UNIVERSITEIT VAN TILBURG Eigen gedragscode Flora- en Faunawet: natuurlijk doen of niet Naam: Sonja Tolner Studentnummer: 1237082 ANR: 753142 Inleverdatum: 15 augustus 2014 Begeleider: mr. C.J. Bastmeijer Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg
Voorwoord Voor u ligt het onderzoek naar het antwoord op de vraag, of het opstellen van een eigen gedragscode Flora- en faunawet voor Gasunie een reële optie is, in het kader van renovatiewerkzaamheden die nu en de komende jaren zullen worden uitgevoerd. Vanaf het moment dat ik bij Gasunie werkzaam ben, ben ik al benieuwd naar hoe Gasunie omgaat met natuuraspecten en natuurwetgeving Dit is voor mij dan ook de reden geweest om in september 2009 te starten met de master Milieu aan de Universiteit van Tilburg. Vanwege verschillende omstandigheden en keuzes die ik heb gemaakt, heeft de studie op een laag pitje gestaan. Nu is het de tijd om mijn studie af te ronden. In dit kader schrijf ik dan ook deze scriptie. Ik wil ook van de gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Allereerst wil ik Gasunie, mijn werkgever, en mijn directe manager Wies Jellema bedanken. Van hen heb ik de mogelijkheid en tijd gekregen om mijn studie af te ronden. Daarnaast wil ik een aantal collega s bedanken, Gerrit Renkema, Diana van Winden en Inge Bouwman, die bereid zijn geweest om tijd en aandacht te besteden om mijn scriptie door te nemen en verbeterpunten aan te geven. Als laatste wil ik Kees Bastmeijer bedanken voor het feit dat hij bereid is, ondanks dat ik deze scriptie op een zeer laat moment indien, deze op korte termijn te beoordelen. Groningen, 22 augustus 2014 1
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding... 4 1.1 Aanleiding... 4 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen... 5 1.3 Methode van onderzoek... 5 1.4 Opzet van de scriptie... 6 Hoofdstuk 2: Het GNIP-project en de gedragscode Ffw onder de huidige regelgeving... 7 2.1 Het GNIP-project... 7 2.2 De werkzaamheden... 9 2.2.1 Werkzaamheden per hoofdcategorie... 9 2.2.2 Uitgebreide lijst van werkzaamheden... 12 2.3 (Mogelijke) inbreuken van deze werkzaamheden op (beschermde) dier- en plantensoorten.... 12 2.3.1 De relevante verboden uit de Ffw... 13 2.3.2 Mogelijke inbreuken op (beschermde) dier- en plantensoorten... 14 2.3.3 Conclusie... 17 2.4. Leent een gedragscode zich voor beperking van deze inbreuken op de beschermde soorten.... 18 2.4.1. Vrijstelling op grond van een goedgekeurde gedragscode het juridisch kader... 18 2.4.2 Werkzaamheden Gasunie hoe te kwalificeren... 30 2.4.3 Conclusie... 32 2.5 Vereisten waaraan een (goedgekeurde) gedragscode moet voldoen.... 33 Hoofdstuk 3: Gedragscodes onder het wetvoorstel Natuurbescherming... 36 3.1 Het nieuwe juridische kader... 36 3.2 Conclusie... 40 Hoofdstuk 4: Bestaande gedragscodes nader bekeken... 43 4.1 Inleiding... 43 4.2 De gedragscodes... 45 4.2.1 Beoogde doelstellingen... 45 4.2.2 Categorie(ën) van werkzaamheden waarvoor de gedragscode is opgesteld... 45 4.2.3 Wie mag/kan allemaal gebruik maken van de goedgekeurde gedragscodes en hoe moet aangetoond worden dat conform de gedragscode is gewerkt.... 47 4.2.3 Voldoen de gedragscodes aan het nu geldende juridisch kader... 48 4.3 Interviews... 50 4.3.1 Zijn de doelstellingen behaald.... 50 4.3.3 Effect van de uitspraak van ABRvS van 30 juni 2010... 52 4.3.4 Advies aan Gasunie door de geïnterviewde organisaties... 52 4.3.5 Conclusie... 53 Hoofdstuk 5: Conclusies en aanbevelingen... 55 2
5.1 Conclusies... 55 5.2 Aanbevelingen... 57 Literatuurlijst... 59 3
1.1 Aanleiding Hoofdstuk 1: Inleiding Vanaf het moment dat ik bij Gasunie (2008) werkzaam ben, ben ik al benieuwd naar hoe Gasunie omgaat met natuuraspecten en de natuurwetgeving. Gasunie is Nederlands grootste transporteur van aardgas onder hoge druk (16-100 bar) en bedrijft een landelijk leidingnetwerk met een lengte van circa 12.500 kilometer, inclusief ondersteunde voorzieningen en faciliteiten. Deze aardgasinfrastructuur ligt in veel natuurgebieden, al dan niet met een wettelijke beschermde status. Bij het uitvoeren van werkzaamheden dient Gasunie rekening te houden met de omgeving waarin deze aardgasinfrastructuur ligt. Daarnaast moet rekening gehouden worden met de mogelijke aanwezigheid van beschermde dier- en plantsoorten, die als zodanig zijn aangewezen in de Ffw. Mijn interesse in de natuurwetgeving is versterkt door het feit dat ik - als juridisch medewerker 1 - vergunningen voor diverse projecten heb aangevraagd, waarbij ik te maken heb gekregen met de natuurwetgeving. Zo heeft Gasunie een aantal grootschalige leidingenprojecten in het havengebied van Rotterdam uitgevoerd, waar meegelift is op de goedgekeurde gedragscode van het Havenbedrijf Rotterdam. Door het correct gebruiken van deze gedragscode hoefde Gasunie zelf geen ontheffing op het gebied van de Ffw aan te vragen. Ook in andere projecten heeft Gasunie meegelift op goedgekeurde gedragscodes of, indien nodig, zijn ontheffingen op grond van de Ffw aangevraagd. Sinds 2013 is Gasunie gestart met een groot onderhoudsproject, het Gasunie Network Improvement Program (hierna: GNIP-project) genoemd. In een periode van 15 tot 20 jaar wordt een aantal voorzieningen en faciliteiten in het regionale aardgastransportnetwerk van Gasunie gerenoveerd. De werkzaamheden, die in het kader van deze renovatie worden verricht, zullen gedurende het gehele jaar verspreid over Nederland plaatsvinden. Het gaat om een zeer omvangrijk project, zowel in omvang als in tijd gezien. De technische uitvoering van de werkzaamheden zal zoveel mogelijk gestandaardiseerd worden. De huidige werkwijze van Gasunie ten aanzien van Ffw-aspecten in projecten is dat intern Gasunie wordt gekeken in de Nationale Databank Flora en Fauna (NDFF) 2. Als deze databank een indicatie geeft, dat beschermde soorten aanwezig kunnen zijn in of nabij het projectgebied, dan laat Gasunie een quickscan uitvoeren door een deskundig bureau, bijvoorbeeld door Natuurbalans. Daarnaast wordt afhankelijk van het type werkzaamheden of de werklocatie ook een quickscan uitgevoerd. Op basis van deze quickscan wordt beoordeeld of een ontheffing van de verboden van de Ffw moet worden aangevraagd en, of eventueel gebruik gemaakt kan worden van bestaande goedgekeurde 1 Sinds juni 2010 ben ik werkzaam als jurist Publiekrecht en vraag ik zelf geen vergunningen meer aan, maar geef ik juridische adviezen op o.a. het gebied van natuurwetgeving en ruimtelijke ordening. 2 De NDFF is een natuurdatabank, die tot 1 januari 2014 werd beheerd door de stichting Gegevensautoriteit Natuur. Een stichting die door de toenmalige minister van LNV in het leven is geroepen Nu wordt de databank onderhouden en geëxploiteerd door BIJ12, een organisatie die voor de 12 provincies werkt. De databank geeft informatie over waarnemingen van beschermde en zeldzame planten en dieren. In de NDFF zijn meer dan 100 databanken gebundeld. De NDFF wordt dagelijks aangevuld met recente waarnemingen. 4
