Advies inzake het ontwerp van het besluit (het "Ontwerpbesluit") tot aanpassing

Advies inzake het ontwerp van het besluit (het "Ontwerpbesluit") tot aanpassing van het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft (het "Vrijstellingsbesluit") 6 december 2011 secretaris - mr. C. Heck-Vink - Postbus 16020-2500 BA Den Haag - tel. 070-3307139 - fax. 070-3624568 - c.heck@knb.nl

Van: Heck, Corrie Verzonden: dinsdag 6 december 2011 21:49 Aan: 'postbus@eerstekamer.nl'; De heer A.P.C. van Dijck; De heer B.A.M. Braakhuis; De heer E. Dijkgraaf; De heer E. Irrgang; De heer F. Bashir; De heer J.J.G. van Bemmel; De heer J.L. Spekman; De heer K. Verhoeven; De heer M.E. Huizing; De heer M.G.J. Harbers; De heer P.H. Omtzigt; De heer P.M.M. Heijnen; De heer R.A. van Vliet; De heer R.H.A. Plasterk; De heer R.W. Knops; De heer V.A. Groot; De heer W. Koolmees; Mevrouw C.J. Schouten; Mevrouw H. Neppérus; Mevrouw I. Dezentjé Hamming-Bluemink; Mevrouw J.C.M. Sap; Mevrouw M.L. Thieme; Mevrouw P.J.M.G. Blanksma-van den Heuvel CC: 'Meeuwen van A.' Onderwerp: advies inzake Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft (voorhang) t.b.v. EK en TK (procedurevergadering van 7 december 2011) Bericht voor de leden van de vaste commissies voor Financiën van de Eerste en de Tweede Kamer Geachte dames en heren, De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht over het ontwerp van het besluit tot aanpassing van het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft. De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u het advies hierbij aan te bieden en verzoeken u de inhoud bij de bespreking van het Ontwerpbesluit te betrekken. Namens de beide beroepsorganisaties, Met vriendelijke groet, Corrie Heck, secretaris Gecombineerde Commissie mr. C. Heck-Vink Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Notarieel Juridisch Bureau Postbus 16020 2500 BA 's-gravenhage Tel. +31 (0)70 330 71 39 Fax +31 (0)70 363 45 68 E-mail: c.heck@knb.nl

Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie inzake het ontwerp van het besluit (het "Ontwerpbesluit") tot aanpassing van het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft (het "Vrijstellingsbesluit") 1. SAMENVATTING De Gecombineerde Commissie doet in dit advies vier voorstellen voor technische verbeteringen van het Ontwerpbesluit. Die voorstellen hebben betrekking op de volgende onderdelen. In art. 2 lid 1 onderdeel d, aanhef, dient "onvoorwaardelijk" te vervallen, terwijl de toelichting op art. 2 lid 1 onder d moet worden uitgebreid. Art. 2 lid 1 onderdeel d, derde subonderdeel moet in verschillende opzichten worden aangepast. Aan art. 2 lid 1 onderdeel e moet een nieuw onderdeel worden toegevoegd. Onduidelijkheden in artikel 2 lid 5 moeten in de toelichting worden weggenomen, terwijl de vrijstelling zich overigens voor uitbreiding leent. De Gecombineerde Commissie heeft geprobeerd bij haar voorstellen aan te sluiten bij de tekst van het Ontwerpbesluit. 2. INLEIDING 2.1 Bij brief van 21 november 2011 heeft de minister van Financiën op grond van art. 5:81, eerste lid, Wft het Ontwerpbesluit aan beide Kamers van de Staten- 1

