaten als gevolg van een recente actualisering van de benchmark kan vragen oproepen over de lage beloning in oude jaren. Voorkom discrepanties Transfer pricing zou bij voorkeur moeten aansluiten bij de commerciële bedrijfsvoering om te voorkomen dat er een situatie ontstaat waarin de feitelijke activiteiten niet meer 15 14-18_TransferPricing_Slimmen.indd 15 22-07-2008 14:30:03
16 aansluiten bij een ontworpen transfer pricing-methodiek. Indien de uitgedachte transfer pricing-methodiek zou vereisen dat een bedrijf gedwongen een werkwijze zou hanteren die niet aansluit bij de dagelijkse commerciële bedrijfsvoering, dan is het waarschijnlijk een kwestie van tijd voordat mismatches ontstaan met alle mogelijke nadelige gevolgen van dien. Maar ook indien de uitgedachte transfer pricingmethodiek wel logisch aansluit op de bedrijfseconomische realiteit is het van belang dat zorg wordt gedragen voor een adequate implementatie. Het is zaak om voortdurend te monitoren dat er niet alsnog discrepanties gaan ontstaan. Daarbij moet worden bedacht dat een sluitende contractuele positie alleen niet voldoende is om discussie te voorkomen. De tendens bij fiscale autoriteiten is om economische realiteit in voorkomende gevallen prioriteit te geven indien deze afwijkt van de juridische realiteit. Vooral risico's kunnen juridisch gezien eenvoudig worden verplaatst door het sluiten van een overeenkomst. Een belastingdienst zal gaan beoordelen of de allocatie van de risico's ook logisch is, gegeven de bedrijfseconomische situatie. Daarbij wordt veelal verwacht dat risico's worden toebedeeld aan degene die deze het beste kan beheersen. Met name interne reorganisaties staan in de belangstelling van belastingdiensten aangezien daarbij vaak verschuiving van resultaten één van de gevolgen zal zijn. Het is dan ook van het grootste belang om bij een dergelijke reorganisatie waarbij activiteiten worden verplaatst, te zorgen voor adequate substance in overeenstemming met de uitgedachte juridische structuur en de uitgewerkte transfer pricing-methodiek. Royalties Royaltybetalingen zijn van oudsher een aandachtspunt. Dit is mede te verklaren doordat aan de immateriële activa van ondernemingen vaak substantiële waarde wordt toegekend en de royalty's derhalve een aanzienlijke invloed kunnen uitoefenen op het belastbaar resultaat. Goede documentatie van de licentieovereenkomsten is van belang. Een moeizaam aspect is het onderbouwen van een adequate royalty. Gezien de veelal unieke karakteristieken van immateriële activa zijn belastingdiensten soms erg terughoudend om een benchmark te accepteren die alleen refereert aan informatie uit commerciële databases waarin royaltypercentages voor andere immateriële activa worden gevonden. Omdat er echter weinig alternatieven zijn wordt in de praktijk wel gebruikgemaakt van dergelijke databases. Belastingdiensten zullen dan echter soms de winstgevendheid van de licensee als een aanvullende toets willen hanteren. Indien deze erg lage resultaten behaalt of zelfs verliezen maakt, kan dat aanleiding zijn om de omvang van de royaltybetalingen ter discussie te stellen. Geschillenbeslechting In beginsel verschilt een transfer pricing-geschil niet van een willekeurig ander geschil tussen belastingdienst en belastingplichtige. Uiteindelijk zal er door de inspecteur wel of niet een correctie worden aangebracht en dit kan men in bezwaar en beroep aanvechten. Aangezien transfer pricingdiscussies vaak complex en omvangrijk zijn, zullen dergelijke procedures veelal lange tijd in beslag nemen. Daarbij is doorgaans ook van belang dat de betrokken rechters over het algemeen geen transfer pricing-specialisten zijn; dit maakt het moeilijk voorspelbaar wat de uitkomst van een procedure zal zijn. In de praktijk zijn er maar weinig grote zaken die uiteindelijk door de rechter worden opgelost. Veelal wordt door partijen tot een oplossing gekomen voordat een rechter uitspraak doet. Ook zal er altijd een ander land zijn waar de gecorrigeerde winsten oorspronkelijk zijn verantwoord en in de heffing zijn betrokken. Dat betekent dat indien de rechter de correctie van de fiscus handhaaft er vaak sprake zal zijn van dubbele belasting van deze winsten. Aangezien dubbele belastingheffing niet wenselijk wordt geacht zijn er wereldwijd vele bilaterale verdragen gesloten met als doel het wegnemen van dubbele belasting. Ook Nederland heeft een groot aantal belastingverdragen met andere landen gesloten. Sluit bij voorkeur aan bij de commerciële