De toekomst van het retentierecht voor scheepswerven in Nederland

De toekomst van het retentierecht voor scheepswerven in Nederland Het retentierecht van een scheepswerf op binnen- en zeeschepen in het geval waarin de vordering van de retentor hoger is dan de verwachte opbrengst van het schip door de parate executeur Naam: H.G. Lammerts van Bueren Studentnummer: 10749187 Afstudeerrichting: Privaatrecht Scriptiebegeleider: De heer mr. H.P.D. den Teuling Tweede lezer: De heer prof. mr. M.L. Hendrikse Omvang 12 EC s Versie 55.0 Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Juli 2015 1

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 4 1.1 Inleiding 4 1.2 Aanleiding 4 1.3 Onderzoeksvraag en subvragen 5 1.4 Methode 7 Hoofdstuk 2 Het retentierecht 8 2.1 Inleiding 8 2.2 Wat zijn de wettelijke vereisten van het retentierecht? 8 2.3 Retentierecht als opschortingsrecht 9 2.5 Feitelijke macht en het einde van het retentierecht 11 2.6 Retentierecht tijdens faillissement 13 2.7 Tussenconclusie 16 Hoofdstuk 3 Binnenschepen en Zeeschepen 17 3.1 Inleiding 17 3.2 Effect van de artikelen 8:210a en 8:820a BW op de positie van de retentor 17 3.3 Tussenconclusie 22 Hoofdstuk 4 De uitspraak van 14 oktober 2014 van de Rechtbank Gelderland 23 4.1 Inleiding 23 4.2 De uitspraak van de Rechtbank Gelderland 23 4.3 Gevolgen voor het retentierecht in het licht van de uitspraak van de Rechtbank Gelderland 26 4.4 Tussenconclusie 28 Hoofdstuk 5 Nederland? Welke oplossingsrichtingen zijn voor deze impasse mogelijk voor scheepswerven in 29 Hoofdstuk 6 Conclusie 32 Literatuurlijst 35 2

Voorwoord Afgelopen maanden is er in de literatuur en praktijk veel aandacht geweest over het retentierecht, welk recht een bepaalde mate van zekerheid biedt voor scheepswerven in Nederland. De discussie is ontstaan naar aanleiding van de recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland in oktober 2014 in de zaak tussen Markering en Rijndec Quality Control. 1 Voor het schrijven van deze scriptie ben ik mij gaan verdiepen in het retentierecht van scheepswerven in Nederland. Er zijn soortgelijke rechtszaken gevoerd, deze zullen worden aangehaald en in het licht van de jurisprudentie is het naar mijn inziens opmerkelijk te noemen dat er zoveel ophef is over deze zaak. In 2013 heb ik stage gelopen bij Smit Lamnalco in Rotterdam. Zij leveren sleepboten en geassocieerde diensten aan klanten wereldwijd. De heer H. Tiddens Commercial Manager Africa bij Smit Lamnalco heeft mij in contact gebracht met de heer mr. P. Den Haan, partner bij Van Traa Advocaten te Rotterdam. Van Traa Advocaten is gespecialiseerd in internationaal handelsrecht, transportrecht en verzekeringsrecht. In overleg met de heer den Haan is er een kader geschetst voor deze scriptie. Ook is er contact geweest met mr. S.H. Wiggers, advocaat bij Loyens & Loeff te Amsterdam. Loyens & Loeff staat één van de betrokken partijen bij in het geschil. Bij deze wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer mr. H.P.D. den Teuling, advocaat bij Den Teuling Advocatuur te Amsterdam bedanken voor zijn constructieve begeleiding tijdens het schrijven van mijn scriptie. Met hulp van bovenstaande betrokkenen heb ik met veel interesse dit onderwerp bestudeerd, met als eindresultaat de scriptie die voor u ligt. Herman Lammerts van Bueren 28 juli 2015 Amsterdam 1 Rechtbank Gelderland, 13 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6982 (Misbruik van retentierecht) 3

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding Het retentierecht is voor een scheepswerf een krachtig middel, omdat het retentierecht een bepaalde mate van zekerheid biedt voor scheepswerven in Nederland. Het belang van het retentierecht speelt de afgelopen jaren door de economische crisis een steeds grotere rol. Het retentierecht is een recht waarop door scheepswerven in Nederland regelmatig een beroep wordt gedaan en essentieel is voor het handelsverkeer. 1.2 Aanleiding De aanleiding van het schrijven van deze scriptie is de recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 13 oktober 2014. 2 Scheepswerf Markerink houdt in 2013 twee schepen vast, omdat de afnemers van de schepen niet aan hun betalingsverplichtingen hebben voldaan. De opdrachtgever tot het afbouwen van de schepen is Rijndec Quality Control. Rijndec Quality Control heeft meerdere vennootschappen, waaronder Rijndec Trading en Rijndec Shipping. ING Bank verschaft deze twee vennootschappen een geldlening voor de financiering van de twee scheepscasco s. De schepen zijn bezwaard met een hypotheek ten behoeve van ING Bank. Rijndec Quality Control is eigenaar van de schepen, maar geen debiteur van scheepswerf Markering, de opdrachtgevers zijn namelijk Rijndec Trading en Rijndec Shipping. De twee vennootschappen verzuimen om aan hun verplichtingen te voldoen en de betalingsachterstand is inmiddels opgelopen tot 1.850.000 euro. De partijen gaan op zoek naar een geschikte koper die de schepen wil overnemen en bij Markerink wil laten afbouwen; er wordt echter geen geschikte partij gevonden. Door het vasthouden aan het retentierecht van Markerink, blokkeert Markerink de mogelijke verkoop van de schepen aan andere partijen. Rijndec Quality Control en ING Bank vinden uiteindelijk wel een koper voor de schepen, deze koper heeft de voorwaarde gesteld, dat de schepen niet bij Markerink zullen worden afgebouwd. De Rechtbank Gelderland heeft de belangen van Rijndec Quality Control zwaarder laten wegen dan de belangen van de scheepswerf Markerink. Volgens de rechtbank heeft Markerink haar retentierecht misbruikt en heeft daarom Rijndec Quality Control en ING Bank in het gelijk gesteld. Deze uitspraak heeft tot veel discussie geleid. Kunnen scheepswerven niet meer op het retentierecht vertrouwen? In hoofdstuk 4 zal op deze vraag worden ingegaan. 2 Rechtbank Gelderland, 13 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6982 (Misbruik van retentierecht) 4

