JAAN 2013/99 Voorzieningenrechter Rechtbank 's- Gravenhage 15 februari 2013, C/05/237860 / KG ZA 12-693; LJN BZ3890. ( mr. Boonekamp ) De besloten vennootschap Complan Valens BV te Hoorn, advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam, tegen 1. de stichting Stichting Katholieke Universiteit te Nijmegen, hierna SKU, advocaat mr. T. van Wijk te Arnhem, 2. de besloten vennootschap Netpoint Group BV te Waalwijk, 3. de besloten vennootschap Netpoint Facilities BV te Waalwijk, 4. de besloten vennootschap Netpoint Systems BV te Waalwijk, 5. de besloten vennootschap Netpoint Consultancy BV te Waalwijk. Termijn uit art. 8 lid 2b Wira om vernietiging te vorderen van reeds gesloten overeenkomst is in casu niet verstreken, De met derde gesloten overeenkomst is in strijd met art. 8 lid 1a Wira, Overeenkomst vernietigbaar [ Wira - 6 ; Wira - 8 ; lid 1a, 2a, 2b ; Bao - 1 ; q onder 1 ; Wijzigingsrichtlijn 2007/66/EG]» Samenvatting Complan is ontwikkelaar, leverancier en dienstverlener op het gebied van ICTvoorzieningen (met name software) voor administratieve doeleinden bij onder andere opleidingen voor tandheelkunde. De sinds 2003 tussen SKU en Complan gesloten softwarelicentieovereenkomsten zijn per januari 2008 opgezegd. SKU ging vervolgens met een andere leverancier in zee. SKU bericht Complan op 10 september 2012 dat zij in een overgang zit naar een ander softwareplatform van een andere leverancier. Op 7 december 2012 bericht SKU aan Complan dat zij een overeenkomst heeft gesloten met een andere leverancier. In kort geding stelt Complan dat SKU in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met een derde tot levering van software die de drempelwaarde van 200.000,- overschrijdt. Complan vordert onder meer een gebod om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst totdat vonnis is gewezen in een door Complan aanhangig te maken bodemprocedure met vordering tot vernietiging. SKU heeft niet betwist dat zij een publiekrechtelijke instelling is en dus aanbestedingsplichtig noch dat de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten een waarde vertegenwoordigt van meer dan 200.000,-. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit als vaststaand moet worden aangenomen. SKU stelt dat Complan te laat is met het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst omdat de termijn genoemd in art. 8 Wira reeds is verstreken. SKU beroept zich hierbij op art. 8 lid 2a Wira en stelt dat er meer dan 30 dagen zijn verstreken sinds Complan op de hoogte is gesteld van het sluiten van een overeenkomst met een derde. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit beroep faalt. Uit de wijzigingsrichtlijn 2007/66/EG volgt dat een termijn van zes maanden na het sluiten van de overeenkomst voor het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst de hoofdregel is. Die staat in art. 8 lid 2b Wira. Als uitzondering daarop is in slechts twee situaties een bekorting van de termijn tot 30 dagen toelaatbaar. Die beide uitzonderingen zijn in art. 8 lid 2a Wira opgenomen en hebben betrekking op een kennisgeving die aan alle formele vereisten voldoet. Deze beide uitzonderingen doen zich hier niet voor. De conclusie van de voorzieningenrechter is dat hier dus de hoofdregel van art. 8 lid 2b
Wira van toepassing is. De daarin genoemde termijn vangt aan de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. SKU heeft desgevraagd ter zitting geweigerd mee te delen op welke datum de overeenkomst is gesloten. Aangezien het onderhands sluiten van een aanbestedingsplichtige overeenkomst een ernstige schending van het gemeenschapsrecht oplevert, waartegen een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden, is er aanleiding in dit kort geding aan te nemen dat de termijn van zes maanden nog niet is verstreken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat SKU in strijd met art. 8 lid 1a Wira een overeenkomst met een derde heeft gesloten, dat die overeenkomst daarom vernietigbaar is en dat aangenomen moet worden dat de termijn voor het instellen van die vordering nog niet is verstreken. SKU wordt verboden om uitvoering of verdere uitvoering te geven aan de hiervoor bedoelde overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten, onder de voorwaarde dat Complan binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen. beslissing/besluit» Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. De feiten (...; red.) 3. Het geschil 3.1. Complan vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, SKU: voor zover de overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor leveringen en/of diensten met betrekking tot administratieve ICT-voorzieningen is gesloten I. Primair a) te gebieden om geen uitvoering of verdere uitvoering te geven, althans te verbieden uitvoering of verdere uitvoering te geven, aan een gunning van, of een overeenkomst, voor zover die is gegund of gesloten op grond van een onderhandse aanbestedingsprocedure; b) te gebieden de overheidsopdracht aan te besteden conform het daarvoor geldende wettelijke regime en de daarvoor geldende wettelijke regels, via een voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, een en ander voor zover SKU die overheidsopdracht nog wenst te gunnen; II. Subsidiair te gebieden om geen uitvoering of verdere uitvoering te geven, althans te verbieden uitvoering of verdere uitvoering te geven, aan een gunning van, of overeenkomst, voor zover die is gegund of gesloten op grond van een onderhandse aanbestedingsprocedure, in afwachting van een binnen vier weken na in deze zaak te wijzen vonnis door Complan aanhangig te maken bodemprocedure met vordering tot vernietiging bij de daartoe bevoegde rechter, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen; III. Meer subsidiair Voor zover de voorzieningenrechter naar aanleiding van de zitting de hiervoor genoemde vordering sub I of II nog niet kan toewijzen, te gebieden informatie, in
goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, te verstrekken, ter beslechting van het geschil, op grond van onder andere art. 21 en 22 Rv, en zo nodig met het oog op de beginselen van een goede procesorde (hoor en wederhoor) het geding of de zitting te hervatten nadat Complan van die informatie heeft kunnen kennis nemen en zich dienaangaande behoorlijk heeft kunnen beraden en verdedigen, teneinde de vordering hiervoor sub I of II na hervatting van de zitting al dan niet te kunnen toewijzen; voor zover de overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor leveringen en/of diensten met betrekking tot administratieve ICT-voorzieningen nog niet is gesloten I. Primair c) te gebieden de onderhandelingen of onderhandse aanbestedingsprocedure inzake de overheidsopdracht te staken; d) te verbieden de overheidsopdracht te gunnen op grond van onderhandelingen of een onderhandse aanbestedingsprocedure; e) te gebieden de overheidsopdracht aan te besteden conform het daarvoor geldende wettelijke regime en de daarvoor geldende wettelijke regels, via een voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, een en ander voor zover SKU die overheidsopdracht nog wenst te gunnen; II. Subsidiair Voor zover de voorzieningenrechter naar aanleiding van de zitting de hiervoor genoemde vordering sub I nog niet kan toewijzen, te gebieden informatie, in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, te verstrekken, ter beslechting van het geschil, op grond van onder andere art. 21 en 22 Rv, en zo nodig met het oog op de beginselen van een goede procesorde (hoor en wederhoor) het geding of de zitting te hervatten nadat Complan van die informatie heeft kunnen kennis nemen en zich dienaangaande behoorlijk heeft kunnen beraden en verdedigen, teneinde de vordering hiervoor sub I na hervatting van de zitting al dan niet te kunnen toewijzen; inzake alle voornoemde vorderingen a) te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van eiseres, alsmede de nakosten ten bedrage van 131,- zonder betekening en van 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is; b) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10.000 (zegge: tienduizend euro), althans een door Uw Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat gedaagde in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis. 3.2. SKU voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Complan stelt zich op het standpunt dat SKU in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met een derde tot levering van software die de drempelwaarde van 200.000,- overschrijdt. SKU heeft erkend dat zij een overeenkomst met een derde heeft gesloten. SKU heeft niet betwist, en zeker niet gemotiveerd, de stelling van Complan