Generaal toegestuurd in het kader van de door de Wet voorziene voorhangprocedure. 2.2 De Gecombineerde Commissie richt zich op het bevorderen van goede en in de praktijk ook goed toepasbare wetgeving. Daaronder verstaat de Gecombineerde Commissie in de eerste plaats wetgeving die niet tot onnodige rechtsonzekerheid kan leiden. Het is op dit laatste punt dat de Gecombineerde Commissie meent dat het Ontwerpbesluit en de toelichting een aantal technische onvolkomenheden inhoudt, waarvan zij meent dat het wenselijk is die te verbeteren voordat het Ontwerpbesluit aan de Raad van State wordt toegezonden voor advies. 2.3 De Gecombineerde Commissie meent dat het in dit geval extra belangrijk is die onvolkomenheden weg te nemen omdat (i) iedere onduidelijkheid over de vraag of er van een vrijstelling gebruik gemaakt kan worden ertoe leidt dat de bewuste vrijstelling een dode letter blijft omdat partijen mede gelet op de wijze waarop de biedplicht gehandhaafd wordt vanwege de zeer zwaarwegende gevolgen van een biedverplichting geen enkel risico zullen willen lopen en (ii) het Ontwerpbesluit mede tot stand is gekomen na overleg met de praktijk en juist mede beoogt een aantal bestaande onduidelijkheden die onder de thans bestaande regelgeving bestaan weg te nemen. 2.4 Voor volledigheid vermeldt de Gecombineerde Commissie dat zij ook zelf in het kader van de in de toelichting op het Ontwerpbesluit vermelde eerdere consultaties heeft gereageerd. Een aantal van de bij die gelegenheden gemaakte opmerkingen worden in het Ontwerpbesluit ondervangen. Dit advies heeft niet ten doel de opmerkingen die de Gecombineerde Commissie in het kader van die consultaties heeft gemaakt opnieuw onder de aandacht te brengen voor zover het niet gaat om technische aspecten. 2.5 Waar de Gecombineerde Commissie hierna verwijst naar leden of onderdelen van art. 2 Vrijstellingsbesluit doelt zij op de leden en onderdelen zoals die zouden luiden indien het Vrijstellingsbesluit overeenkomstig het Ontwerpbesluit wordt aangepast. 2

3. ART. 2 LID 1, ONDERDEEL C ART. 2 LID 1, ONDERDEEL D 3.1 De toelichting (1) vermeldt terecht dat het "in de praktijk gebruikelijk is dat degene die voornemens is een openbaar bod aan te kondigen of uit te brengen" niet alleen grootaandeelhouders polst, maar dat het ook gebruikelijk is de toegezegde steun schriftelijk vast te leggen in "irrevocabe undertakings". Eveneens terecht vermeldt de toelichting: "[D]ie toezeggingen zijn doorgaans voorwaardelijk van aard en gelden niet langer indien een derde een hoger bod uitbrengt dan het (aan te kondigen of uit te brengen) openbaar bod van de bieder" (2). Het Ontwerpbesluit beoogt deze praktijk te faciliteren door de onzekerheid weg te nemen of het aangaan van dergelijke afspraken onder omstandigheden aangemerkt kan worden als een handelen in onderling overleg dat op grond van art. 5:70 Wft kan leiden tot de verplichting een openbaar bod uit te brengen ("een verplicht bod"). 3.2 De aanhef van art. 2 lid 3, onderdeel d leidt in dit opzicht onnodig tot verwarring, omdat de aanhef bij het formuleren van de vrijstelling het woord "onvoorwaardelijk" gebruikt, terwijl irrevocable undertakings in de praktijk die het ontwerp wil faciliteren juist voorwaardelijk zijn. De beoogde onduidelijkheid wordt volledig weggenomen wanneer in de aanhef van art. 2 lid 3, onderdeel d het woord "onvoorwaardelijk" vervalt. Indien dit niet zou gebeuren is de voorgestelde wijziging zinledig. 3.3 De Gecombineerde Commissie merkt op dat dit soort overeenkomsten per geval onderhandeld worden en ook wat de structuur betreft verschillen. In sommige gevallen vervallen de verplichtingen van de betrokken aandeelhouder niet als gevolg van het feit dat een overeengekomen voorwaarde is ingetreden, maar geeft een dergelijk feit de betrokken aandeelhouder de bevoegdheid de overeenkomst te beëindigen. Met andere woorden, in dat geval kan de toezegging herroepen worden en is ze niet "onherroepelijk" zoals de tekst van de vrijstelling suggereert. De Gecombineerde Commissie vindt het belangrijk dat verduidelijkt wordt dat een dergelijke regeling er niet toe leidt dat geen gebruik gemaakt kan worden van deze vrijstelling. Dit kan door het schrappen van het woord "onherroepelijk" in de tekst van de regeling, of door in de toelichting te vermelden dat dit woord niet in de weg staat aan een beëindigingsmogelijkheid. 3.4 De Gecombineerde Commissie gaat er van uit dat waar in de aanhef van 1 Pag.11, derde en vierde alinea. 2 Pag. 11, vierde alinea, laatste volzin. 3