1.3 Onderzoeksvraag en subvragen In deze scriptie zal ik de volgende onderzoeksvraag beantwoorden: Kan het retentierecht naar aanleiding van de recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland in de toekomst nog voldoende zekerheid bieden voor scheepswerven in Nederland? 3 Hieronder zijn ook enkele deelvragen opgenomen om een zo compleet mogelijk beeld te schetsen van het retentierecht van de scheepswerven in Nederland. De deelvragen zijn opgedeeld in enkele subvragen. Deelvraag 1: Welke eisen stelt de wetgever voor het rechtmatig uitoefenen van het retentierecht door scheepswerven, volgens de huidige wetgeving, literatuur en jurisprudentie? a. Hoe is het retentierecht van oudsher geregeld en hoe verhoudt het retentierecht zich tot het huidige Burgerlijk Wetboek? b. Welke complicaties kunnen voor de scheepswerven optreden bij het verkrijgen en verliezen van de feitelijke macht? (Art. 3:290 BW) c. Wat voor verhaalsrecht en opschortingsrecht heeft de retentor indien de opdrachtgever in staat van faillissement wordt gesteld? (Art. 60 lid 2 Fw) d. Indien de retentor een executoriale titel haalt bij de rechtbank, wat is de verhouding tussen de pand- en hypotheekhouder en retentor? Deze deelvraag komt aan bod in hoofdstuk 2. Er zal een theoretisch kader worden geschetst van het retentierecht. Door middel van de historische ontwikkeling van het retentierecht, mede aan de hand van de jurisprudentie, zal de basis gevormd worden voor beantwoording van de hoofdvraag. Het is van belang om de verschillende doeleinden en functies van het retentierecht te onderscheiden in verschillende situaties. 3 Rechtbank Gelderland, 13 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6982 (Misbruik van retentierecht) 5

Deelvraag 2: Wat is voor een scheepswerf het verschil en het gevolg indien de opdracht een binnen- dan wel een zeeschip betreft? a. Wat is het effect van de artikelen 8:210a BW en 8:820a BW op de positie van de retentor? b. In welke mate biedt het retentierecht op een binnen en zeeschepen de retentor een bepaalde mate van zekerheid? Deze deelvraag wordt door middel van literatuuronderzoek beantwoord in hoofdstuk 3. De positie met betrekking tot het retentierecht van de scheepswerf die een zeeschip aan het (ver)bouwen is, is wezenlijk anders dan die van het (ver)bouwen van een binnenschip. De verschillen en overeenkomsten zullen aan bod komen. Over de positie van de retentor in faillissement is veel geschreven; de visies van verschillende auteurs zullen hier worden besproken. Deelvraag 3: Wat zijn de gevolgen voor scheepswerven in Nederland als zij een beroep doen op het retentierecht met het oog op de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 13 oktober 2014? a. In hoeverre wordt door de Rechtbank Gelderland voorbijgegaan aan de (wettelijke) criteria die betrekking hebben op het retentierecht? b. Wat zijn de veranderingen voor de huidige jurisprudentie naar aanleiding van deze uitspraak? c. Kunnen scheepswerven in Nederland nog vertrouwen op een bepaalde mate van zekerheid door middel van het retentierecht als een pressiemiddel? De bovenstaande deelvraag komt ter sprake in hoofdstuk 4, 1 t/m 4. De recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland heeft veel stof doen opwaaien. De uitspraak is niet geheel vreemd, zoals blijkt uit de jurisprudentie. Dit hoofdstuk is met name van belang bij de beantwoording van de hoofdvraag; er zal een vergelijking worden gemaakt met oudere jurisprudentie. Dienen scheepswerven naar aanleiding van deze uitspraak zich zorgen te maken over hun positie als retentor in geval van wanprestatie? In hoofdstuk 5 wordt gekeken of het retentierecht een bepaalde mate van zekerheid kan bieden voor scheepswerven in Nederland. 6

1.4 Methode Deze scriptie is gebaseerd op jurisprudentie- en literatuuronderzoek. In hoofdstuk 2 komen de algemene kenmerken aan bod. Art. 3:290 BW geeft enkele criteria waaraan dient te zijn voldaan om een succesvol beroep te kunnen doen op het retentierecht. Ook de verschillende functies van het retentierecht komen aan bod. Tevens zal er stilgestaan worden bij de situatie van dreigend of al uitgesproken faillissement van de wederpartij van de scheepswerf; dient de werf wel of niet actief te handelen? In hoofdstuk 3 wordt onderscheid gemaakt tussen het retentierecht op binnen- en zeeschepen. Vervolgens wordt er in hoofdstuk 4 ingegaan op de recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland. 4 Ook wordt dan besproken hoe deze uitspraak zich verhoudt tot eerder gedane uitspraken. In hoofdstuk 5 zal de hoofdvraag worden beantwoord en zal er een conclusie worden getrokken op basis van het literatuuronderzoek. 4 Rechtbank Gelderland, 13 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6982 (Misbruik van retentierecht) 7

Hoofdstuk 2 Het retentierecht 2.1 Inleiding Om de recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland te begrijpen wordt het algemene leerstuk van het retentierecht uitgelegd. De uitleg van het retentierecht komt in dit hoofdstuk in verschillende paragrafen ter sprake. In 2.2 wordt nader ingegaan op alle wettelijke vereisten van het retentierecht. In 2.3 wordt meer specifiek de feitelijke macht van de retentor en het einde van het retentierecht toegelicht. De verschillende functies van het retentierecht worden in 2.4 en 2.5 nader besproken. In 2.6 komen de rechten en plichten van de retentor aan bod indien er een faillissement dreigt of al uitgesproken is. Tot slot wordt er in 2.7 antwoord gegeven op de deel- en subvragen. 2.2 Wat zijn de wettelijke vereisten van het retentierecht? Het BW van 1838 geeft geen omschrijving van het retentierecht, in tegenstelling tot het Nieuw Burgerlijk Wetboek. 5 Het retentierecht bestaat uit twee elementen, een opschortingsrecht en een verhaalsrecht. De algemene bevoegdheid om op te schorten in verbintenisrechtelijke verhoudingen volgt uit de artikelen 6:52 BW en 6:261 BW, de lex generalis. Als het om verbintenissen tussen twee partijen gaat, is het retentierecht een lex specialis van art. 6:52 e.v. BW, dat het algemeen opschortingsrecht regelt. 6 Deze omschrijving van het retentierecht is opgenomen in afdeling 3.10.4 BW, meer specifiek in art. 3:290 BW. Het geeft de schuldeiser de bevoegdheid om afgifte van de zaak op te schorten totdat de schuldenaar aan zijn verplichting heeft voldaan. 7 Bovendien voegt artikel 3:292 BW daaraan toe, dat de retentor een voorrangspositie heeft bij verhaal. Het meest sprekende voorbeeld van het retentierecht is een garagehouder die een auto onder zich mag houden totdat de eigenaar van de auto de rekening heeft betaald. Tot die tijd blijft de auto bij de garagehouder staan. 8 5 Fesevur, Retentierecht, 1988, p.17 6 Drijgers, Feitelijke macht en kenbaarheid van het retentierecht op een onroerende zaak nader beschouwd, V&O 2004-4 7 Mellenbergh & Boddenberg, Onduidelijkheden omtrent de aard van het retentierecht: de (on)mogelijkheid van overgang van het retentierecht bij cessie, NTHR 2006-4 8 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, p.672 8