gedragscodes. Verder staat in de quickscan adviezen over hoe Gasunie de werkzaamheden in het kader van een project kan uitvoeren om inbreuken op de natuur (zoveel mogelijk) te voorkomen. Mijn interesse in de natuurwetgeving gecombineerd met de start van dit langdurige renovatieproject (waarbij de technische uitvoering van werkzaamheden zoveel mogelijk gestandaardiseerd wordt) heeft bij mij de vraag opgeroepen of het opstellen van een eigen gedragscode flora en fauna in het kader van dit GNIP-project voor Gasunie opportuun is. Met andere woorden: heeft het opstellen van een eigen gedragscode in het kader van het GNIP-project een toegevoegde waarde voor Gasunie? Niet alleen vanuit het oogpunt dat dan geen (of minder) afzonderlijke ontheffingen hoeven te worden aangevraagd, maar ook of Gasunie op een gestandaardiseerde wijze rekening wil gaan houden met de aanwezige flora- en fauna. 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen De centrale onderzoeksvraag is dan ook: Is het opstellen van een eigen gedragscode Ffw voor Gasunie opportuun in het kader van het GNIP-project? Zoals hierboven al gesteld gaat het dan om het antwoord op de vraag of het opstellen van een eigen gedragscode een toegevoegde waarde kan hebben voor Gasunie in het kader van het GNIP-project. Om deze centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden dient eerst een aantal deelvragen te worden beantwoord, te weten: - welke werkzaamheden worden in het kader van GNIP-project uitgevoerd; - kunnen deze werkzaamheden leiden tot een inbreuk op (beschermde) dier- en plantensoorten; - leent een gedragscode zich voor beperking van deze inbreuken op (beschermde) dier- en plantensoorten; - aan welke voorwaarden moet een gedragscode voldoen om goedgekeurd te worden; - wat zijn de ervaringen van vergelijkbare bedrijven en/of bedrijven die vergelijkebare werkzaamheden uitvoeren met hun eigen goedgekeurde gedragscode? Ik merk hierbij op dat dit onderzoek zich enkel richt op soortenbescherming en niet op gebiedsbescherming (zoals geformuleerd in de Natuurbeschermingswet 1998 3 ). 1.3 Methode van onderzoek Om de centrale onderzoeksvraag en de deelvragen te kunnen beantwoorden, ben ik begonnen met een bureauonderzoek. Daarnaast heb ik interviews gehouden met contactpersonen van een drietal organisaties die een eigen gedragscodes Ffw hebben opgesteld. Verder heb ik gesproken met diverse medewerkers van Gasunie om een goed beeld te krijgen van het GNIP-project en de werkzaamheden die in het kader van dit project worden uitgevoerd. 3 Wet van 25 mei 1998, Stb. 1998, 403, laatstelijk gewijzigd 9 oktober 2013, Stb. 2013,412. 5
1.4 Opzet van de scriptie Na deze inleiding (hoofdstuk 1) volgen er nog 4 hoofdstukken. In hoofdstuk 2 wordt beschreven wat het GNIP-project precies inhoudt en wat het huidige juridische kader van de gedragscode flora en fauna is. In hoofdstuk 3 wordt aandacht besteed aan het juridisch kader van de gedragscode in de nieuwe wet Natuurbescherming. In hoofdstuk 4 worden een viertal bestaande gedragscodes nader onder de loep genomen. Hoofdstuk 5 bevat de conclusies en aanbevelingen. 6
Hoofdstuk 2: Het GNIP-project en de gedragscode Ffw onder de huidige regelgeving 2.1 Het GNIP-project Voordat ik inga op het GNIP-project allereerst een korte beschrijving van het aardgastransportnetwerk van Gasunie. Het netwerk van Gasunie bestaat uit ondergrondse aardgastransportleidingen, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen het hoofdnet (druk tussen 40-100 bar) en het regionale net (druk 16-40 bar). In zowel het hoofdnet als het regionale net zijn voorzieningen (afsluitersschema s en vloeistofvangers) te vinden evenals ondersteunde faciliteiten zoals verschillende type stations (meet-en regelstations, gasontvangstations, exportstations, mengstations en compressorstations). Het huidige netwerk bestaat uit circa 12.500 kilometer aan aardgastransportleidingen in Nederland. Zoals in hoofdstuk 1 gemeld, ziet het GNIP-project op het renoveren van bepaalde voorzieningen en faciliteiten in het regionale aardgastransportnetwerk van Gasunie. Zie figuur 1 voor de opbouw van het regionale aardgastransportnetwerk. Dit net bestaat uit stations (meet-en regelstations 4, afgekort: M&R s, en gasontvangstations 5, afgekort: GOSSEN) en regionale aardgastransportleidingen, inclusief bijbehorende afsluiterschema s 6. hoofd aardgastransportleiding regionale aardgastransportleiding Figuur 1: Opbouw regionale aardgastransportnetwerk 7 4 Op een M&R station wordt het gas vanuit het hoofd aardgastransportnet overgebracht naar het regionale net. De druk wordt verlaagd van 67 bar naar 40 bar. Daarnaast wordt er een geur aan het gas toegevoegd (odorisatie). Gas is namelijk geurloos van zichzelf. 5 Op een GOS draagt Gasunie het transport van aardgas over aan de regionale netbeheerder of aan grote industriële afnemers. De druk wordt verlaagd van 40 bar naar 8 bar. 6 Een afsluiterschema is een cluster van afsluiters. Op deze schema s kunnen 1 of meerdere gasstromen worden bestuurd. Op een dergelijk schema komen doorgaans meerdere leidingen samen. 7 Te vinden via de site: http://www.gasunie.nl/gasunie-aan-het-werk/beheer-onderhoud. 7