bedrijfsvoering Op basis van een belastingverdrag is doorgaans overleg mogelijk tussen de fiscale autoriteiten met als doel dubbele belastingheffing weg te nemen. In dergelijke internationale discussies is het gebruikelijk dat het land dat een correctie heeft aangebracht het andere land zal dienen te overtuigen van de juistheid van de correctie. Met andere woorden, het corrigerende land heeft de bewijslast. Dit kan wel eens botsen met de nationale bewijslastverdeling. Wanneer verwacht wordt dat een onderlingoverlegprocedure zal worden opgestart, zal een belastingdienst er dan ook goed aan doen toch ook met een goed gedocumenteerd verhaal te komen en bijvoorbeeld niet blind te varen op de eventueel op nationaal niveau toegepaste omkering van de bewijslast. De uitkomst van het landenoverleg kan zijn dat het andere land instemt met de correctie en een corresponderende (tegenovergestelde) correctie accepteert waardoor dubbele heffing wordt voorkomen. Indien het corrigerende land er niet in slaagt het andere land te overtuigen kan zij besluiten alsnog de correctie terug te draaien om geen dubbele heffing te laten ontstaan. Ook kunnen landen besluiten de correctie gedeeltelijk te accepteren en gedeeltelijk terug te draaien. Arbitrageclausule Hoewel een overlegprocedure tussen landen op basis van een bilateraal belastingverdrag veelal tot een resultaat zal leiden waarbij geen dubbele heffing resteert, is dit zeker niet gegarandeerd. Dit kan er dus toe leiden dat daadwerkelijk dubbele belastingheffing plaatsvindt. Momenteel is er een voorzichtige tendens om in belastingverdragen een verplichte arbitrageclausule op te nemen die ervoor moet zorgen dat er in alle gevallen dubbele heffing wordt voorkomen. De meeste bestaande belastingverdragen kennen een dergelijke clausule echter nog niet. In Europees verband kan ook een beroep op het EU Arbitrageverdrag worden gedaan om transfer pricing-geschillen tussen lidstaten in alle gevallen tot een zodanige oplossing te brengen dat geen dubbele belastingheffing plaatsvindt. Indien zowel een bilateraal belasting- 14-18_TransferPricing_Slimmen.indd 16 22-07-2008 14:30:03
verdrag van toepassing is als het EU-Arbitrageverdrag, zal normaliter de voorkeur uitgaan naar de laatste omdat dan gegarandeerd een oplossing wordt bereikt waarmee dubbele heffing wordt voorkomen. Hoewel het aan de belastingplichtige is om een keuze te maken voor het belastingverdrag of het EU-Arbitrageverdrag, zal de Nederlandse competente autoriteit in voorkomende gevallen veelal in geval van twijfel overleg plegen met een belastingplichtige. Landenoverleg Normaliter zal een landenoverleg pas worden gestart als er geen nationale rechtsgang meer openstaat. Dat betekent dat de totale rechtsgang voor een belastingplichtige een zeer lange termijn kan bestrijken. Eerst een nationale procedure die enige jaren in beslag kan nemen en vervolgens, in het geval de nationale rechter geen oplossing heeft geboden, tussen de landen een onderlingoverlegprocedure die eveneens jaren kan vergen. Hoewel Nederland ernaar streeft om geschillen binnen een afzienbare termijn tot een oplossing te brengen, is er geen termijn gesteld in de verdragen. Indien overleg plaatsvindt op basis van het EU-Arbitrageverdrag is de termijn voor de landen om in onderling overleg tot een oplossing te komen wel beperkt tot twee jaren. Daarna zal arbitrage worden opgestart. In Nederland biedt de fiscus de mogelijkheid om ervoor te kiezen om onder voorwaarden eerst een landenoverleg op te starten en de nationale rechtsgang zolang te bevriezen. Dit kan leiden tot een aanzienlijke tijdswinst en beperking van de kosten. Overigens zal ook het andere land akkoord moeten gaan met een vervroegd landenoverleg. Indien dat niet het geval is, dient er eerst een onherroepelijk vaststaande aanslag te zijn voordat een landenoverleg wordt gestart. Dit kan uiteraard ook worden bereikt door geen gebruik te maken van de mogelijkheid van bezwaar en beroep, maar dan wordt deze mogelijkheid dus definitief afgesloten. Een mogelijke oplossing uit het landenoverleg kan afwijken van de oorspronkelijk door een belastingplichtige voorgestane allocatie van resultaten. Bedacht moet worden dat een belastingplichtige in principe geen partij is bij een landenoverleg op basis van een belastingverdrag of het EU Arbitrageverdrag. Het zijn de fiscale autoriteiten die partij zijn in deze onderhandelingen. Veelal heeft een belastingplichtige wel de mogelijkheid om zijn visie nader toe te