Het retentierecht in art. 290 van boek 3 Burgerlijk Wetboek luidt: Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. 9 Het opschortingsrecht heeft een absoluut karakter. Het kan worden opgeworpen tegen de contractspartij maar ook tegen derden. Het opschortingsrecht van de schuldeiser wordt als pressiemiddel gebruikt om nakoming van de verplichting van de wederpartij af te dwingen. Het opschortingsrecht kan ook grote gevolgen hebben voor andere belanghebbenden in de zaak. Indien de zaak vervreemd wordt, zal het retentierecht op de zaak blijven rusten, waardoor derden daar altijd mee geconfronteerd zullen worden. Dit laatste zal veelal de prijs van de zaak bij verkoop drukken. Er zijn enkele voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een succesvol beroep te kunnen doen op het retentierecht. De retentor moet een opeisbare vordering hebben op zijn wederpartij en de opeisbare vordering moet tevens voldoende samenhang hebben met de verplichting tot afgifte van de zaak. Ook is het retentierecht, volgens art. 3:290 jo 3:2 BW, beperkt tot zaken, dus tot stoffelijke objecten. 10 De schuldeiser moet houder zijn van de zaak, hij dient daar ook feitelijke macht over uit te oefenen. Dit volgt uit de bewoordingen dat de retentor, degene die het retentierecht uitoefent, afgifte van de zaak moet geven; dit is alleen mogelijk als hij de zaak in zijn macht heeft. 11 Verder volgt uit art. 3:290 jo 6:52 lid 1 BW dat de vordering van de schuldeiser opeisbaar moet zijn. 2.3 Retentierecht als opschortingsrecht Zoals hierboven beschreven, bestaat het retentierecht uit twee belangrijke elementen, het opschortingsrecht en het recht van voorrang bij verhaal op de zaak waar het retentierecht op rust. 12 Het tweede element komt in de volgende paragraaf ter sprake. In Boek 6, afdeling 6.1.7 is de algemene regeling van het opschortingsrecht opgenomen. Art. 6:52 BW geeft een 9 Art. 3:290 BW 10 Aarts, Het retentierecht, 1990, p.79 11 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012 12 Fesevur, Voorrechten en retentierecht, 1992, p.59 9

partij de bevoegdheid om zijn verplichting tegen over zijn wederpartij op te schorten. 13 Het opschortingsrecht, ook wel de terughoudingsbevoegdheid genoemd, is een middel om druk uit te oefenen op de wederpartij om zijn verplichting na te komen. 14 De openstaande vordering ten opzichte van de waarde van de zaak is van groot belang bij de effectiviteit van het pressiemiddel. Indien de waarde van de zaak significant hoger is dan de vordering van de retentor is zijn retentierecht sterker dan indien de waarde van de zaak lager is dan de vordering. In het laatste geval zal de wederpartij hoogstwaarschijnlijk geen haast hebben om de vordering van de retentor te voldoen. Het retentierecht is een uitwerking van het algemene opschortingsrecht. Het heeft een ruimer toepassingsgebied, het voorziet namelijk in de mogelijkheid om op te schorten tegen derden waar geen verbintenis mee is aangegaan. Dat verklaart ook waarom het retentierecht in Boek 3 BW is opgenomen. Dit blijkt onder andere uit het feit dat het retentierecht een absolute werking heeft, wat volgt uit het feit dat het ook in enkele gevallen tegen een ouder recht kan werken 15 Omdat het retentierecht een uitwerking is van het opschortingsrecht, moet zijn voldaan aan de vereisten van art. 6:52 BW. 16 De eerste voorwaarde is dat de vordering opeisbaar moet zijn. 17 De tweede voorwaarde die het artikel noemt, is dat er voldoende samenhang moet bestaan om de opschorting te rechtvaardigen. Voldoende samenhang kan worden aangenomen als de verplichtingen van partijen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of als partijen regelmatig met elkaar zaken hebben gedaan, dit volgt uit art. 6:52 lid 2 BW. 18 Het inroepen van het opschortingsrecht met als doel om het als een pressiemiddel te gebruiken is volgens de Hoge Raad voldoende; het hoeft geen ander achterliggend doel te hebben. 19 In de situatie dat een scheepswerf zich op het retentierecht beroept is artikel 3:292 BW niet van toepassing, hetgeen tot gevolg heeft dat het voorrecht om een vordering met voorrang te verhalen is uitgesloten. Het feit dat het voorrangsrecht is uitgesloten, vormt voor de scheepswerf geen belemmering om een beroep te doen op het opschortingsrecht. 13 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, p.676 14 Fesevur, Voorrechten en retentierecht, 1992, p.59 15 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, p. 672-673 16 Zie noot 15, p.675 17 Zie noot 15, p.676 18 Zie noot 15 19 HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072 10

2.4 Retentierecht als verhaalsrecht Het retentierecht heeft naast het opschortingsrecht als tweede element een voorrangsrecht bij verhaal, dat volgt uit art. 3:292 BW: De schuldeiser kan zijn vordering op de zaak verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. De hoofdregel van verhaalsrecht volgt uit art. 3:276 BW, hieruit blijkt dat de opeisbare vordering kan worden verhaald op alle goederen van de schuldenaar. 20 Voorrang is van belang indien er meerdere schuldeisers zijn die verhaal willen halen op het vermogen van een al dan niet gefailleerde schuldenaar. De retentor heeft alleen voorrang op de opbrengst van de teruggehouden zaak. 21 De retentor heeft voorrang ten opzichte van iedereen waar hij het retentierecht tegen kan inroepen. 22 Het retentierecht kan op grond van de wet niet worden gezien als een voorrecht, de retentor heeft geen bevoorrechte vordering maar een vordering die door het retentierecht wordt versterkt. Desondanks heeft de retentor, indien hij de zaak onder zich houdt, een feitelijk sterk bevoorrechte positie. 23 De retentor dient eerst over een executoriale titel te beschikken voordat er tot executie kan worden overgegaan. De retentor komt niet het recht van parate executie toe, in tegenstelling tot een pand- of hypotheekhouder. 24 2.5 Feitelijke macht en het einde van het retentierecht Een criterium om een rechtsgeldig beroep te kunnen doen op het retentierecht is, dat de retentor de feitelijke macht moet hebben over de zaak; dit volgt uit de bewoordingen van artikel 3:290 BW. In dit artikel is opgenomen dat afgifte van de zaak nodig is, om de zaak in de macht van de schuldenaar of rechthebbende terug te brengen. 25 Het retentierecht kan ook tegen bepaalde derden worden ingeroepen, dit volgt uit art. 3:291 20 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, p.683 21 Reehuis & Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, de Wet op Rechterlijke Organisatie en de Faillissementswet, 1992, p.889 22 Zie noot 21, p.889 23 Aarts, Het retentierecht, 1990, p.13 24 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, p.684 25 Zie noot 24, p.675 11