Omdat de stations en afsluiterschema s het einde van hun technische levensduur naderen, worden deze grotendeels gerenoveerd. Deze renovatie bestaat voor een groot deel uit het vervangen van oude materialen en onderdelen (die wel 50 jaar of ouder kunnen zijn) voor nieuwe. Waar nodig wordt het huidige technische ontwerp aangepast. Renovatie vindt plaatst om een veilig en betrouwbaar gastransport te kunnen blijven waarborgen. De werkzaamheden (zie hiervoor paragraaf 2.2) zullen, zoals in figuur 2 weergegeven, in het hele land plaatsvinden gedurende het gehele jaar. Het gaat om circa 2.800 afsluiterschema s, 80 meet- en regelstations en 1.000 gasontvangstations die gerenoveerd moeten worden. Dit zal zo n 15 tot 20 jaar in beslag nemen. Figuur 2: locaties waar werkzaamheden worden uitgevoerd 8
2.2 De werkzaamheden Het GNIP-project kan in drie hoofdcategorieën worden onderscheiden, te weten: 1. renovatie van de afsluiterschema s; 2. renovatie van de meet- en regelstations; 3. renovatie van de gasontvangstations. 2.2.1 Werkzaamheden per hoofdcategorie Hieronder worden de werkzaamheden per hoofdcategorie beschreven. Deze informatie is afkomstig van de websites van Gasunie. 8 Na deze beschrijving komt een uitgebreide lijst van werkzaamheden die worden uitgevoerd ten behoeve van de renovatie. Ad 1. Renovatie van de afsluiterschema s De schema s worden over het algemeen in zijn geheel vervangen. Het vervangen van het schema neemt maximaal 1 week in beslag. De voorbereidende werkzaamheden (kappen van bomen, graven, ect.) nemen een aantal weken in beslag. Er wordt een bouwplaats ingericht, er worden voorzieningen getroffen om het aardgastransport langs andere leidingen om te leiden en daar waar nodig wordt aardgas afgeblazen om de leiding drukloos en vrij van aardgas te maken. Dit is nodig om veilig te kunnen werken. Verder wordt het oude schema uit de grond verwijderd en een nieuw schema wordt teruggeplaatst en aangesloten op het netwerk. Per keer zal worden gewerkt aan één bepaald tracé van een leiding, waardoor meerdere schema s kunnen worden vervangen. Daarnaast wordt er naar gestreefd om de hoeveelheid mensen en materiaal op een locatie te beperken. Daarom vindt de prefabricage buiten de locatie plaats. Afsluiters worden bijvoorbeeld kant-en-klaar naar de locatie gebracht. Figuur 3 geeft een indruk van een afsluiterschema, voordat deze in de grond wordt geplaatst. Figuur 3: Bovengronds aanzicht afsluiterschema 8 http://www.gasunie.nl/gasunie-aan-het-werk/beheer-onderhoud en http://www.gasunietransportservices.nl/transportinformatie/onderhoud-transportsysteem/renovatie-regionaalgastransportnet-gnip (te downloaden presentatie informatiedagen industries 2013-GNIP) 9
Ad 2. Renovatie van de meet- en regelstations De meet- en regelstations worden, op het bestaande gebouw en de odorantinstallatie na, in zijn geheel vervangen of deels gerenoveerd. Per station nemen de uitvoerende werkzaamheden circa 4/5 maanden in beslag. Om veilig te kunnen werken wordt het station volledig drukloos en vrij van aardgas gemaakt. Omdat het gastransport door moet gaan wordt op het station een tijdelijke installatie gebouwd, die de functie van de bestaande installatie overneemt. Vervolgens wordt de bestaande installatie afgebroken (m.u.v. het gebouw) en een nieuwe geplaatst en aangesloten op het netwerk. Hoe een meet-en regelstation eruit ziet is weergegeven in de figuren 4 en 5. Figuur 4: Vooraanzichten van een M&R 10
Ad 3. Renovatie van de gasontvangstations Figuur 5: Bovenaanzicht M&R De werkzaamheden aan de gasontvangstations beperken zich tot de gasvoerende installaties en de leidingen. Het gebouw blijft staan. Per station zullen de werkzaamheden 4-6 weken duren, exclusief voorbereidende werkzaamheden. Ook hier geldt dat het station vrij van aardgas wordt gemaakt om veilig te kunnen werken. Tijdens de werkzaamheden wordt een mobiel gasontvangstation ingezet, zodat de gaslevering wordt gegarandeerd. Waar mogelijk zal is, vervanging plaatsvinden in periodes dat het gasontvangstation niet wordt gebruikt, zoals in de zomer of bij een onderhoudsstop van een aangesloten bedrijf. Naast vervangen zullen enkele gasontvangstations worden verplaatst of uit bedrijf worden genomen. Figuur 6: Vooraanzicht GOS 11
2.2.2 Uitgebreide lijst van werkzaamheden Het renoveren van diverse afsluiterschema s op een leidingtracé, het renoveren van een meet- en regelstation en het renoveren van een gasontvangstation zijn steeds op zichzelf staande projecten. De werkzaamheden die moeten worden uitgevoerd zijn mede afhankelijk van de locatie van een afsluiterschema of station. De volgende werkzaamheden (in willekeurige volgorde) zullen naar verwachting regelmatig moeten worden uitgevoerd: inrichten van een bouwplaats (grondbewerking, plaatsen bouwketen met bijbehorende voorzieningen zoals lichtmasten, opstelplaats voor materialen en parkeerplaatsen): afblazen van aardgas om de leiding drukloos en vrij van aardgas te maken; realiseren van een bouw - c.q.werkput; bemaling van de bouwputten (onttrekken) en lozen van grondwater; Kappen en/of verwijderen van bomen en andere houtopstanden; tijdelijk dempen van sloten of plaatsen van damwanden en/of duikers om de locatie te kunnen bereiken (geldt met name voor de afsluiterschema s); aanleg tijdelijke toegangswegen of tijdelijke weg voor doorgaand verkeer; aanvoer van materieel en materiaal ter plaatse van de locatie (zoals geprefabriceerde afsluiterschema s); laswerkzaamheden om de leidingen weer met elkaar te verbinden. 2.3 (Mogelijke) inbreuken van deze werkzaamheden op (beschermde) dier- en plantensoorten. De vragen die aan de orde komen zijn: 1. Kunnen de bovengenoemde (regelmatig) voorkomende werkzaamheden tot een inbreuk op (beschermde) dier- en plantensoort leiden; 2. zo ja, welke inbreuken zijn dit; en 3. is dan sprake van een overtreding van de Ffw. De locatie waar de werkzaamheden worden verricht speelt een belangrijke rol of bij de vraag of de werkzaamheden, genoemd in subparagraaf 2.2.2, leiden tot een inbreuk op (beschermde) dier- en plantensoorten. De locaties waar de werkzaamheden plaatsvinden zijn verspreid over het gehele land (zie figuur 2). Er zijn locaties die zich midden in agrarisch gebied of midden in een stad of dorp bevinden. Er zijn ook locaties die in of aan de rand van een Natura 2000 gebied of een EHS-gebied liggen. Niet bij alle locaties zal sprake zijn van mogelijke inbreuk op dier- en plantensoorten. Wanneer is eigenlijk sprake van inbreuk op de dier- en plantensoorten? In mijn ogen is sprake van inbreuk als de werkzaamheden een negatief effect hebben op de aanwezige dier- en plantensoorten, rekening houdend met de verboden uit de Ffw. 12