art. 2 lid 1 onderdeel d, derde subonderdeel gesproken wordt over de algemene vergadering van de vennootschap daarmee net als in onderdeel a gedoeld wordt op het vennootschapsorgaan en niet op een bijeenkomst van aandeelhouders. Het zou nuttig zijn wanneer dit uit de toelichting zou blijken, omdat anders wellicht de indruk zou kunnen ontstaan dat de stemafspraak slechts betrekking mag hebben op het stemmen tijdens een enkele vergadering, terwijl het kan voorkomen dat er meer dan één vergadering plaatsvindt vóór het moment van gestanddoening. De Gecombineerde Commissie stelt voorts voor om "de vennootschap waarin overwegende zeggenschap wordt verkregen" te vervangen door "doelvennootschap". De reden voor het opnemen van deze uitdrukkelijke vrijstelling sub d is dat het onzeker is of dit soort irrevocable undertakings onder omstandigheden er toe kunnen leiden dat de betrokkenen aangemerkt moeten worden als "personen die in onderling overleg handelen", in welk geval op hen een biedplicht zou kunnen rusten indien de in onderling overleg handelende personen overwegende zeggenschap zouden verkrijgen. De woorden "waarin overwegende zeggenschap wordt verkregen" zouden ten onrechte de indruk kunnen wekken dat de vraag of het aangaan van een dergelijke overeenkomst er toe leidt dat degenen die een dergelijke overeenkomst aangaan als "in onderling overleg handelende personen" moeten worden aangemerkt, in bevestigende zin beantwoord moet worden. De Gecombineerde Commissie meent dat die vraag niet beantwoord kan worden door de Vrijstellingsregeling en stelt voor "waarin overwegende zeggenschap wordt verkregen" daarom te vervangen door het neutrale "de doelvennootschap". 3.5 In het tweede subonderdeel van art. 2 lid 1 onderdeel d wordt de duur van de overeenkomst (de irrevocable) beperkt tot aan de gestanddoening van het openbaar bod. Het kan echter ook voorkomen dat het bod niet gestand gedaan wordt of dat anderszins een einde komt aan het biedproces. Het komt de Gecombineerde Commissie voor dat ook in die gevallen de duur van de overeenkomst beperkt moet zijn. Dit zou gestalte gegeven kunnen worden door het tweede subonderdeel als volgt aan te passen: "2 de duur van de overeenkomst is beperkt tot aan het eerste van de volgende momenten: (i) de gestanddoening van het openbaar bod, (ii) het moment waarop zonder verlenging van de aanmeldingstermijn wordt aangekondigd dat het bod niet gestand gedaan wordt en (iii) het moment waarop de bieder heeft aangekondigd geen bod uit te zullen brengen of een reeds uitgebracht bod in te trekken"; 4

3.6 De Gecombineerde Commissie veronderstelt dat in art. 2 lid 1 onderdeel d, derde subonderdeel, letter c een stelfout is geslopen. Nu zou naar de letter een aandeelhouder die een dergelijke irrevocable undertaking tekent zich moeten verplichten te stemmen vóór voorstellen die een openbaar bod beogen te dwarsbomen. De strekking van de toelichting 3 staat hier haaks op. Dit maakt dat het wenselijk is letter c te splitsen in twee verschillende onderdelen en de aanhef van art. 2 lid 1 onderdeel d, derde subonderdeel naast de hiervoor onder 3.4. vermelde wijziging nog verder aan te passen, waarna dit onderdeel in zijn geheel zal luiden: "3 in de overeenkomst verplicht de rechthebbende zich ten aanzien van de uitoefening van zijn stemrechten in de algemene vergadering van de doelvennootschap: a. voor besluiten te stemmen die specifiek in de overeenkomst zijn genoemd (i) waarvan besluitvorming onder voorbehoud van gestanddoening van het bod geschiedt; en (ii) die rechtstreeks verband houden met de vervulling van de voorwaarden waarvan het aan te kondigen of uit te brengen openbaar bod afhankelijk wordt gesteld; of b. tegen besluiten te stemmen die erop zijn gericht het welslagen van het aangekondigd openbaar bod te dwarsbomen." Naar hun aard lenen de onder a. opgenomen voorwaarden zich niet voor toepassing waar het gaat om de onder b. vermelde verplichting tot uitoefening van het stemrecht. Omdat in de praktijk niet in alle gevallen voorstellen aan de aandeelhoudersvergadering worden voorgelegd en ook niet in alle gevallen afspraken worden gemaakt over de uitoefening van het stemrecht, meent de Gecombineerde Commissie tenslotte dat het wenselijk is in de toelichting tot uitdrukking te brengen dat irrevocable undertakings niet alleen zijn vrijgesteld indien aan alle drie de voorwaarden is voldaan, maar dat dit ook het geval is indien alleen aan de eerste twee voorwaarden is voldaan. 4. TOELICHTING PAGINA 13, TWEEDE ALINEA; VOORSTEL TOEVOEGING NIEUW ONDERDEEL 4.1 De toelichting vermeldt dat de vrijstelling van onderdeel d ook gebruikt zal kunnen worden bij verschillende andere transactievormen, zoals de overname 3 Pag. 12, tweede alinea. 5