lichten. Soms komen gezamenlijke besprekingen voor waarbij een belastingplichtige gelijktijdig met beide fiscale autoriteiten overleg heeft om nadere toelichting te geven. Bij de feitelijke onderhandelingen zal zij echter niet aanwezig zijn. In zoverre is de eigen invloed door een belastingplichtige beperkt en niet vergelijkbaar met een nationale procedure waarin zij zelf haar zaak verdedigd. Per geval zal moeten worden bezien welke route de voorkeur verdient. APA Een alternatieve wijze om geschillen te beslechten is het aangaan van een overeenkomst met de belastingdienst inzake de transfer pricing. Dergelijke overeenkomsten staan bekend onder de term advanced pricing agreements (APA s). Door het afsluiten van een APA worden toekomstige discussies voorkomen zodat veel tijd, moeite en kosten bespaard kunnen worden. APA's kunnen unilateraal, bilateraal dan wel multilateraal van aard zijn. Volledige zekerheid zal pas aan de orde zijn indien alle betrokken partijen zich aan een afspraak committeren. Dat is het geval bij bilaterale/multilaterale APA's. Uiteraard vergt een APA ook een substantiële investering, maar deze zal vaak lager zijn dan in geval van een controle met daaropvolgend een jarenlange discussie. Royaltybetalingen zijn van oudsher een aandachtspunt Een belangrijk voordeel van een APA is dat de onderhandelingen plaatsvinden in een meer coöperatieve sfeer in plaats van een controversiële sfeer zoals die bestaat in geval van een controle. Dit kan ertoe leiden dat gemakkelijker tot een oplossing kan worden gekomen, mede doordat tijdens discussies vooraf vaak nog een zeker mate van flexibiliteit bestaat om overeenstemming te faciliteren. Tijdens een controle zijn de kaarten geschud en zullen op basis daarvan conclusies worden getrokken. In de praktijk wordt het aangaan van een APA ook wel gebruikt om langslepende discussies tot een oplossing te brengen. De Nederlandse fiscus is vaak geneigd een wat soepeler houding aan te nemen indien wordt zekergesteld dat voor de toekomst een bevredigende oplossing wordt gevonden. In Nederland bestaat een langdurige ervaring met het geven van zekerheid vooraf aan belastingplichtigen. Het afgeven van APA's is nationaal gecentraliseerd in een aangewezen team in Rotterdam. Transfer pricing-documentatie Zoals eerder opgemerkt worden wereldwijd in rap tempo nieuwe documentatievoorschriften opgenomen in de nationale wetgeving van landen. Ook in Nederland is een expliciete documentatieverplichting ter zake van transfer pricing opgenomen in artikel 8b, derde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Hoewel de voorschriften per land anders kunnen zijn is in algemene zin op te merken dat het al dan niet hebben van adequate documentatie gevolgen kan hebben voor de bewijslastverdeling ingeval een discussie met de fiscus ontstaat. Dit is ook het geval in Nederland. Het niet hebben van adequate documentatie kan een inspecteur de mogelijkheid bieden om de bewijslast die normaliter bij de fiscus ligt, te verschuiven naar de belastingplichtige. Met name voor transfer pricing-discussies geldt vaak dat degene die de bewijslast heeft in een procedure het onderspit delft. Het feit dat de nationale voorschriften per land anders kunnen zijn betekent dat het soms lastig zal zijn om aan alle voorwaarden te voldoen. Verschillen kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op het gebruik van databases voor het onderbouwen van de prijzen. Deze databases worden gebruikt om onafhankelijke transacties c.q. bedrijven te identificeren waarmee kan worden vergeleken. Sommige landen eisen dat gebruik wordt gemaakt van lokale databases en lokale comparables. Dit kan ertoe leiden dat voor soortgelijke activiteiten meerdere benchmark-studies moeten worden verricht hetgeen zowel kostbaar als tijdrovend 17 14-18_TransferPricing_Slimmen.indd 17 22-07-2008 14:30:04