In de hierna volgende subparagrafen komen de relevante verboden uit de Ffw en de mogelijke inbreuken op (beschermde) dier- en plantensoorten per werkzaamheid, zoals beschreven in subparagraaf 2.2.2, aan de orde. 2.3.1 De relevante verboden uit de Ffw In de artikelen 8 tot en met 18 Ffw staan de verboden. De belangrijkste verbodsbepalingen waar Gasunie gezien de aard van de werkzaamheden, die worden uitgevoerd in het kader van het GNIPproject - mee te maken krijgt, zijn de verboden in de artikelen 8 tot en met 12 Ffw. Deze verboden staan in het onderstaande tekstkader. Alleen met een ontheffing of vrijstelling kan van deze verboden worden afgeweken (zie hiervoor subparagraaf 2.4.1). Artikel 8 Het is verboden planten, behorende tot een beschermde inheemse plantensoort, te plukken, te verzamelen, af te snijden, uit te steken, te vernielen, te beschadigen, te ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats te verwijderen. Artikel 9 Het is verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen. Artikel 10 Het is verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten. Artikel 11 Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren. Artikel 12 Het is verboden eieren van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te zoeken, te rapen, uit het nest te nemen, te beschadigen of te vernielen. De bovengenoemde verboden zijn voor het grootste gedeelte geïmplementeerd vanuit de Vogel- 9 en Habitatrichtlijn 10. Deze nationale verboden zijn echter op onderdelen strenger geformuleerd dan de verboden in deze richtlijnen. Zo ontbreekt in de artikelen 8, 9 en 12 van de Ffw het woord opzettelijk en wordt in artikel 10 het verbod tot het opzettelijk verontrusten van beschermde inheemse diersoorten, als het gaat om vogels, niet beperkt tot de situaties waarin het verontrusten van wezenlijke invloed is. Artikel 11 Ffw is strenger ten opzichte van de Vogelrichtlijn, doordat het woord opzettelijk niet is overgenomen. De achtergrond van het niet opnemen van het woord opzettelijk ligt in de systematiek van de Wet op de economische delicten. Als opzettelijk in de verbodsbepalingen was opgenomen dan zou schendig van de verbodsbepalingen uitsluitend strafbaar zijn als misdrijf en het Openbaar Ministerie zou dan elke keer moeten bewijzen dat sprake is van opzettelijk handelen. 11 9 Artikel 5 van de Vogelrichtlijn (Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009). 10 Artikelen 12 en 13 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992). 11 Stb. 2004, 501, p 15. 13
2.3.2 Mogelijke inbreuken op (beschermde) dier- en plantensoorten Hieronder worden de werkzaamheden die regelmatig worden uitgevoerd in het kader van een project nader uitgelegd en de mogelijke inbreuken op (beschermde) dier- en plantensoorten komen aan de orde. Ik heb hierbij onder meer gebruik gemaakt van de informatie uit het rapport Effectenindicator soorten: gebruikshandleiding 12 (hierna: gebruikshandleiding). Inrichten van een bouwplaats Voordat tot uitvoering van de renovatiewerkzaamheden wordt overgegaan, wordt bij het te renoveren leidingdeel een tijdelijk bouwplaats ingericht. De inrichting van een bouwplaats bestaat vaak uit het plaatsen van bouwketen met bijbehorende voorzieningen, waaronder lichtmasten, het realiseren van parkeerplaatsen, en ruimte voor het opslaan van materiaal. De werkzaamheden in het kader van het GNIP-project worden gedurende het gehele jaar uitgevoerd, dus ook in de winterperiode, waarbij gebruik zal worden gemaakt van kunstmatige verlichting. Uit de gebruikshandleiding blijkt dat het gebruiken van kunstmatige verlichting kan leiden tot verstoring van het normale gedrag van bepaalde (beschermde) soorten. Zo kunnen schemer- en nachtactieve dieren last krijgen van de kunstmatige verlichting, doordat zij worden aangetrokken of verdreven worden door de lichtbron, zoals bij vleermuizen 13. Afhankelijk van het gebied waar de werkzaamheden worden uitgevoerd en de locatie waar de bouwplaats wordt ingericht, moet rekening gehouden worden met aanwezige beschermde plant- en diersoorten. Een ander effect dat genoemd wordt in de gebruikshandleiding is dat het plaatsen van tijdelijke bouwwerken een schadelijk effect kan hebben op beschermde soorten door verlies van leefgebied. 14 Afblazen van aardgas Om veilig te kunnen werken aan een afsluiterschema of station zal deze drukloos en vrij van aardgas moeten worden gemaakt. Dit gebeurt door middel van afblazen van aardgas. Bij het afblazen van aardgas komt, naast gas, geluid vrij. Het aantal decibel dat vrij komt is maximaal 144 db(a) bij de bron. Op 1 meter afstand gaat daar gemiddeld 11 db(a) vanaf en daarna 6 db(a) per afstandsverdubbelling. Dit betekent dat op een afstand van 128 meter van de bron nog altijd sprake is van een geluidsemissie van 91 db(a). Uit het rapport Effecten van geluid op wilde soorten implicaties voor soorten betrokken bij de aanwijzing van Natura 2000 gebieden, geschreven in opdracht van het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: LNV) 15, blijkt dat geluid tot op een grote afstand van de geluidsbron effect kan hebben op in het wild levende soorten. Hoewel het rapport geschreven is ten behoeve van de effecten op soorten in de Natura 2000 12 Broekmeyer e.a, Effectenindicator soorten: gebruikshandleiding 2013. 13 The Royal Commission on Environmental Pollution, Artificial Light in the Environment 2009; De Molenaar, Lichtbelasting. Overzicht van de effecten op mens en dier 2003. 14 Broekmeyer e.a, Effectenindicator soorten: gebruikshandleiding 2013, p. 43. 15 Kleijn, Effecten van geluid op wilde soorten implicaties voor soorten betrokken bij de aanwijzing van Natura 2000 gebieden 2008. 14