dat zij een publiekrechtelijke instelling is in de zin van art. 1, q onder 1 BAO en dus aanbestedingsplichtig en evenmin de stelling van Complan dat de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten een waarde vertegenwoordigt van meer dan 200.000,-. Dat moet dus als vaststaand worden aangenomen. SKU heeft hoofdzakelijk twee verweren gevoerd tegen de vorderingen. 4.2. SKU stelt in de eerste plaats dat de termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten overeenkomstig art. 8 Wira reeds is verstreken, zonder dat een dergelijke vordering is ingesteld. SKU stelt daartoe dat Complan sinds de e-mail van 10 september 2012 en in ieder geval sinds de confraternele brief van 7 december 2012 op de hoogte is van het feit dat een overeenkomst met een derde is gesloten en dat sindsdien meer dan 30 dagen zijn verstreken. SKU beroept zich daartoe op art. 8 lid 2 onder a van de Wira. Het beroep daarop faalt echter omdat de beide in art. 8 lid 2 onder a Wira genoemde gevallen zich hier niet voordoen. Uit de wijzigingsrichtlijn 2007/66/EG volgt dat een termijn van 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst voor het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst de hoofdregel is. Die staat in art. 8 lid 2 onder b Wira. Volgens de hiervoor genoemde richtlijn is als uitzondering daarop in slechts twee situaties een bekorting van de termijn tot 30 dagen toelaatbaar. Die beide uitzonderingen zijn in art. 8 lid 2 onder a Wira opgenomen en doen zich hier niet voor. De eerste niet omdat niet gesteld of gebleken is dat bekendmaking van de (onderhandse) gunning aan een derde overeenkomstig de daar genoemde artikelen van het BAO heeft plaatsgevonden. De tweede niet omdat de e-mail van 10 september 2012 bezwaarlijk als een kennisgeving zoals daar bedoeld kan worden opgevat, terwijl die bovendien geen relevante redenen (als bedoeld in art. 6 Wira) voor de gunningsbeslissing bevat. Niet gesteld of gebleken is dat het anders is ten aanzien van de niet overgelegde confraternele brief van 7 december 2012. Bedacht dient daarbij te worden dat de uitzonderingen op de termijn van 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst strikt geïnterpreteerd dienen te worden. De bekorting van de termijn tot 30 dagen is alleen acceptabel indien sprake is van een kennisgeving aan de betrokkenen die aan alle formele vereisten voldoet, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat een termijn van 30 dagen is gaan lopen om vernietiging te kunnen vorderen. De conclusie moet zijn dat hier dus de hoofdregel van art. 8 lid 2 onder b Wira van toepassing is. De daarin genoemde termijn vangt aan de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. SKU heeft ook desgevraagd ter zitting geweigerd mee te delen op welke datum de overeenkomst is gesloten. Aangezien het onderhands sluiten van een aanbestedingsplichtige overeenkomst een ernstige schending van het gemeenschapsrecht oplevert, waartegen een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden, is er aanleiding in dit kort geding aan te nemen dat de termijn van zes maanden nog niet is verstreken. Of de nog in te stellen vordering tot vernietiging tijdig is ingesteld zal in de bodemprocedure waarin die vernietiging wordt gevorderd, verder moeten worden uitgemaakt. 4.3. Het tweede verweer van SKU is dat Complan, ook indien wel zou zijn aanbesteed, niet zou hebben kunnen voldoen aan de eisen die SKU aan de door haar verlangde software stelt. Complan zou daarom geen belang hebben bij de onderhavige vorderingen. Ook dat verweer faalt. Of Complan aan de eisen kan voldoen moet nu juist blijken uit haar eventuele inschrijving in een aanbestedingsprocedure nadat die eisen door SKU in de aanbestedingsdocumenten
bekend zijn gemaakt. Complan heeft overigens ook gemotiveerd betwist dat zij niet zou kunnen voldoen aan hetgeen SKU verlangt. 4.4. Uit het voorgaande volgt dat SKU in strijd met art. 8 lid 1 onder a Wira een overeenkomst met een derde heeft gesloten, dat die overeenkomst daarom vernietigbaar is en dat aangenomen moet worden dat de termijn voor het instellen van die vordering nog niet is verstreken. Complan heeft er belang bij dat in afwachting van de uitkomst van een procedure tot vernietiging de verdere uitvoering van de overeenkomst met de derde wordt opgeschort. Daarom moet wel de voorwaarde worden verbonden dat Complan binnen een termijn van vier weken na dagtekening van dit vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt. Het primair onder a gevorderde is dus te ruim. Daarom zal het subsidiair gevorderde worden toegewezen zoals hierna te melden. Voor een gebod tot aanbesteding zoals primair onder b is gevorderd, is thans geen grond. Eerst zal in de bodemprocedure uitgemaakt moeten worden of de overeenkomst die SKU met een derde heeft gesloten vernietigd moet worden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. 