18 kan zijn. Op Europees niveau wordt inmiddels het gebruik van pan-europese comparables niet langer automatisch afgewezen. In Nederland worden pan-europese comparables doorgaans geaccepteerd. Andere verschillen kunnen betrekking hebben op de acceptatie van bepaalde transfer pricing-methoden en de mate van detail van de informatie. Masterfile-concept Om op een efficiënte wijze te kunnen voldoen aan de verschillende nationale regels wordt vaak gewerkt met een centraal stuk documentatie gebaseerd op de internationaal geaccepteerde OESO-Richtlijnen voor verrekenprijzen dat op alle/meerdere groepsvennootschappen betrekking heeft. Voor zover het algemene document niet afdoende is om aan alle lokale documentatievoorschriften te voldoen kan een aanvullend landendocument worden vervaardigd. Een dergelijke benadering wordt tevens door de Europese Commissie gesteund naar aanleiding van een door het EU Transfer Pricing Forum gedaan voorstel. Hoewel dit nog niet expliciet is aangegeven is de verwachting dat Nederland een dergelijk Masterfile-concept zal accepteren als een afdoende invulling van de nationale documentatieverplichting. Het centraliseren van de documentatie heeft als bijkomend voordeel dat eenvoudig kan worden bewaakt dat sprake is en blijft van een consistente beschrijving van functies en risico's van de betrokken vennootschappen en de algemene visie op de eigendom van binnen het concern bestaande immateriële activa. Documentatieverplichting Het aanhouden van adequate documentatie is derhalve van groot belang voor belastingplichtigen. De Nederlandse wettelijke verplichting is onverkort van toepassing op alle belastingplichtigen. Het maakt dus niet uit of het gaat om een multinational met miljarden omzet en vestigingen in honderd landen of om een bescheiden familiebedrijf met vestigingen in België en Duitsland. Dat betekent echter niet dat in alle gevallen dezelfde informatie dient te worden gedocumenteerd of dat dezelfde mate van detail geboden is. De Nederlandse documentatieverplichting is zeer algemeen geformuleerd en kent geen specifieke nadere invulling van de informatie die verwacht wordt. Dit levert in de praktijk onzekerheid op aangezien niemand precies kan voorspellen wat in een concreet geval wel/niet moet worden gedocumenteerd. Enig houvast kan worden gevonden in de informatie die moet worden verstrekt indien men een APA wil afsluiten. Alleen wanneer daadwerkelijk een APA is overeengekomen zal ten aanzien van de daarin geregelde transacties met zekerheid kunnen worden vastgesteld dat aan de documentatieverplichting is voldaan. Ook bestaat de mogelijkheid om in voorkomende gevallen de inspecteur zekerheid te vragen of een bepaalde mate van documentatie afdoende zal zijn. In de praktijk wordt dit niet vaak gedaan omdat het lastig blijkt een oordeel te geven over de documentatie zonder een inhoudelijk oordeel te geven. Een inhoudelijk oordeel aangaande transfer pricing zal in de vorm van een APA worden gegeven. Daarvoor zal echter aan alle voorwaarden van een APA moeten worden voldaan. Risicoselectie In de praktijk blijkt dat voor simpele situaties een minder vergaande documentatie wordt gevraagd dan voor complexe transacties. Hoewel te allen tijde een functionele analyse zal worden verlangd, kan deze in omvang en mate van detail per geval aanzienlijk verschillen. Ook achtergrondinformatie en inzicht in de internationale activiteiten kan per geval verschillend worden ingevuld. Bedenk dat de hedendaagse fiscus ten aanzien van transfer pricing een risicoselectie hanteert om haar beperkte middelen optimaal te kunnen inzetten. Er zal weinig aanleiding voor de belastingdienst zijn om kleinschalige zaken met beperkte financiële belangen onder een vergrootglas te leggen, zeker indien een redelijke mate van documentatie beschikbaar is die in verhouding staat tot de gemoeide belangen. De Nederlandse belastingdienst is over het algemeen zeker geneigd rekening te houden met een redelijke kosten-batenafweging van een belastingplichtige. Adviseurs met relevante ervaring zullen doorgaans een redelijke inschatting kunnen maken van hetgeen wel/niet nodig zal zijn om aan de minimale voorwaarden van de documentatieplicht te voldoen om daarmee een omkering van de bewijslast in geval van een eventuele discussie met de fiscus te voorkomen. Benchmark Eén van de substantiële kostenposten bij het opstellen van transfer pricing-documentatie bestaat uit het zoeken naar vergelijkbare transacties ter onderbouwing van de gehanteerde prijzen. In de praktijk betekent dit veelal het uitvoeren van een benchmark-studie waarbij gebruik wordt gemaakt van commerciële databases. In Nederland behoort een dergelijke studie niet tot de verplichte documentatie. Dit is alleen anders indien zekerheid vooraf door middel van een APA wordt gevraagd. Aangezien er veelal toch meerdere landen betrokken zijn bij de invulling van de transfer pricing en in die andere landen vaak wel dergelijke informatie wordt verlangd, wordt in de praktijk vaak toch ook een onderbouwing van de prijzen opgenomen in de Nederlandse documentatie. C 14-18_TransferPricing_Slimmen.indd 18 22-07-2008 14:30:04