gebieden, kan het rapport naar mijn mening ook voor situaties buiten de Natura 2000 gebieden gebruikt worden. Verstoring door geluid kan leiden tot stress of vluchtgedrag van individuele soorten, wat weer leidt tot het verlaten van het leefgebied, verkleinen van het leefgebied of afname van het voortplantingsproces van een soort. 16 Realiseren van een bouw- c.q. werkput De leidingdelen die worden gerenoveerd liggen in de meeste gevallen in de grond op een diepte van gemiddeld 2 meter onder het maaiveld. Om de werkzaamheden te kunnen uitvoeren moeten de leidingdelen eerst vrijgegraven worden, waardoor een bouw- c.q. werkput ontstaat. Soms moet, afhankelijk van de omvang en de ondergrond, een bouwput versterkt worden met damwanden. Afhankelijk van de locatie en de omvang van de werkzaamheden kunnen deze een negatief effect hebben op de aanwezige flora- en fauna. Machines die voor de werkzaamheden worden gebruikt maken geluid en veroorzaken trillingen. Ook het plaatsen van damwanden kan trillingen veroorzaken. Trillingen kunnen volgens de gebruikshandleiding leiden tot verstoring van het natuurlijke gedrag van soorten. Het kan er toe leiden dat soorten tijdelijk of permanent worden verdreven uit hun leefgebied. 17 Bemaling (onttrekken) en lozen van grondwater In de bouw- c.q. werkput moet onder droge condities worden gewerkt. Om dit te bereiken vindt er bemaling plaats. Bij bemaling wordt grondwater onttrokken aan de bodem. Een effect van bemaling kan zijn dat tijdelijke verlaging van de grondwaterstand plaatsvindt, wat mogelijk weer kan leiden tot verdroging, wat weer negatieve uitwerking kan hebben op dier- en plantensoorten die afhankelijk zijn van natte omstandigheden. De gebruikshandleiding stelt, als het gaat om lozen buiten inrichting op bodem of riolering 18, dat schadelijk effecten mogelijk zijn bij lozing op het oppervlaktewater op vissen en dieren afhankelijk van het aquatisch 19 milieu; bij lozen op de bodem met name op planten. Verder stelt de gebruikershandleiding, dat bij het lozen van water op een oppervlaktewaterlichaam 20 tijdelijk het waterniveau van het waterlichaam kan veranderen met negatieve effecten op vissen, reptielen en amfibieën. Ook een verschil in kwaliteit tussen het water dat geloosd wordt en het ontvangende water kan een negatief effect hebben. 21 Bij een proefbronnering 22 zijn volgens de gebruikershandleiding geen schadelijke negatieve effecten te verwachten. 16 Broekmeyer e.a, Effectenindicator soorten: gebruikshandleiding 2013, p. 40. 17 Broekmeyer e.a, Effectenindicator soorten: gebruikshandleiding 2013, p. 63 18 Broekmeyer e.a, Effectenindicator soorten: gebruikshandleiding 2013, p. 43 19 Aquatisch: behorend tot het water als leefmilieu / dieren die direct afhankelijk van water zijn (gevonden op: http://nl.wikipedia.org/wiki/aquatisch 20 Oppervlaktewaterlichaam: Samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water, met de daarin aanwezige stoffen, alsmede de bijbehorende bodem, oevers en, voor zover uitdrukkelijk aangewezen krachtens deze wet, drogere oevergebieden, alsmede flora en fauna (artikel 1.1, 1 e lid Waterwet). 21 Broekmeyer e.a, Effectenindicator soorten: gebruikshandleiding 2013, p. 56 22 Een proefbronnering is een tijdelijke grondwateronttrekking, waarmee de kwaliteit van het grondwater wordt bepaald en/of het effect op de grondwaterstand en grondwaterstroming wordt gemeten. 15
Kappen en/of verwijderen van bomen en andere houtopstanden Om een bouwplaats te kunnen realiseren of een bouwplaats te kunnen bereiken moeten er (soms) bomen worden gekapt of struiken verwijderd worden. Zoals vermeld worden de projecten, in het kader van GNIP, gedurende het gehele jaar uitgevoerd. Dit betekent dat ook het kappen van bomen en/of verwijderen van andere houtopstanden het gehele jaar kan plaatsvinden. Het kappen of verwijderen kan leiden tot schadelijke effecten voor (beschermde) soorten die in de bomen of in de struiken vaste rust en verblijfplaatsen hebben, bijvoorbeeld nesten van vogels of verblijven van vleermuizen. Als het gaat om vleermuizen dient ook rekening gehouden te worden met de functie van het te kappen gebied als migratieroute of foerageergebied. 23 Tijdelijk dempen van sloten of plaatsen van damwanden en/of duikers om de locatie te kunnen bereiken Bij het inrichten of toegankelijk maken van een bouwplaats kan het voorkomen, dat daarvoor tijdelijk sloten gedempt moeten worden. Ook komt het voor dat, in dat kader, damwanden en duikers worden geplaatst. Het tijdelijke dempen van sloten heeft tot gevolg dat het leefgebied van een (beschermde) soort tijdelijk verloren gaat. Het plaatsen van damwanden kan zorgen voor trillingen die verstorend zijn voor de in het water levende fauna. Het aanleggen en na afronding van de renovatie weer verwijderen van damwanden en duikers kan voorts negatieve effecten hebben op (beschermde) soorten via verstoring door geluid en/of licht. 24 Hetzelfde geldt voor het plaatsen van een duiker. Bij een project in Weesp moest Gasunie bij het plaatsen van een duiker rekening houden met de eiklompen en de larven van de heikikker en rugstreeppad. Deze moesten door een deskundige weggevangen worden en direct worden uitgezet in een dichtbij gelegen sloot. Aanleg van een tijdelijke toegangsweg De meeste afsluiterschema s zijn moeilijk te bereiken. Vaak moet - om de locatie van de afsluiterschema s te kunnen bereiken - een tijdelijke toegangsweg worden aangelegd. Deze toegangsweg kan bestaan uit over dwars aangebrachte draglineschotten, al dan niet op de grond of op een zandbaan aangebracht. Uit eigen werkervaring weet ik dat Gasunie hierbij soms te maken krijgt met beschermde dier- en plantensoorten. In Rotterdam werd bijvoorbeeld een tijdelijke toegangsweg aangelegd op een locatie waar groenknolorchis (een beschermde plantsoort) aanwezig was en in Weesp moest rekening gehouden worden met de aanwezigheid van ringslangen, heikikkers en de rugstreeppad (beschermde diersoorten). Aanvoer van materieel en materiaal Het gebruik van vrachtwagens om materieel en materiaal ter plaatse te brengen, kan indirect effect hebben op beschermde soorten. In het hiervoor genoemde project in Weesp moest een tijdelijke toegangsweg worden aangelegd. In het gebied waren beschermde diersoorten aanwezig. Het gebruik 23 Broekmeyer e.a, Effectenindicator soorten: gebruikshandleiding 2013, p. 45. 24 Broekmeyer e.a, Effectenindicator soorten: gebruikshandleiding 2013, p. 32 16