BW. Dit is een uitzondering op de hoofdregel van art. 6:53 BW en volgt uit art. 6:57 BW. De hoofdregel houdt in, dat het opschortingsrecht alleen kan worden ingeroepen tegen de schuldeisers van de wederpartij; de lex specialis maakt in art. 3:291 lid 1 en 2 BW een onderscheid tussen posterieure en anterieure derden. 26 Posterieure derden zijn derden met een jonger recht dan dat van de retentor. De vordering van de derden is ontstaan nadat de zaak in de macht van de retentor is gekomen. 27 Het retentierecht is ook inroepbaar tegen derden met een ouder recht, oftewel anterieure derden, indien de schuldenaar bevoegd was de overeenkomst aan te gaan. 28 Om het retentierecht uit te oefenen over een zaak dient de retentor de feitelijke macht over de zaak te hebben. Het retentierecht kan bij onroerende zaken alleen tegen posterieure derden worden ingeroepen, als het tegenover derden voldoende kenbaar is dat de retentor de feitelijke macht heeft, anders heeft het retentierecht geen werking tegenover derden. Dit wordt ook wel omschreven als het kenbaarheidsvereiste. 29 Dit dient op basis van uiterlijke omstandigheden beoordeeld te worden, volgend uit art. 3:108 BW. 30 De Hoge Raad heeft dit in het arrest Rabobank/Fleuren herhaald. 31 In de Logan-zaak heeft de Rechtbank Rotterdam een uitspraak gedaan met betrekking tot de feitelijke macht van schepen. 32 In casu als het schip is afgemeerd aan een kade heeft de retentor geen feitelijke macht, omdat het schip vrij toegankelijk is over zowel land als water. De mededeling van de rivierpolitie, de beslaglegger of het Gemeentelijke Havenbedrijf, dat er een retentierecht wordt uitgeoefend op het schip, doet geen retentierecht ontstaan. Het is van belang dat het retentierecht geldig ontstaat, de schuldeiser kan wel de feitelijke macht over de zaak hebben, maar dat geeft de retentor niet altijd een geldig retentierecht. De retentor moet de zaak rechtsgeldig in zijn macht hebben verkregen. 33 In 1991 heeft de Hoge Raad overwogen dat het retentierecht op onroerende zaken in beginsel mogelijk is. 34 Schepen kunnen worden aangemerkt als registergoederen, indien zij te boek worden gesteld in de openbare registers: dit volgt uit art. 3:10 BW. Ook is het mogelijk om het retentierecht 26 Klein Breteler, Retentierecht door toe-eigening van de feitelijke macht?, NTBR 2012-7 27 Art. 3:291 lid 1 BW 28 Art. 3:291 lid 2 BW 29 HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1765(Deen/Van der Drift) 30 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, p.675 31 HR 5 december 2003, ECLI:HR:2003:AL8440 (Rabobank/Fleuren) 32 Rechtbank Rotterdam, 29 september 2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AT9809 (Logan) 33 Klein Breteler, Retentierecht door toe-eigening van de feitelijke macht?, NTBR 2012-7 34 HR 15 februari 1991, ECLI:NL:HR1991:ZC0149 (Agema/WUH) 12

op zulke schepen in te schrijven. Er is hier sprake van een mogelijkheid maar niet van een verplichting. Het inschrijven doet geen retentierecht ontstaan. 35 Het retentierecht komt in de meeste gevallen tot een einde als de schuldenaar alsnog zijn verplichting tot betaling nakomt. Het einde van het retentierecht is geregeld in art. 3:294 BW. Door de betaling vervalt de opeisbare vordering en daarmee ook het recht van de retentor om de zaak op te schorten. Indien de zaak in de macht van de schuldenaar komt eindigt het houderschap en dus ook het retentierecht. 36 Indien het retentierecht verloren is gegaan doordat de retentor de feitelijke macht niet meer heeft, geeft dit de retentor de mogelijkheid tot quasi-revindicatie. De retentor kan het goed opeisen op grond van art. 3:295 BW, behalve als de eigenaar de feitelijke macht over het goed heeft. 37 Er is geen algemene regeling in het Burgerlijk Wetboek opgenomen die het einde van het retentierecht regelt, het retentierecht kan dus op meerdere manieren eindigen. 2.6 Retentierecht tijdens faillissement De hoofdregel ongeacht of er sprake is van faillissement, is het beginsel van paritas creditorum, het principe dat alle schuldeisers gelijk belang hebben. De schuldeisers hebben in beginsel allemaal evenveel recht op het vermogen van de schuldenaar. Echter zijn er wettelijke redenen van voorrang, zo blijkt uit Artikel 3:278; voorbeelden zijn het voorrecht en het retentierecht. Hierdoor kan de verhouding van de schuldeiser ten opzichte van zijn medeschuldeisers veranderen. 38 Het retentierecht is dus één van de uitzonderingen op het paritas creditorum beginsel. 39 Indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt gesteld, verliest de schuldeiser zijn retentierecht niet. Dit blijkt uit art. 60 Fw, waarin de wetgever in het eerste lid aangeeft dat de schuldeiser zijn retentierecht behoudt, zodat het bijbehorende voorrangselement uit art. 3:292 BW onverkort blijft bestaan. 40 Art. 60 lid 2 eerste zin Fw geeft de curator de bevoegdheid om de zaak op te eisen van de retentor; de retentor zal zijn vordering met voorrang op de opbrengst van de verkoop van de zaak kunnen verhalen. 35 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, p.6 36 HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1765(Deen/Van der Drift) 37 HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2513 (Van der Wal/Duinstra) 38 Aarts, Het retentierecht, 1990, p.13 39 Fesevur, Goederenrechtelijk colleges, 2005, p.203-204 40 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, p.684 13

Artikel 60 Fw lid 1 stelt: De schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, verliest dit recht niet door de faillietverklaring. lid 2 stelt: De zaak kan door de curator worden opgeëist en met toepassing van artikel 101 of 176 worden verkocht, onverminderd de voorrang, aan de schuldeiser in artikel 292 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek toegekend. [ ] Het retentierecht kan ook tegen de curator worden ingeroepen. Uit art. 60 Fw jo 6:53 BW volgt bovendien dat het retentierecht derdenwerking heeft tegen medeschuldeisers van de retentor. 41 Een deel van art. 60 Fw is echter voor schepen uitdrukkelijk buiten werking gesteld. Hier wordt in hoofdstuk 4 nader op ingegaan. 42 De retentor komt niet het recht van parate executie toe. Hij dient eerst over een executoriale titel te beschikken voordat er tot executie kan worden overgegaan. 43 Indien de retentor zijn voorrangsrecht inroept tegen een pand- of hypotheekhouder met een jonger recht (art. 3:291 lid 1 BW), heeft hij een voorrangsrecht dat hij kan tegenwerpen aan de pand- of hypotheekhouder. 44 Indien het pand of de hypotheek eerder is gevestigd dan dat de vordering voor de schuldeiser met het retentierecht is ontstaan (art. 3:291 lid 2 BW), is de vraag of de schuldenaar bevoegd was om een overeenkomst te sluiten met de retentor. Dit geldt ook als de retentor niet hoefde te twijfelen aan de bevoegdheid van de schuldenaar, hier is art. 3:11 BW, het artikel van de goeder trouw, op van toepassing. 45 De gevolgen hiervan zullen hieronder nader worden uitgewerkt. Er zijn meerdere situaties mogelijk indien er sprake is van een faillissement. Als eerste voldoet de curator de vordering van de retentor en de zaak valt direct in de boedel. Een andere mogelijkheid is dat een derde, een separatist, de zaak executeert zonder dat de retentor beslag 41 Westerhuis, Tekst &Commentaar op Burgerlijk Wetboek, 2014 42 Bienfait, De curator en het retentierecht op schepen, nieuwsbrief Van Dam & Kruidenier Advocaten, augustus 2010 43 Westerhuis, Tekst &Commentaar op Burgerlijk Wetboek, 2014 44 Zie noot 43 45 Zie noot 43 14