4.5. Wie de derde is of de derden zijn met wie SKU een overeenkomst heeft gesloten, is niet bekend. Ook dat heeft SKU geweigerd mee te delen. Het staat dus niet vast dat het een of meer van de gedagvaarde Netpoint vennootschappen betreft. Wat daarvan ook zij: uit de dagvaarding blijkt niet dat Complan enige vordering jegens Netpoint c.s. heeft ingesteld. Complan moet dan ook niet ontvankelijk worden verklaard jegens de Netpoint c.s., met veroordeling van Complan in de kosten, aan de zijde van Netpoint c.s. begroot op nihil. 4.6. SKU zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure jegens Complan. De kosten aan de zijde van Complan worden begroot op: - dagvaarding 113,67 - griffierecht 575,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal 1.504,67 5. De beslissing De voorzieningenrechter ten aanzien van Netpoint c.s. 5.1. verklaart Complan niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Netpoint c.s., 5.2. veroordeelt Complan in de proceskosten aan de zijde van Netpoint c.s. tot op heden begroot op nihil, ten aanzien van SKU 5.3. verbiedt SKU om uitvoering of verdere uitvoering te geven aan de hiervoor bedoelde overeenkomst tot levering en gebruik van software die zij met een derde heeft gesloten, onder de voorwaarde dat Complan binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen, 5.4. veroordeelt SKU om aan Complan een dwangsom te betalen van 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van 200.000,00 is bereikt,
5.5. veroordeelt SKU in de proceskosten, aan de zijde van Complan tot op heden begroot op 1.504,67, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.6. veroordeelt SKU in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SKU niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening. 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.» Noot Dit vonnis betreft bij mijn weten de eerste keer dat in de Nederlandse jurisprudentie met succes een opstapje wordt genomen naar een vernietiging van een ten onrechte niet-europees aanbestede overeenkomst op grond van art. 8 Wira (Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden). Hoewel het vonnis nog over de Wira gaat, verandert dit niet met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet per 1 april 2013. Immers, de artikelen uit de Wira zijn overgenomen in die wet. Voor de vernietiging geldt dat dat de oude Wiraartikelen terug te vinden zijn in art. 4.15 e.v. Aanbestedingswet. Feiten Wat was er gebeurd? De Stichting Katholieke Universiteit ( SKU ) heeft zonder Europese aanbesteding een overeenkomst voor de levering van software gesloten met een derde. Complan, zelf leverancier en dienstverlener op het gebied van software, heeft in het verleden verschillende overeenkomsten gehad met SKU. Per e-mail van 10 september 2012 krijgt Complan van iemand van SKU te horen dat SKU bezig is over te gaan naar een ander platform van een andere leverancier. Complan heeft vervolgens blijkbaar haar advocaat ingeschakeld die van de advocaat van SKU per brief van 7 december 2012 te horen krijgt dat SKU een overeenkomst heeft gesloten met een andere leverancier. Complan is vervolgens een kort geding gestart. Tijdens dat kort geding heeft SKU erkend, althans onvoldoende (gemotiveerd) betwist dat een overeenkomst met een waarde van meer dan EUR 200.000 is gesloten. SKU heeft geweigerd te zeggen wanneer de overeenkomst is gesloten en met wie. SKU heeft betoogd dat de e-mail van 10 september 2012, althans de confraternele brief van 7 december 2012, als kennisgeving in de zin van art. 8 lid 2 sub a Wira heeft te gelden en dat de bodemprocedure tot vernietiging dus binnen 30 dagen na die kennisgevingen had moeten worden ingesteld. De rechter maakt hier korte metten mee: omdat uit die e-mail en brief niet ondubbelzinnig blijkt dat het bedoeld was als kennisgeving en er ook geen relevante redenen in stonden, oordeelt de rechter dat de hoofdregel geldt en dat de vernietigingsvordering binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst moet worden ingesteld. De rechter verbiedt SKU om (verder) uitvoering te geven aan de overeenkomst tot het vonnis in de bodemprocedure is gewezen, onder de voorwaarde dat Complan binnen vier weken na datum van het kort geding vonnis de bodemprocedure start.