van vrachtwagens in dit gebied zou er toe kunnen leiden dat deze diersoorten gedood worden of gewond raken. Laswerkzaamheden om de leidingen weer met elkaar te verbinden Nadat de renovatie is uitgevoerd moeten de leidingdelen weer op elkaar worden aangesloten. Dit gebeurt door middel van lassen. In de winterperiode wordt bij de uitvoering van de werkzaamheden voor een deel van de dag bij kunstlicht gewerkt, waaronder ook bij de laswerkzaamheden. Zoals beschreven bij het inrichten van een bouwplaats kan gebruik van kunstmatige verlichting een verstorend heeft hebben op beschermde plant- en diersoorten. 2.3.3 Conclusie De conclusie van bovenstaande is dan ook dat de diverse werkzaamheden die Gasunie uitvoert in het kader van het GNIP-project zeker tot een inbreuk op (beschermde) dier- en plantensoorten kan leiden en dus kunnen conflicteren met de verbodsbepalingen van artikel 8 tot en met 12 Ffw. 17
2.4. Leent een gedragscode zich voor beperking van deze inbreuken op de beschermde soorten. In deze paragraaf wordt de vraag beantwoord of vrijstelling kan worden verkregen van de verbodsbepalingen opgenomen in de Ffw (zie tekstkader subparagraaf 2.3.1) indien de werkzaamheden, genoemd in subparagraaf 2.3.2, worden uitgevoerd conform een (eigen) goedgekeurde gedragscode. Er wordt in het navolgende aandacht besteed aan de betrokken wet- en regelgeving en jurisprudentie in samenhang met het GNIP-project. Het gaat hierbij om complexe materie. In de tekstkaders staan de verschillende artikelen en daaronder worden de artikelen nader uitgewerkt. 2.4.1. Vrijstelling op grond van een goedgekeurde gedragscode het juridisch kader In het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten 25 (hierna: Vrijstellingsbesluit) zijn de vrijstellingsmogelijkheden en de belangen, op basis waarvan vrijstelling en ontheffing van de verboden van de Ffw mogelijk zijn, opgenomen. Sinds 23 januari 2005, via het wijzigingsbesluit van het Vrijstellingsbesluit van 10 september 2004 26, bestaat de mogelijkheid om vrijstelling te verkrijgen van enkele verboden in de Ffw, door te werken conform een goedgekeurde gedragscode (artikel 16b Vrijstellingsbesluit). Uit de nota van toelichting 27 bij het Vrijstellingsbesluit blijkt dat de wetgever met deze nieuwe vrijstelling heeft beoogd de toepassing van de Ffw te vereenvoudigen zonder dat hiermee het belang van de instandhouding van (beschermde) soorten in het gedrang komt en afbreuk wordt gedaan aan de gestelde kaders uit de Vogel- en Habitatrichtlijn. De landbouw-, de bosbouw- en de bouwsector hadden namelijk aangegeven, dat de oorspronkelijke vrijstellingen onvoldoende ruimte boden om bestaande activiteiten in het kader van beheer, gebruik, onderhoud en ruimtelijke inrichting en ontwikkeling uit te oefenen. Veel werkzaamheden zouden niet meer kunnen worden uitgevoerd. Om aan deze bezwaren tegemoet te komen heeft de wetgever het Vrijstellingsbesluit gewijzigd. De basis voor het verlenen van vrijstelling van de verboden uit de Ffw is terug te vinden in de Ffw zelf. Op grond van artikel 75 Ffw kan van de verbodsbepalingen die in de wet staan (de artikelen 8 tot en met 18 Ffw) onder voorwaarden ontheffing of vrijstelling worden verleend. De belangrijkste bepalingen uit artikel 75 staan in onderstaand tekstkader. Voor de duidelijkheid: als vrijstelling van de verbodsbepalingen mogelijk is, dan hoeft geen ontheffing meer te worden aangevraagd. Is vrijstelling niet mogelijk dan moet ontheffing worden aangevraagd. 25 Besluit van 28 november 2000, Stb. 2000, 525, laatstelijk gewijzigd 30 november 2012, Stb. 2012, 615. 26 Stb. 2004, 501. 27 Stb. 2004, 501, p. 13 18
Artikel 75 Ffw 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden. 2... 3... 4.... 5. Vrijstellingen en ontheffingen worden tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. 6. Onverminderd het vijfde lid, worden voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat: a. ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten; b. teneinde het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal van bij die maatregel aan te wijzen soorten te vangen, te plukken of in bezit te hebben of, c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen. 7... Artikel 75, 1 e lid verwijst naar een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). Deze AMvB is het hiervoor genoemde Vrijstellingsbesluit. Ten aanzien van het verlenen van vrijstelling of ontheffing worden in artikel 75 twee soorten beschermingsregimes onderscheiden, te weten: 1. Een strikt beschermingsregime voor soorten uit bijlage IV van de Habitatrichtlijn, bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit en voor vogels als bedoeld in artikel 4, 1 e lid, onder b, van de Ffw 28. Vrijstelling of ontheffing wordt slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort, er geen andere bevredigende oplossing bestaat en het gaat om één van de belangen zoals beschreven in artikel 75, 6 e lid, onder a t/m c, Ffw; 2. Een basisbeschermingsregime voor de overige beschermde inheemse en uitheemse dier- en plantensoorten. Hierbij geldt dat alleen vrijstelling of ontheffing wordt verleend als geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort (artikel 75, lid 5 Ffw). Het verschil tussen beide beschermingsregimes is terug te vinden in het Vrijstellingsbesluit waar het gaat over de verschillende vrijstellingsmogelijkheden en de belangen op grond waarvan ontheffing wordt verleend. Bij het vragen om vrijstelling of ontheffing dient dan ook te worden aangetoond dat met de uit te voeren werkzaamheden geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de aanwezige soorten. Bij de strikt beschermde soorten moet daarnaast worden aangetoond, dat er geen andere bevredigende oplossing is en ten minste één van de belangen beschreven in artikel 75, 6 e lid, onder a tot en met c, Ffw wordt gediend. 28 Het gaat dan om alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels genoemd in artikel 4 van het Besluit aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet. 19