heeft gelegd. De opvattingen die uit de literatuur volgen zijn dat ondanks de zuivering van art. 3:273 BW, na de executie het retentierecht onder de nieuwe verkrijger blijft voortduren. 46 In dit geval zal de opbrengst van de verkochte zaak dus veel lager liggen, omdat de koper eerst nog de vordering van de retentor moet voldoen voordat de zaak door de retentor vrij zal worden gegeven. Op het moment van de verkoop heeft de retentor nog steeds de feitelijke macht over de zaak. Ook is het mogelijk dat de curator besluit de zaak waar het retentierecht op rust te gaan verkopen. De retentor behoudt dan het voorrangsrecht op de executieopbrengst, maar deelt wel mee in de boedelkosten. In praktijk zal dit vaak betekenen dat de retentor alsnog achter het net vist, omdat de boedelkosten tegenwoordig vaak erg hoog oplopen. 47 Een andere mogelijkheid is dat de retentor zelf overgaat tot executie van de zaak nadat hij beslag heeft gelegd op de zaak. De retentor komt namelijk geen recht van parate executie toe, hij zal deze titel moeten verkrijgen door tussenkomst van de rechter. 48 Indien de retentor dan overgaat tot executoriale verkoop van de zaak zal zijn retentierecht teniet gaan. 49 Indien de koopprijs is betaald door de koper zal van rechtswege het beslag vervallen. De retentor zal dus meedelen in de opbrengst van de verkoop. In de literatuur wordt wel betoogd dat het retentierecht met het beslag is tenietgegaan. De retentor had al een executoriale titel en had de intentie om het schip executoriaal te gaan verkopen. 50 Dat nu een andere partij is overgegaan tot verkoop doet daar niet aan af. De retentor die zijn retentierecht kwijt is geraakt zal nu als concurrente schuldeiser meedelen in de executieopbrengst. 51 In praktijk komt dit neer op geen of zeer geringe voldoening van de openstaande vordering. Het opschortingsrecht kan de retentor worden ontzegd, indien het opschorten in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit volgt onder andere uit de artikelen 6:2 lid 2 jo 3:12 BW. 52 Dit kan het geval zijn als de opschorting disproportioneel is, bezien in het licht van andere belangen die in de zaak betrokken zijn. Het gevolg kan zijn dat er geen of slechts gedeeltelijk 46 Stein, Groene Serie vermogensrecht, (aant. 23.6 bij art. 3:270 BW), 2013 47 Louws, Het retentierecht op zeeschepen in faillissementssituaties, JutD 2013-19, p.10 48 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, p.684 49 Mak, Retentierecht op zeeschepen, AA 2002, p.601 50 Mak, Retentierecht op zeeschepen, AA 2002, p.602 51 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012 52 Zie noot 52, p.674 15

een beroep kan worden gedaan op het opschortingsrecht. 53 De redelijkheid en billijkheid betreft dus niet het voorrang bij verhaal, dat ook onderdeel is van het retentierecht. 54 Overigens is het opschortingsrecht de primaire hoedanigheid. Het voorrangsrecht dat in 4 van dit hoofdstuk is besproken zal als additioneel recht moeten worden gezien. 55 2.7 Tussenconclusie Bij het retentierecht zijn enkele voorwaarden opgenomen. Het moet gaan om een houder van een zaak, ook wel de retentor genoemd, die daar ook de feitelijke macht over heeft. Dit dient naar uiterlijke omstandigheden voor een derde voldoende duidelijk te zijn. De vordering waarover een geschil bestaat, moet opeisbaar zijn en dient voldoende samenhang te hebben met het beroep op het retentierecht. Het is van belang om een duidelijk onderscheid te maken tussen de twee aspecten van het retentierecht, namelijk het opschortingsrecht en het verhaalsrecht. Het opschortingsrecht kan worden gebruikt als pressiemiddel, om druk uit toe oefenen op de wederpartij om zijn verplichting na te komen. Het retentierecht heeft een absoluut karakter en kan aan de wederpartij worden tegengeworpen, maar ook aan derden waar de retentor geen contract mee heeft. Het opschortingsrecht kan worden ingezet als pressiemiddel jegens wederpartij van de retentor, maar kan ook gevolgen hebben voor een derde. 53 Zie noot 52, p.674 54 Fesevur, Retentierecht, 1988, p.3 55 Zie noot 55 16

Hoofdstuk 3 Binnenschepen en Zeeschepen 3.1 Inleiding Het retentierecht, zoals is uitgelegd en besproken in het vorige hoofdstuk, blijkt een sterk verankerd recht te zijn voor de meeste zaken. Het retentierecht is in het geval dat het schepen betreft, niet zo sterk als het in eerste instantie lijkt, in het bijzonder als er sprake is van een faillissement van een scheepseigenaar. Deze situatie kan ontstaan doordat de artikelen 8:210a en 8:820a BW twee belangrijke regelingen uitsluiten. Het eerste artikel dat wordt uitgesloten door de betreffende bepalingen in Boek 8 is art. 3:292 BW. In dit artikel is het voorrangsrecht van de retentor opgenomen. Het tweede artikel dat in dit verband wordt uitgesloten is art. 60 lid 2 eerste zin en lid 3 en 4 van de Faillissementswet. Artikel 60 Fw stelt dat de retentor niet verplicht is de zaak, waar hij feitelijke macht over heeft, hoeft af te dragen aan de curator. De situatie die daardoor ontstaat is dat de retentor niet verplicht is de zaak af te geven, terwijl de retentor ook niet het recht van parate executie toekomt. De retentor kan wel opschorten jegens eenieder, maar heeft geen juridisch middel om actief te handelen. Deze juridische staat blijkt in de praktijk complex te zijn. In dit hoofdstuk wordt een zo overzichtelijk mogelijk beeld gegeven van de huidige leer in Nederland en hoe deze zich verhoudt tot internationale verdragen. 56 3.2 Effect van de artikelen 8:210a en 8:820a BW op de positie van de retentor Het retentierecht op een zeeschip wordt voor zeeschepen specifiek geregeld in art. 8:210a BW. Allereerst de definitie van een zeeschip, deze is gegeven in art. 2 lid 1 van Boek 8 BW: [ ] de schepen die als zeeschip te boek staan in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3, en schepen die niet te boek staan in die registers en blijkens hun constructie uitsluitend of in hoofdzaak voor drijven in zee zijn bestemd. Het registreren van een zeeschip, ook wel het te boek stellen genoemd, is van groot belang bij het toepasselijk goederenrecht. 57 Op een zeeschip kan een hypotheek worden gevestigd, wat ook mogelijk is op een schip in aanbouw. 58 56 Louws, Retentierecht op zeeschepen in faillissementssituaties: een (on)zekere zekerheid?, TVR 2015-1 57 Van der Velde, De positie van het zeeschip in het internationaal privaatrecht, 2006, p.14 58 Zie noot 58, p.22 17

