mw. mr. M. Hagens uitvoerend secretaris Aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken Directie Juridische Zaken Afdeling Internationaal Recht Betreft: NJCM commentaar Ontwerpwet Internationale Misdrijven (WIM) Leiden, 7 november 2001 Geachte heer, mevrouw, Het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) heeft met belangstelling kennis genomen van het concept voorstel van de Wet Internationale Misdrijven van 5 oktober 2001, dat zijn aanleiding vindt in de totstandkoming van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof van 17 juli 1998. Het voorstel dient tot strafbaarstelling van de ernstigste misdrijven die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen en beoogt onder andere te voorzien in een ruime extra-territoriale jurisdictie voor de Nederlandse rechter. De tijd die het NJCM ter beschikking stond om alle facetten van het voorstel te bestuderen was korter dan voor een commentaar wenselijk was. Het NJCM beperkt zich in zijn commentaar derhalve (vooralsnog) tot een aantal kernpunten die hieronder zijn opgenomen. Delicten Wat betreft de voorgestelde delicten maakt het voorstel een goede eerste indruk. De strafbare feiten zoals deze voorkomen in het voorstel lijken een adequate omzetting te vormen van de verplichtingen uit verschillende verdragen. Op pagina 4 van de concept MvT wordt erop gewezen dat voor de delictsomschrijvingen aansluiting is gezocht bij de internationale instrumenten waarin de feiten als misdrijf zijn aangemerkt. Dit betekent evenwel dat de omschrijvingen vager zijn dan in het Nederlandse strafrecht gebruikelijk. Hoewel het niet ongebruikelijk is dat het Nederlandse OM en de Nederlandse rechter zich voor de toepassing van delictsomschrijvingen oriënteren op internationaal recht en internationale jurisprudentie, doet zich hier naar het eerste oordeel van het NJCM een zekere spanning voor met het materiële en formele legaliteitsbeginsel. Spanning met het eerste beginsel doet teniet aan de rechtszekerheid voor de burger, van wie niet kan worden verwacht dat hij zodanig inzicht heeft in de ontwikkeling van internationale normstelling dat hij kan weten welke gedragingen precies strafbaar zijn gesteld. Spanning met het tweede beginsel is met name ook funest voor de Nederlandse politie en het OM die 1
strafvordering slechts kunnen toepassen op de wijze als bij de wet voorzien en waarop uiteindelijk de rechter zal toezien. Het NJCM hecht er om deze redenen aan dat zo precies mogelijk wordt aangegeven wat er onder de betreffende strafbare feiten moet worden verstaan. Aansluiting bij internationale normstelling komt naar eerste oordeel daar niet in voldoende mate aan tegemoet. Wat betreft artikel 3 (misdrijven tegen de menselijkheid) is voorts de keuze voor de definitie van het Internationaal Strafhof wat mager onderbouwd. Waarom is voor deze en niet voor één van de andere bestaande definities gekozen? Als dit is gedaan omdat verondersteld wordt dat uit het complementariteitbeginsel voortvloeit dat de delicten uit het Statuut voor het Internationaal Strafhof min of meer moeten worden overgenomen, dan dient de vraag te worden gesteld en te worden beantwoord of dit ook het geval is voor andere verplichtingen uit het Statuut. Rechtsmacht Artikel 1a verklaart in aanvulling op de bepalingen over rechtsmacht van het Wetboek van Strafrecht een drietal rechtsmachtbepalingen specifiek van toepassing. Zowel afzonderlijk als ook gezamenlijk moeten deze bepalingen als de doodsteek voor een effectieve handhaving van de onderhavige wet worden beschouwd. In de praktijk zal Nederland over het overgrote deel van de misdrijven uit deze wet geen rechtsmacht hebben. De onder a genoemde voorwaarde van aanwezigheid op Nederlands grondgebied betekent dat Nederland slechts rechtsmacht heeft indien de verdachte na begaan van het strafbaar feit naar Nederland komt. 1 Deze voorwaarde komt eveneens voor bij verschillende misdrijven die in artikel 4 Sr zijn opgesomd. Van deze bepaling mag, op zijn zachtst gezegd, worden gesteld dat hiervan niet een grote werklast te verwachten is. Voor zover het NJCM heeft kunnen nagaan