Zoals hierboven genoemd staat in artikel 16b van het Vrijstellingsbesluit de mogelijkheid beschreven van het verkrijgen van vrijstelling van de verboden in de artikelen 8 tot en met 12 Ffw als aantoonbaar gewerkt wordt conform een goedgekeurde gedragscode. Het tweede lid, onder b, van dit artikel bepaalt dat van deze verboden in de Ffw voor overige beschermde inheemse dier- en plantensoorten vrijstelling verkregen wordt als aantoonbaar gewerkt wordt conform een door de Minister van Economische Zaken goedgekeurde gedragscode (zie onderstaand tekstkader). Artikel 16b Vrijstellingsbesluit 1. De verboden, bedoeld in de artikelen 8 tot en met 12 van de wet, gelden niet bij: a. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer of onderhoud van vaarwegen, watergangen, waterkeringen, oevers, vliegvelden, wegen, spoorwegen en bermen en in het kader van natuurbeheer; b. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer of onderhoud in de landbouw en de bosbouw; c. bestendig gebruik; d. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting. 2. De vrijstellingen, bedoeld in het eerste lid, gelden ten aanzien van in het wild levende dieren en planten behorende tot: a. bij ministeriële regeling aangewezen beschermde inheemse dier- en plantensoorten; b. overige beschermde inheemse dier- en plantensoorten, mits de werkzaamheden en het gebruik aantoonbaar plaatsvinden overeenkomstig een door Onze Minister goedgekeurde gedragscode. 3. In afwijking van het tweede lid, onderdeel b, gelden de vrijstellingen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b en c, voor wat betreft artikel 10 van de wet niet ten aanzien van de soorten, genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en in bijlage 1 bij dit besluit. 4. In afwijking van het tweede lid, onderdeel b, geldt de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, niet ten aanzien van de soorten, genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en in bijlage 1 bij dit besluit. 5. Bij de in het tweede lid bedoelde ministeriële regeling worden niet aangewezen vogelsoorten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de wet en soorten, die genoemd worden in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en in bijlage 1 bij dit besluit. Om het artikel goed te begrijpen is het naar mijn mening van belang om een aantal bepalingen uit het artikel nader uit te werken, te weten: a. voor welke verboden geldt de vrijstelling; b. voor welke categorieën van werkzaamheden geldt deze vrijstelling, inclusief de uitzonderingen; c. voor welke soorten dier- en plantensoorten geldt de vrijstelling. Ad a: voor welke verboden geldt de vrijstelling Het gaat volgens het eerste lid om de verboden als bedoeld in de artikelen 8 tot en met 12 Ffw. Zoals uit subparagraaf 2.3.2 blijkt kunnen de werkzaamheden die Gasunie uitvoert in het kader van het GNIP-project conflicteren met deze artikelen. Ad b: voor welke categorieën van werkzaamheden geldt de vrijstelling Het eerste lid schrijft voor, dat vrijstelling slechts wordt verleend wanneer sprake is van één van de volgende categorieën van werkzaamheden: 20
werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud (sub a en b); bestendig gebruik (sub c); werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting (sub d). Uit de nota van toelichting 29 bij het Vrijstellingsbesluit blijkt dat het bij bestendig beheer en onderhoud gaat om het voorzetten van de bestaande praktijk. Voorbeelden die genoemd worden zijn: het maaien van bermen in het kader van verkeersveiligheid, beheer van waterlopen in het kader van de keur. Bij bestendig gebruik gaat het om sinds langere tijd ondernemen van activiteiten, die samenhangen met de landschappelijke kwaliteiten van een bepaald gebied en ingepast zijn door de beheerder of eigenaar van het gebied of inpasbaar zijn. Voorbeelden die de nota van toelichting vermeldt zijn: kamperen op speciaal daarvoor bestemde plekken, evenementen op speciaal daarvoor bestemde terreinen. Daarnaast noemt de nota van toelichting bij het Vrijstellingsbesluit enkele criteria om te kunnen beoordelen of het beheer, gebruik en onderhoud als bestendig kunnen worden aangemerkt. De nota van toelichting stelt: Om te kunnen beoordelen of beheer, gebruik en onderhoud bestendig is dient de aard van de activiteiten en middelen in ogenschouw worden genomen, alsmede het tijdstip, de frequentie en de schaal waarop de activiteiten worden ondernomen. Het betreft regelmatig terugkerend beheer, gebruik of onderhoud dat al langere tijd plaatsvindt zonder dat dit beheer, gebruik of onderhoud in de weg heeft gestaan aan de vestiging en het behoud van individuen van beschermde soorten in de gebieden waar het beheer, gebruik en onderhoud plaatsvindt. De activiteiten zijn gericht op het handhaven van de bestaande situatie, hetgeen bijvoorbeeld kan blijken uit een beheer- of onderhoudsplan. Wat onder werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting moet worden verstaan wordt niet expliciet beschreven in nota van toelichting. Deze noemt dat deze vrijstelling ziet op vele gevallen, zoals de aanleg van wegen, bedrijventerreinen, woonwijken en bouw van een schuur of een verbouwing van een huis. Uit de brochure Buiten aan het werk? 30 van het toenmalige ministerie van LNV blijkt dat het kan gaan om een breed scala van grootschalige en kleinschalige activiteiten. Doorgaans gaat het om ingrijpende veranderingen die leiden tot een functieverandering of uiterlijke verandering van het gebied. Artikel 16b van het Vrijstellingsbesluit noemt twee uitzonderingen met betrekking tot de hiervoor genoemde vrijstelling van werken conform een goedgekeurde gedragscode. De eerste uitzondering is dat - wanneer het gaat om bestendig beheer of onderhoud in de landbouw of bosbouw of bestendig gebruik - geen vrijstelling kan worden verleend voor dier- en plantensoorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit, voor wat betreft het verbod in artikel 29 Stb. 2004, 501, p. 37 30 LNV-brochure Buiten aan het werk? Houd tijdig rekening met beschermde dieren en planten! 2010 21