Artikel 8:210a BW luidt: Artikel 292 van Boek 3 en de artikelen 60, tweede lid, eerste zin, derde lid en vierde lid, en 299b, derde tot en met vijfde lid, van de Faillissementswet zijn op zeeschepen niet van toepassing. Dit artikel is gebaseerd op het Geneefs Binnenvaartverdrag van 1965 en de twee bijbehorende protocollen, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting. 59 Uit het eerste protocol blijkt dat als art. 3:292 BW van toepassing zou zijn op binnenschepen, het in strijd zou zijn met het Geneefs Binnenvaartverdrag 1965. 60 Een retentierecht op een zeeschip zou niet in strijd zijn met het Geneefs Binnenvaartverdrag omdat dit alleen van toepassing is op binnenschepen. Om de eenheid van Boek 8 BW te bewaren heeft de wetgever besloten om art. 3:292 ook uit te sluiten voor zeeschepen, zodat het in overeenstemming is met de regels omtrent binnenschepen. 61 Hier wordt voorbijgegaan aan de grote verschillen tussen binnen- en zeeschepen. Ook zou betoogd kunnen worden dat er juist harmonie gezocht moet worden met het Scheepsvoorrechtenverdrag 1993. In hoofdstuk 5 wordt hier aandacht aan besteed. 62 De retentor heeft alleen voorrang op de opbrengst van de teruggehouden zaak. 63 De retentor heeft voorrang ten opzichte van iedereen waar hij het retentierecht tegen kan inroepen. 64 Het retentierecht kan op grond van de wet niet worden gezien als een voorrecht, de retentor heeft geen bevoorrechte vordering maar een vordering die door het retentierecht wordt versterkt. Desondanks heeft de retentor, indien hij de zaak onder zich houdt, een feitelijk sterk bevoorrechte positie. 65 Zoals besproken in 2.4 regelt art. 3:292 BW de voorrang bij verhaal: de retentor heeft geen algeheel voorrangsrecht, hij heeft alleen voorrang op de opbrengst van de teruggehouden 59 Kamerstukken II 1989/90, 21 658, nr.3 60 Louws, Retentierecht op zeeschepen in faillissementssituaties: een (on)zekere zekerheid?, TVR 2015-1 61 Kamerstukken II 1989/90, 21 658, nr.3 62 Louws, Retentierecht op zeeschepen in faillissementssituaties: een (on)zekere zekerheid?, TVR 2015-1 63 Reehuis & Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, de Wet op Rechterlijke Organisatie en de Faillissementswet, 1992, p.889 64 Zie noot 64, p.889 65 Aarts, Het retentierecht, 1990, p.13 18

zaak. 66 Dit gaat vaak zelfs boven het recht van de pand- en/of hypotheekhouder. Door het uitsluiten van dit artikel voor schepen in art. 8:210a BW, heeft de retentor de scheepswerf geen voorrangspositie. In de literatuur wordt kritisch gekeken naar deze uitsluiting. 67 De wetgever heeft hiervoor gekozen om harmonie te behouden in Boek 8. 68 In art. 8:210a BW wordt art. 60 lid 2 eerste zin Fw uitgesloten. Dit betekent onder andere dat de curator het zeeschip niet kan opeisen van de retentor. Een impasse zou kunnen ontstaan, als de curator of pand- en/of hypotheekhouder afgifte verlangt van het schip, maar de scheepwerf weigert het schip af te geven. De scheepwerf zal verlangen dat eerst haar vordering voldaan wordt. In art. 60 lid 1 Fw staat dat het retentierecht tijdens faillissement ook geldt ten opzichte van de curator en de overige schuldeisers. De beschreven impasse was onder het oud BW ook mogelijk, maar door de invoering van art. 3:292 BW is deze situatie nu uitgesloten. Zoals eerder besproken is art. 3:292 buiten toepassing gelaten voor situaties omtrent schepen. Indien de andere (bevoorrechte) schuldeisers het zeeschip willen verkopen, dienen zij eerst de retentor te voldoen. 69 Indien dat niet gebeurt, zal de verkoopprijs namelijk gedrukt worden, omdat er nog een retentierecht op rust. Er zal alleen worden overgegaan tot lossing, indien de netto-executieopbrengst hoger is of gelijk ligt aan de vordering van de retentor. Dit levert een gunstige positie op voor de retentor. Desondanks zijn er toch situaties denkbaar waarin de curator het schip kan opeisen. Dit zou kunnen indien de scheepswerf misbruik maakt van haar opschortingsrecht. Of dit hard kan worden gemaakt in een concreet geval, hangt af van een belangenafweging. Zo heeft de Rechtbank Rotterdam in de Fortuna-uitspraak de belangen van de curator laten prevaleren boven die van Damen Shipyards Group. 70 In de Fortuna-zaak staat Rederij Fortuna, eigenaar van het hotelschip, tegenover Damen. 71 Het hotelschip blijft na het beëindigen van gebruik door Damen in overleg tussen beide partijen aan de kade van Damen liggen. De rederij Fortuna gaat failliet en Damen weigert afgifte van het schip op grond van haar retentierecht. De vordering van onbetaald gebleven kadegel- 66 Reehuis & Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, de Wet op Rechterlijke Organisatie en de Faillissementswet, 1992, p.889 67 Zie noot 67, p.889 68 Kamerstukken II 1989/90, 21 658, nr.3 69 Van der Velde, De positie van het zeeschip in het internationaal privaatrecht, 2006, p.25 70 Rechtbank Rotterdam, 10 juni 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BI4012 (Fortuna) 71 Zie noot 71 19