of verkoop van bedrijfsonderdelen, gevallen waarin de koopsom wordt voldaan in aandelen van de koper en andere transacties waarvoor goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van een beursgenoteerde onderneming is vereist. 4.2 In de praktijk is het gebruikelijk dat uitgevende instellingen bij transacties waarvoor de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering is vereist op een wijze die vergelijkbaar is met het polsen door een eventuele bieder en het vastleggen van de steun in een irrevocable undertaking, grootaandeelhouders polsen om vast te stellen of de voorgenomen transactie op de steun van grote aandeelhouders kan rekenen en verwacht mag worden dat de aandeelhoudersvergadering de noodzakelijke goedkeuring zal verlenen en die steun ook schriftelijk wordt vastgelegd. Ook in deze gevallen bestaat onduidelijkheid over de vraag of dergelijke afspraken onder omstandigheden voor een of meer aandeelhouders op grond van art. 5:50 Wft de verplichting mee zou kunnen brengen een openbaar bod uit te brengen. Die onduidelijkheid is onwenselijk. 4.3 De strekking van de passage is dat het Ontwerpbesluit deze onzekerheid wil wegnemen. De opmerking dat de vrijstelling van onderdeel d ook gebruikt kan worden voor dergelijke afspraken, werkt echter niet, omdat onderdeel d volledig in het teken staat van een op de aandelen in een doelvennootschap aan te kondigen openbaar bod en bij de transacties waarop de passage doelt, een openbaar bod op de betrokken vennootschap niet aan de orde is. 4.4 De Gecombineerde Commissie stelt voor in het Ontwerpbesluit een nieuw onderdeel e toe te voegen om dit te ondervangen: "e. als gevolg van een overeenkomst waarbij een of meer rechthebbenden op effecten zich jegens een uitgevende instelling verplichten in de aandeelhoudersvergadering van die uitgevende instelling te stemmen voor één of meer voorstellen van het bestuur van die uitgevende instelling, indien: 1 in de overeenkomst de voorstellen waarop deze betrekking heeft specifiek worden benoemd; en 2 de duur van de overeenkomst is beperkt tot aan het einde van de aandeelhoudersvergadering waarin het desbetreffende voorstel voor het eerst op de agenda staat, met dien verstande dat indien een op grond van de wet of de statuten voorgeschreven aantal rechthebbenden op de stemgerechtigde effecten in de vergadering aanwezig of vertegenwoordigd dient te zijn en de statuten voorzien in de mogelijkheid van een tweede vergadering waarin het vertegenwoordigd zijn van een bepaald aantal stemgerechtigde effecten niet is vereist, de duur van de overeenkomst is beperkt tot het einde van de tweede 6

vergadering waarin deze voorstellen of een deel daarvan wordt geagendeerd zulks op voorwaarde dat die vergadering tijdig is geconvoceerd. " 4.5 De toelichting zoals die nu in de tweede alinea op pagina 13 is opgenomen kan ongewijzigd als toelichting op dit onderdeel dienen. 5. ARTIKEL 2 LID 5 VRIJSTELLINGSBESLUIT 5.1 In haar inbreng in de consultatie over het Voorontwerp 2009 heeft de Gecombineerde Commissie een aantal kanttekeningen bij de toen voorgestelde bepaling geplaatst. De Gecombineerde Commissie heeft ook in de praktijk begrepen dat behoefte bestaat aan een regeling als nu in het Ontwerpbesluit is opgenomen. 5.2 Uitgangspunt van de voorgestelde vrijstelling is dat een samenwerkingsverband waarvan de leden reeds overwegende zeggenschap hadden voordat de Overnamerichtlijn werd geïmplementeerd en dat (c.q. waarvan) de leden bij de inwerkingtreding van de implementatie waren vrijgesteld van de verplichting een openbaar bod uit te brengen, qua samenstelling kan wijzigen zonder dat de nieuw toetredende leden verplicht worden een openbaar bod uit te brengen omdat zij mede overwegende zeggenschap verkrijgen. 5.3 De voorgestelde vrijstelling is gekoppeld aan de datum van inwerkingtreding van de wettelijke regeling van het verplicht bod. Het is de Gecombineerde Commissie niet duidelijk hoe ver die koppeling gaat. De Gecombineerde Commissie ziet twee verschillende mogelijkheden die tot een verschillende uitkomst leiden. De twee mogelijkheden zijn: (i) de leden van het samenwerkingsverband moeten (direct of indirect) gezamenlijk vanaf 28 oktober 2007 doorlopend overwegende zeggenschap hebben gehad en na het toetreden van een nieuw lid moeten partijen die voor dat toetreden lid waren van het samenwerkingsverband (ongeacht op welk tijdstip zij zelf zijn toegetreden tot het samenwerkingsverband) de uitoefening van de meerderheid van de stemrechten kunnen blijven bepalen en (ii) de leden van het samenwerkingsverband moeten (direct of indirect) gezamenlijk vanaf 28 oktober 2007 doorlopend overwegende zeggenschap hebben gehad en na het toetreden van een nieuw lid moeten partijen die vanaf 28 oktober 2007 lid zijn van het samenwerkingsverband, doorlopend en ook na het toetreden van een nieuw lid de uitoefening van de meerderheid van de stemrechten kunnen blijven bepalen. Met andere woorden: om in het tweede geval gebruik te kunnen maken van de vrijstelling is het vereist dat de 7