10 van de Ffw. 31 De tweede uitzondering is, dat de vrijstelling niet geldt voor soorten genoemd in bijlage IV Habitatrichtlijn en in bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit, voor zover het gaat om activiteiten in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting. 32 M.a.w. er kan geen vrijstelling verleend worden voor werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting als het gaat om soorten die vallen onder het strikte beschermingsregime. Let op: vogels zijn niet genoemd in deze uitzondering. Hierop kom ik later in deze subparagraaf terug. Ad c: voor welke dier- en plantensoorten kan de vrijstelling gelden Artikel 16b, 2 e lid, onder b, van het Vrijstelingsbesluit stelt dat de vrijstelling geldt voor overige beschermde inheemse dier- en plantensoorten. Maar wat moet hieronder worden verstaan? Om hierop antwoord te kunnen geven moet eerst gekeken worden naar de soorten die vallen onder de in het tweede lid, onder sub a, genoemde ministeriële regeling. Deze ministeriële regeling betreft de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten 33. Artikel 1b, vierde lid, van deze regeling verwijst naar soorten genoemd in bijlage 4, behorend bij de regeling. In deze bijlage staan, zoals in de praktijk wordt genoemd, de tabel-1 soorten. Het gaat om soorten die in het algemeen voorkomen. De nota van toelichting bij het Vrijstellingsbesluit stelt, dat verlening van vrijstelling voor deze soorten geen afbreuk doet aan de gunstige staat van instandhouding van de soort. 34 Voor deze soorten geldt een algemene vrijstelling, hetgeen betekent dat voor deze soorten geen ontheffing hoeft te worden aangevraagd voor handelen in strijd met de verboden in de artikelen 8 tot en met 12 van de Ffw. Wel geldt voor deze (tabel 1-) soorten de algemene zorgplicht, die beschreven is in artikel 2 van de Ffw. Nu vaststaat wat de soorten zijn, die bij de ministeriële regeling zijn aangewezen, is de conclusie dat onder overige beschermde inheemse dier- en plantensoorten moet worden verstaan: de soorten genoemd in bijlage IV Habitatrichtlijn, genoemd in bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit (in de praktijk tabel 3- soorten genoemd) en alle andere inheemse dier- en plantensoorten die vallen onder artikel 4 van de Ffw (in de praktijk tabel 2-soorten genoemd). Al het voorgaande leidt tot het schema op de volgende pagina (schema 1). 31 artikel 16b, 3 e lid Vrijstellingsbesluit. 32 artikel 16b, 4 e lid Vrijstellingsbesluit. 33 Regeling van 5 maart 2002, Stcrt. 2002, 51, laatstelijk gewijzigd 25 juni 2014, Stcrt. 2014, 18306. 34 Stb. 2004, 501, pagina 36. 22
Schema 1: Vrijstellingen van de verboden van de artikelen 8 t/m 12 Flora- en Faunawet op basis van de wettelijke regels Categorie Tabel 1-soorten Tabel 2-soorten Tabel 3-soorten Bestendig beheer en onderhoud van vaarwegen, watergangen, waterkeringen, oevers, vliegvelden, wegen, spoorwegen en bermen en bestending beheer en onderhoud in het kader van natuurbeheer Algemene vrijstelling Vrijstelling bij werken conform goedgekeurde gedragscode Vrijstelling bij werken conform goedgekeurde gedragscode Bestendig beheer en onderhoud in de landbouw en bosbouw Algemene vrijstelling Vrijstelling bij werken conform goedgekeurde gedragscode Vrijstelling bij werken conform goedgekeurde gedragscode, tenzij sprake is van verbod in de zin van artikel 10 Flora- en faunawet Bestendig gebruik Algemene vrijstelling Vrijstelling bij werken conform goedgekeurde gedragscode Vrijstelling bij werken conform goedgekeurde gedragscode, tenzij sprake is van verbod in de zin van artikel 10 Flora- en faunawet Ruimtelijke ontwikkeling en inrichting Algemene vrijstelling Vrijstelling bij werken conform goedgekeurde gedragscode Geen vrijstelling mogelijk, dus ontheffing noodzakelijk 23
Wat opvalt in wettelijke regelingen en daarmee in schema 1 is, dat er geen afzonderlijke regeling is met betrekking tot vogels. Op grond van artikel 4, 1 e lid, onder b van de Ffw worden alle van nature op het Europees grondgebied (van de lidstaten) voorkomende vogels, behoudens een aantal uitzonderingen, gekwalificeerd als beschermde inheemse diersoort. In bijlage IV van de Habitatrichtlijn en bijlage I van het Vrijstellingsbesluit komen geen vogelsoorten voor. Hetzelfde geldt voor tabel 1-soorten (op grond van artikel 16b, 5 e lid, van het Vrijstellingsbesluit). Er is al geconstateerd dat vogels behoren tot de overige beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in het tweede lid, onder b, van artikel 16b van het Vrijstelingsbesluit. Dit roept de volgende vraag op: moeten vogels dan gekwalificeerd worden als tabel 2- soorten, waarvoor een vrijstelling geldt van de verboden van de artikelen 8 tot 12 Ffw, indien gewerkt wordt conform een goedgekeurde gedragscode? Antwoord op deze vraag is impliciet terug te vinden in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (ABRvS) van 30 juni 2010 35 over het besluit, waarmee de toenmalige minister van LNV de gedragscode van de Unie van Waterschappen, heeft goedgekeurd. De ABRvS heeft in deze zaak de vraag beantwoord, of de bepalingen in het Vrijstellingsbesluit over de gedragscode in strijd zijn met de Vogel- en Habitatrichtlijn. In rechtsoverweging 2.5.4 heeft de ABRvS bepaald, dat onderscheidt gemaakt moet worden tussen de typen werkzaamheden en de belangen waarvoor die werkzaamheden uitgevoerd worden. Indien de werkzaamheden vallen onder één van de belangen genoemd in artikel 16, 1 e lid, Habitatrichtlijn of in artikel 9, 1 e lid, Vogelrichtlijn 36 - op grond waarvan afgeweken mag worden van in de richtlijnen neergelegde beschermingsregimes - dan is geen sprake van strijd met die richtlijnen. In deze zaak handelde het om twee categorieën van werkzaamheden, te weten: - uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud van vaarwegen, watergangen, waterkeringen, oevers, vliegvelden, wegen, spoorwegen en bermen en bestending beheer en onderhoud in het kader van natuurbeheer (artikel 16,1 e lid, aanhef onder a, Vrijstellingsbesluit); en - uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting (artikel 16b, 1 e lid, aanhef onder d, Vrijstellingsbesluit). 35 ABRvS 30 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM9649 36 in artikel 16, 1 e lid Habitatrichtlijn en in artikel 9, 1 e lid Vogelrichtlijn staan de belangen op grond waarvan lidstaten en daarmee ook de inwoners van de lidstaten mogen afwijken van de verbodsbepalingen in de genoemde richtlijnen 24