den wil Damen, door gebruik te maken van het opschortingsrecht, voldaan krijgen. Het opschortingsrecht wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. In casu is de opbrengst van de Fortuna lager dan de hypotheek die op het schip is gevestigd. Omdat art. 3:292 BW voor scheepswerven met een retentierecht uitsluit om een vordering met voorrang te verhalen, zal het belang van Damen zeer gering zijn. Het is volgens de Rechtbank Rotterdam in casu niet redelijk dat Damen afgifte van het schip blijft weigeren. Damen wordt veroordeeld om de schepen af te geven aan de curator, waardoor de vordering van Damen niet voldaan zal worden. De wetgever heeft in de betreffende bepalingen van Boek 8 de bijzondere voorrang van artikel 3:292 BW willen uitsluiten en niet het opvorderingsrecht van bijvoorbeeld de curator. 72 De vordering van de scheepswerf die zich beroept op het retentierecht zal in veel gevallen niet worden voldaan bij gebrek aan baten, nu het voorrangsrecht in deze situatie is uitgesloten. Dit is ook bevorderlijk voor de banken, die de curator het schip laten veilen en na het betalen van de faillissementskosten hun vordering voldaan krijgen zonder last te hebben van het retentierecht. De positie van de retentor komt op deze manier onder druk te staan. De retentor heeft sinds de wijziging in het Burgerlijk Wetboek een betere bescherming gekregen door de invoering van onder andere art. 3:292 BW, behalve bij het retentierecht op binnen- en zeeschepen. 73 In een andere zaak van de Rechtbank Rotterdam was de verhouding van de bevoegdheid van de curator om de zaak op te eisen en het opschortingsrecht van de retentor aan de orde. 74 Het verweer van de curator in deze zaak was gebaseerd op de artikelen 8:220a BW jo 3:292 BW jo 60 Fw. Volgens de curator volgt uit de lezing van deze artikelen in samenhang bezien dat zijn bevoegdheid om de zaak op te eisen niet buiten toepassing is verklaard. Enkel het voorrangsrecht van de scheepswerf zou door deze artikelen niet van toepassing zijn. De rechter verwerpt het verweer van de curator. De rechtbank oordeelt dat art. 60 lid 2 eerste zin Fw niet geheel buiten toepassing is verklaard in het geval van retentierecht op schepen, het opschortingsrecht van de scheepswerf blijft echter in stand. Hierdoor vervalt tijdens faillissement niet het gehele retentierecht. 72 Louws, Retentierecht op zeeschepen in faillissementssituaties: een (on)zekere zekerheid?, TVR 2015-1 73 Rechtbank Rotterdam, 10 juni 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BI4012 (Fortuna) 74 Rechtbank Rotterdam, 1 september 2011, ECLI:NL:RBGEL:2014:6976 20

In 1996 heeft het Hof Den Haag uitspraak gedaan in de zaak Soliman Reijs/ Thomas de Grauwdief. 75 In deze zaak kwam de vraag naar voren of art. 8:210a BW tot gevolg had dat er geen retentierecht op een zeeschip uitgeoefend kan worden. In art. 8:210a BW wordt slechts het voorrecht om een vordering met voorrang te verhalen dat volgt uit artikel 3:292 BW, uitgesloten. 76 De artikelen 3:290 en 3:291 BW, worden niet uitgesloten door het desbetreffende artikel uit Boek 8. De werf mag het retentierecht gebruiken als pressiemiddel, door zijn verplichting tot afgifte van het zeeschip op te schorten, totdat zijn vordering is voldaan. Daarbij sluit aan dat artikel 60 lid 1 Fw dat niet wordt uitgesloten door artikel 8:210a BW met zich meebrengt dat de schuldeiser niet zijn retentierecht verliest, indien het faillissement van de schuldenaar wordt uitgesproken. 77 Het gevolg van deze uitspraak is dat er een impasse kan ontstaan, net zoals in het oude BW. 78 De retentor hoeft de zaak niet af te geven; art. 60 lid 1 Fw is niet uitgesloten door art. 8:210a BW. Maar aan de andere kant kan hij zijn vordering niet met voorrang verhalen. 79 Er kan dus een patstelling ontstaan tussen de retentor en de partij die het schip wil executeren. Het Hof heeft echter geoordeeld dat de werf zich door het beroepen op het retentierecht niet schuldig maakt aan misbruik van recht. Van belang is dat de werkzaamheden die de werf heeft uitgevoerd, hebben bijgedragen aan de waarde van het schip. De impasse zoals hierboven beschreven is op verschillende wijzen op te lossen. Drie scenario s kunnen worden onderscheiden: de scheepswerf die zich op haar retentierecht beroept heeft geen middelen om actief te handelen; de retentor is afhankelijk van de hypotheekhouder, van de nieuwe koper of in geval van een faillissement van de eigenaar, van de curator; de retentor zal zich beroepen op het opschortingsrecht en zal het schip onder zich houden. Het eerste scenario waarmee deze situatie opgelost kan worden is het voldoen van de vordering van de scheepswerf door de wederpartij. Het retentierecht vervalt als de vordering wordt voldaan, dit volgt uit artikel 3:290 BW. Indien er sprake is van een faillissement is de curator bevoegd om de vordering van de retentor te voldoen; deze bevoegdheid volgt uit art. 60 lid 2 Fw. Indien het binnen- of zeeschepen betreft is dit ook mogelijk, omdat de artikelen 8:210a en 8:820a BW niet door artikel 60 lid 2 tweede zin Fw worden uitgesloten. 75 Hof Den Haag 7 augustus 1996, ECLI:NL:GHSGR:1996:AL7266 (Soliman Reijs/Thomas de Gauwdief) 76 Van der Velde, De positie van het zeeschip in het internationaal privaatrecht, 2006, p.36 77 Hof Den Haag 7 augustus 1996, ECLI:NL:GHSGR:1996:AL7266 (Soliman Reijs/Thomas de Gauwdief) 78 Mak, Retentierecht op zeeschepen, AA 2002, p.600 79 Van der Velde, De positie van het zeeschip in het internationaal privaatrecht, 2006, p.36 21

Deze situatie zal zich hoogstwaarschijnlijk niet voordoen in het geval waarin de vordering van de retentor hoger is dan de opbrengst van het schip. De wederpartij zal dan geen baat hebben bij het voldoen van de vordering van de scheepswerf, omdat de wederpartij de scheepswerf meer moet betalen dan het schip uiteindelijk zal opbrengen. Het zou wel kunnen indien de vordering van de retentor relatief laag is in verhouding tot de opbrengst van het schip. Het schip zal meer opleveren indien het vrij is van het retentierecht. Het tweede scenario houdt in dat er een minnelijke regeling wordt getroffen met de scheepswerf. De wederpartij van de scheepswerf zal proberen tot een oplossing te komen, maar de belangen zullen vaak ver uit elkaar liggen. Ook hier speelt de waarde van het schip ten opzichte van de vordering aan de werf een essentiële rol. Het derde scenario is het geval waar de wederpartij, al dan niet de curator, naar de rechter gaat en afgifte van het schip afdwingt van de retentor door kort gezegd te stellen dat de retentor misbruikt maakt van zijn opschortingsrecht. In de Fortuna-zaak heeft de curator het schip opgeëist van de retentor, omdat deze misbruik maakte van het retentierecht. De rechtbank maakt op grond van de redelijkheid en billijkheid een belangenafweging. In deze zaak hebben de belangen van de curator geprevaleerd boven die van de retentor, hetgeen meebrengt dat de scheepswerf haar vorderingen niet voldaan zal zien krijgen en het schip moet afgeven. Doorslaggevend bij alle hierboven geschetste scenario s is de waarde van het schip ten opzichte van de hoogte van de vordering van de retentor. 3.3 Tussenconclusie Door het uitsluiten van art. 3:292 BW door de artikelen 8:210a en 8:820a BW kan de scheepswerf met een retentierecht geen vordering verhalen op de wederpartij. Het opschortingsrecht van het retentierecht wordt niet uitgesloten door de besproken artikelen in Boek 8 BW, waardoor een impasse kan ontstaan. De retentor zal zijn opschortingsrecht inroepen en de curator kan in beginsel het schip niet opeisen. Ook indien het schip aan een ander wordt overgedragen zal het retentierecht erop blijven rusten, dit vloeit voort uit het absolute karakter van het retentierecht. Deze impasse is niet wenselijk voor het handelsverkeer; geen van de betrokken partijen heeft er in beginsel baat bij dat het schip stil ligt. De hierboven beschreven scenario s geven, afhankelijk van de wederzijdse belangen van partijen, aan hoe deze impasse doorbroken kan worden. 22