is voor de genoemde misdrijven in artikel 4 nog nimmer in Nederland een zaak aanhangig gemaakt. Dit heeft er mee te maken dat de vraag of Nederland rechtsmacht heeft, afhankelijk wordt gesteld van het handelen van de verdachte. De verdachte bepaalt of Nederland bevoegd is hem te vervolgen. Slechts zeer roekeloze of onwetende verdachten zullen zich dan nog naar Nederland wagen. Het komt het NJCM voor dat ten onrechte een voorwaarde die relevant is voor de vraag of vervolging in Nederland opportuun is, hier is geformuleerd als rechtsmachtvoorwaarde. Dit heeft catastrofale gevolgen voor de mogelijkheid rechtsmacht uit te oefenen. Nederland zal bij aankomst van een potentiële verdachte niet in een informatiepositie kunnen zitten die het mogelijk maakt beslissingen rond de vervolging te nemen. Sterker nog, aangezien de aanwezigheid van de verdachte voorwaarde is voor rechtsmacht, zal voor aankomst van de verdachte geen opsporingsactiviteit kunnen plaatsvinden. Zolang de verdachte niet in Nederland is, heeft Nederland geen bevoegdheid over het feit en vereist het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel dat geen opsporingshandelingen plaatsvinden. Nu geen grondslag voor opsporing is gegeven, zullen mogelijkheden ontbreken om beslissingen te nemen die er voor zorgen dat Nederlandse rechtsmacht behouden blijft. Aanhouding en inverzekeringstelling van de verdachte is een absolute noodzaak. Immers, de verdachte heeft het zelf in de hand om weer onder Nederlandse rechtsmacht uit te komen door eenvoudigweg het land weer te verlaten. 2 1 Verdachten die het misdrijf in Nederland begaan zijn reeds op de voet van artikel 2 Sr vervolgbaar. 2 Zie voorts A.H. Klip en A.H.J. Swart, Uitsluiting en strafvervolging van asielzoekers verdacht van internationale misdrijven en het schenden van mensenrechten, in: Ongebogen recht, Opstellen aangeboden aan prof. dr. H. Meijers, SDU Den Haag 1998, p. 159-173. 2
De enige zaak die het NJCM heeft kunnen traceren waarin dit rechtsmachtbeginsel van toepassing was, was de zaak Pinochet uit 1994. Het OM, onvoorbereid geconfronteerd met de aanwezigheid van Pinochet in Nederland, had geen enkel inzicht in de vraag waarvan Pinochet zou kunnen worden verdacht, of Nederland daarover rechtsmacht had en of er sprake was van enige bewijspositie. Toen na vertrek van Pinochet uit Nederland een artikel 12 Svprocedure werd ingesteld, kon het Hof Amsterdam met recht zeggen dat, mede gezien de afwezigheid van de verdachte, vervolging niet opportuun was. 3 Dit laatste toont mede dat de vraag van aanwezigheid van de verdachte in de Pinochet-beslissing daar lag waar zij hoorde, namelijk als vraag van opportuniteit. De onder b genoemde voorwaarde vormt een toepassing van het passieve nationaliteitsbeginsel, zoals dit momenteel ook reeds is terug te vinden in de Wet Oorlogsstrafrecht en de Uitvoeringswet Folteringverdrag. Het NJCM is geen strafzaak bekend waarin dit beginsel de grondslag voor een vervolging vormde. Dat is ook niet vreemd als men bedenkt dat de meeste Nederlanders zich nog steeds in Nederland bevinden. Vervolging op grond van dit beginsel zal een rariteit zijn. De onder c genoemde voorwaarde voegt zo goed als niets toe aan dat wat reeds bereikt kan worden met artikel 5 Sr. In dat artikel is reeds bepaald dat de rechtsmacht zich eveneens uitstrekt over een Nederlander die in buitenland een misdrijf begaat. Hetzelfde wordt gedekt door het voorgestelde artikel 1a, lid 1, onder c. Het enige verschil bestaat erin dat de Wet Internationale Misdrijven, anders het Sr, geen voorwaarde van dubbele strafbaarheid stelt. Van dat laatste zou echter bij rechtsmacht op artikel 5 verwacht mogen worden dat dit in de praktijk geen probleem oplevert, omdat de onderhavige delicten over de gehele wereld strafbaar zijn gesteld. Derhalve mag worden verondersteld dat de strafbaarheid buiten Nederland gegeven is. Ten onrechte wordt van artikel 1a gesteld dat het zou gaan om universele rechtsmacht, die zeer ruim is. Voor zover de rechtsmachtbepalingen universeel van karakter zijn, zijn zij sterk geclausuleerd. De twijfel naar de volkenrechtelijke