Wat nu met de bodemprocedure? In het onderhavige geval zit Complan met twee problemen: 1) zij weet niet wanneer de overeenkomst is gesloten en dus niet wanneer de 6 maanden-termijn eindigt; en 2) zij weet niet met wie de overeenkomst is gesloten en dus niet wie zij, naast SKU, in de bodemprocedure zal moeten betrekken om de vordering tot vernietiging (überhaupt) te kunnen instellen. Ik laat het tweede punt rusten en wil graag ingaan op het eerste punt. Daarbij zijn twee varianten denkbaar: a. De dagvaarding voor de bodemprocedure wordt uitgebracht binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst; of b. In de loop van de bodemprocedure blijkt dat de overeenkomst al meer dan zes maanden voor het uitbrengen van de dagvaarding was gesloten. Overeenkomst gesloten minder dan 6 maanden voor dagvaarding De a-variant is niet erg spannend. Immers, op grond van art. 8 Wira is de rechter dan verplicht de overeenkomst te vernietigen, tenzij sprake is van dwingende redenen van algemeen belang om van die vernietiging af te zien. In dat geval kan daarnaast de ACM (Autoriteit Consument en Markt) een administratieve boete van maximaal 15% van de opdrachtwaarde opleggen aan SKU. Overeenkomst gesloten meer dan 6 maanden voor dagvaarding Veel lastiger ligt de zaak in de b-variant. Het is immers niet bekend wanneer de overeenkomst gesloten is en dus zou tijdens de bodemprocedure kunnen blijken dat de zes maanden-termijn toch al verstreken was. Dan is de rechter dus niet meer verplicht om de overeenkomst te vernietigen. De vraag resteert of de rechter wel zou mogen vernietigen, althans of de rechter kan zorgen dat de overeenkomst alsnog wordt beëindigd. Mijns inziens kan de rechter in dat geval een eventuele vernietiging niet baseren op de Wira. Mogelijk kan de rechter de nietigheid wel baseren op art. 3:40 BW, dan wel SKU veroordelen tot beëindiging van de onrechtmatig gesloten overeenkomst, want de overeenkomst is in strijd met het Europese aanbestedingsrecht gesloten. Dit kan afgeleid worden uit r.o. 4.3 van het arrest van 17 augustus 2010 van het Gerechtshof Amsterdam, Wallaard/Prorail (LJN BN5585). Het Hof Amsterdam overweegt daar dat de Wira niet bedoeld heeft een limitatief systeem in het leven te roepen en dat daarom buiten de in de Wira opgenomen vernietigingsgronden nog steeds effectieve rechtsbescherming tegen schendingen van het aanbestedingsrecht geboden moet worden. Ook meent het Hof Amsterdam dat het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, NJ 2000,305) in dit verband niet relevant is, omdat in dat arrest slechts is bepaald dat het enkele feit dat in strijd is gehandeld met het aanbestedingsrecht nog geen nietigheid van de reeds gesloten overeenkomst oplevert. Het Hof Den Haag bewandelt een iets andere weg (drie arresten van Gerechtshof s-gravenhage: 5 februari 2013, BCD Travel Nederland/Staat en VCK Travel, LJN BZ6570, r.o. 5; 17 juli 2012, Construcciones/HTM en Siemens, LJN BX0981, r.o. 3.1; en 17 mei 2011, zaak Ricoh/Staat der Nederlanden en Xerox, LJN BQ4365, r.o. 2.6.1). Het Hof Den Haag meent dat naast de mogelijkheid van art. 3:40 BW, wellicht ook sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13
BW), indien het aangaan van de overeenkomst geschiedt met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. De uitkomst van de bodemprocedure tussen Complan, SKU en de onbekende derde zal het leren, maar in elk geval lijken er verschillende mogelijkheden waarop de rechter ook buiten de Wira om nog steeds het gewenste resultaat (het doen eindigen van de in strijd met het Europese aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst) kan bereiken. mr. M.G.J. van der Velden, Advocaat bij AKD