Hoofdstuk 4 De uitspraak van 14 oktober 2014 van de Rechtbank Gelderland 4.1 Inleiding De algemene en meer specifieke regels rondom het retentierecht zijn in de voorgaande hoofdstukken in een theoretisch kader besproken. In dit hoofdstuk wordt eerst de casus geschetst en vervolgens worden de gevolgen besproken. Daarna zullen de leerstukken worden toegepast op de uitspraak van 14 oktober 2014 van de Rechtbank Gelderland. Wat de gevolgen kunnen zijn voor de scheepswerven in Nederland zal uitgebreid in 4.3 aan bod komen. 4.2 De uitspraak van de Rechtbank Gelderland Op 13 oktober 2014 heeft de Rechtbank Gelderland een interessante uitspraak gedaan. 80 Interessant in die zin dat deze uitspraak veel stof heeft doen opwaaien bij verschillende juristen. Of deze ophef terecht is zal in dit hoofdstuk verder worden besproken. De zaak heeft veel overeenkomsten met de Fortuna-zaak die in 3.2 is besproken. Het verschil met bovengenoemde uitspraak is dat er in deze zaak geen sprake is van faillissement. Wel moet worden benadrukt dat het hier gaat om een uitspraak van een rechtbank; het is nog maar de vraag hoeveel waarde aan deze uitspraak gehecht dient te worden. Zoals in de voorgaande hoofdstukken besproken is, vervult het retentierecht een belangrijke rol bij het creëren van zekerheid voor scheepswerven in Nederland. Hieronder zullen de feiten van deze zaak uiteen worden gezet. Scheepswerf Markerink uit Tolkamer heeft twee scheepscasco s vastgehouden, omdat de twee afnemers niet aan hun verplichtingen hebben voldaan. Rijndec Quality Control, de opdrachtgever, drijft een onderneming die scheepscasco s opkoopt, verbouwt of laat verbouwen en dan weer door verkoopt. Rijndec Quality Control heeft meerdere dochtervennootschappen in beheer en twee daarvan zijn Rijndec Trading en Rijndec Shipping. Deze twee vennootschappen krijgen van ING Bank een geldlening voor de financiering van de twee scheepscasco s. Rijndec Quality Control is eigenaar van de scheepscasco s die zijn bezwaard met een hypotheek ten behoeve van ING Bank. Op 6 juli 2012 is de overeenkomst van opdracht getekend. De binnenschepen Rijndectank 1 en Rijndectank 2 zullen vaarklaar worden gemaakt bij scheepswerf Markerink. Met de overeenkomst is een bedrag gemoeid van 2.780.000 euro per schip. De betalingen zullen in de volgende termijnen geschieden: 40% bij opdracht, vervolgens 20% bij 1/3 gereed, 20% bij 2/3 gereed, 10% wanneer de werfproefvaart zal worden gemaakt en ten slotte 10% direct bij 80 Rechtbank Gelderland, 13 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6982 (Misbruik van retentierecht) 23

oplevering. Bij het tekenen van de overeenkomst van opdracht op 6 juli 2012 worden de eerste aanbetalingen opeisbaar, de eerste betaling van 40% bedraagt 1.112.000 euro per schip. De eerste en tevens laatste betaling van 350.000 euro wordt aan Markering betaald voor één van de schepen. Voor het tweede schip is geen enkele betaling gedaan. In november 2012 schort de werf haar werkzaamheden op, vanwege het uitblijven van de betalingen. Doordat er niet aan de financiële verplichtingen van de opdrachtgever aan de scheepswerf is voldaan, legt de scheepswerf de boten aan de ketting en beroept zich op zijn retentierecht. De betalingsachterstand is dan inmiddels opgelopen tot 1.850.000 euro. Partijen gaan opzoek naar een nieuwe koper die bereid is de binnenschepen af te laten bouwen bij scheepswerf Markerink. Eigenaar Rijndec Quality Control heeft een nieuwe koper die de schepen wil afnemen onder voorwaarde dat de schepen vrij zijn van retentierecht en/of beslagen. Een andere voorwaarde is dat de boot ook niet zal worden afgebouwd bij scheepswerf Markerink. De totale opbrengst van de verkoop van de twee schepen die 820.000 euro bedraagt, zal worden aangewend om een deel van de lening aan ING Bank af te lossen. De vordering is op dat moment opgelopen tot 4.587.174 euro. De scheepswerf stemt hier niet mee in en blijft zich beroepen op zijn retentierecht. Op dat moment zijn Rijndec Trading en Rijndec Shipping, de vennootschappen die in eerste instantie de lening waren aangegaan, bijna failliet; zij zullen geen verhaal bieden voor de vordering van de scheepswerf. Zoals in 2.3 en 2.4 besproken, heeft het retentierecht twee functies, enerzijds is het een pressiemiddel om te zorgen dat de wederpartij zijn verplichtingen nakomt en anderzijds kan de retentor, onder andere buiten de gevallen van de artikelen 8:210a en 8:820a BW, zijn vordering bij voorrang verhalen. De scheepswerf heeft in deze zaak weinig aan de eerste functie van het retentierecht. Het pressiemiddel biedt weinig kansen nu de opdrachtgevers, Rijndec Shipping en Rijndec Trading beiden op het randje van faillissement staan. Maar het retentierecht werkt onder enkele voorwaarden ook ten opzichte van derden met een ouder recht, zoals blijkt uit art. 3:291 lid 2 BW. De opdrachtgevers zijn geen eigenaar van de schepen, dat is Rijndec Quality Control. De tweede functie van het retentierecht, dat de vordering van de scheepswerf bij voorrang mag worden verhaald boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen, biedt ook geen uitkomst voor de scheepswerf. Het betreft hier binnenschepen en art. 8:820a BW bepaalt dat art. 3:292 BW hierop niet van toepassing is. De scheepswerf blokkeert door het vasthouden aan het retentierecht de mogelijke verkoop van de schepen. Wanneer er een reële mogelijkheid is om die schepen anderszins te verkopen en zodoende toch waarde voor de schuldeisers te creëren, zou dit misbruik van de opschortingsbevoegdheid van de scheepswerf kunnen opleveren op grond van de redelijkheid en bil- 24