toelaatbaarheid van ongeclausuleerde universele rechtsmacht is niet terecht. Staten hebben in de afgelopen eeuwen op tal van delicten universele rechtsmacht gehad, zoals bij delicten tegen de staatsveiligheid, valsemunterij en piraterij - zoals opgenomen bij ons in art. 4 Sr -, alsmede drugsgerelateerde misdrijven, zonder dat daartegen volkenrechtelijk bezwaar is gemaakt. Voorts laten tal van verdragen het vestigen van universele rechtsmacht voor specifieke delicten toe. Terugwerkende kracht? De overweging de wet niet met terugwerkende kracht in te voeren, in de zin dat zij ook betrekking heeft op feiten begaan voor inwerkingtreding, is niet geheel overtuigend. De Memorie van Toelichting sluit op dit punt wel nauw aan bij het Statuut voor het Internationaal Strafhof, maar daar is dat toch vanuit een andere invalshoek gebeurd. Ook voor de ontwerpers van het Statuut staat vast dat de daarin opgenomen misdrijven reeds strafbaar waren en dat het Statuut op dat punt slechts declaratoir is. Ten aanzien van enkele artikelen Artikel 9 3 Gerechtshof Amsterdam, Beschikking van 4 januari 1995, rekestnummer 578/94. Zie voorts C. Ingelse en H. van der Wilt, De Zaak Pinochet. Over universele jurisdictie en Hollandse benepenheid, NJB 1996, p. 280-285. 3
In lid 3 kan het woord kennelijk worden geschrapt. Het kennelijke ligt reeds besloten in het gebruik van het werkwoord achten. Artikel 11 Gezien de rechtsmachtvoorwaarden zal een veroordeelde, als al tot uitoefening van rechtsmacht kan worden overgegaan, in de regel niet in Nederland over een kiesrecht beschikken, zodat de bepaling overbodig moet worden geacht. Artikel 12 De in dit artikel voorgestelde concentratie is zeer wenselijk. De thematiek van de misdrijven in de wet vereisen specialisatie. Dat kan slechts tot meer kwaliteit bijdragen. Immuniteiten In artikel 12a is de tekst van artikel 8 Sr ingelast. Het artikel is in de zin waarin het gebruikt zou moeten worden overbodig, nu artikel 8 Sr immers reeds bepaalt wat artikel 12a beoogt te regelen. De vraag is echter of volkenrechtelijke immuniteiten nog wel die status hebben die ten tijde van de invoering van het Wetboek van Strafrecht bestond. Het Statuut van het Internationaal Strafhof gaat daarentegen eerder uit van het niet-bestaan van immuniteiten. Gelet op het in dit Statuut besloten complementariteitbeginsel rijst het vermoeden dat zulks dan ook voor de verdragspartijen dient te gelden. De in de Memorie van Toelichting geuite vrees voor schade aan de internationale betrekkingen lijkt wel terecht. Men moet echter wel voor ogen houden dat de delicten waarover het hier gaat, vrijwel per definitie gaan over personen die zich in de hoogste regionen van de staat bevinden. Zij zullen derhalve vrijwel steeds aanspraak maken op immuniteiten. Zouden deze steeds uitoefening van rechtsmacht verhinderen, dan zal van de toch al niet ruim bemeten mogelijkheden tot vervolging weinig overblijven. Het NJCM geeft daarom in overweging een en ander negatief te formuleren: De toepasselijkheid van deze wet kan niet worden beperkt, dan door volkenrechtelijk erkende immuniteiten. Conclusie Van een Nederlandse rechtsmacht die enige kans biedt op vervolging van de zwaarste misdrijven die we kennen is hier geen sprake. Van de invloed van het complementariteitbeginsel is weinig terug te vinden. Als alle staten de rechtsmacht zo vaststellen als Nederland dat nu doet, zal het Internationaal Strafhof de meeste zaken zelf moeten doen. Het is zaak te voorkomen dat waar iedereen bevoegd is, sprake is van een omstandereffect, waarbij allen toekijken en niemand ingrijpt. 4 Als dat zou gebeuren, en het gevaar daarvoor is groot, zouden verdragspartijen het omgekeerde bereiken van wat in het Statuut is beoogd. Wij vertrouwen erop dat onze opmerkingen op uw aandacht mogen rekenen. Hoogachtend, namens het NJCM, 4 Zie A.H. Klip, Strafrechtelijke reactie op ernstige schendingen van mensenrechten in het buitenland, in: C.H. Brants et al, Er is meer, opstellen over mensenrechten in internationaal en nationaal perspectief, Utrecht 1996, p. 93-106. 4
Mw. mr. R.C. Oostland Vice-voorzitter 5