meerderheid van de stemrechten te allen tijde gecontroleerd is geweest en ook na het toetreden gecontroleerd blijft worden door partijen die op 28 oktober 2007 al lid waren van het samenwerkingsverband. De Gecombineerde Commissie meent dat dit punt in het Ontwerpbesluit of ten minste in de toelichting verduidelijkt zou moeten worden. 5.4 Onderdeel c dat refereert aan het oogmerk dat een nieuw tot het samenwerkingsverband toetredende partij ten tijde van de vrijstelling niet mag hebben indien deze gebruik wil maken van de vrijstelling, sluit de mogelijkheid niet uit dat een dergelijke partij op een later tijdstip haar oogmerk wijzigt en dat gewijzigde oogmerk ook realiseert en dus de meerderheid in het samenwerkingsverband zou kunnen verkrijgen (waarbij partijen die die meerderheid per 28 oktober 2007 hadden deze per definitie zouden verliezen). De vraag is of de toetreder, mede gelet op de voorwaarde sub b, dan alsnog verplicht zou kunnen worden een bod uit te brengen, of dat de voorwaarde sub b alleen geldt op het moment van toetreding, zodat een wijziging van oogmerk en een alsnog verkrijgen van de meerderheid geen gevolgen heeft. Indien dat laatste niet de bedoeling is en er alsnog een biedplicht voor de toetreder zou ontstaan, meent de Gecombineerde Commissie dat onderdeel c zou moeten vervallen omdat dat onderdeel in dat geval niets toevoegt. Voorts zou de toelichting dan, zoals in 5.3 al vermeld, moeten vermelden dat de referentiedatum van 28 oktober 2007 ook geldt voor de eis dat de uitoefening van de meerderheid van de stemmen die direct of indirect door van het samenwerkingsverband deel uitmakende partijen kunnen worden uitgebracht, te allen tijde direct of indirect gecontroleerd moet worden door partijen die op 28 oktober 2007 ook reeds deel uitmaakten van het samenwerkingsverband en dat de vrijstelling vervalt zodra dat niet meer het geval is. Indien een nieuw toegetreden aandeelhouder dientengevolge verplicht is een openbaar bod uit te brengen omdat niet langer de meerderheid van de stemrechten gecontroleerd wordt door partijen die al op 28 oktober 2007 deel uitmaakten van het samenwerkingsverband, zou de later toegetreden aandeelhouder de door art. 5:72 Wft gegeven mogelijkheden ter beschikking moeten staan. De Gecombineerde Commissie meent dat dat te meer aangewezen is, omdat het vervallen van de vrijstelling ook het gevolg kan zijn van handelen van anderen dan de aandeelhouder die pas na 28 oktober 2007 is toegetreden en er geen reden 4 Het is nog maar de vraag of art. 5:72 Wft in zo'n geval soelaas biedt, nu er in samenwerkingsverbanden vaak aanbiedingsregelingen zullen zijn overeengekomen en mogelijk zelfs tijdelijke lock-ups, waardoor de in art. 5:72 Wft leden 1 en 2 gegeven termijn van 30 tot 90 dagen wellicht niet voldoende mogelijkheid biedt om het belang tijdig af te bouwen. Het zal wel zeer ongelukkig zijn indien men aldus door de aktie van een ander en niet door eigen handelen en zonder mogelijkheid tot remedie tot een dergelijke biedplicht veroordeeld zou worden. 8

is een dergelijke aandeelhouder anders te behandelen dan een derde die anders dan als lid van een samenwerkingsverband, passief overwegende zeggenschap in een doelvennootschap verkrijgt. 5.5 Onderdeel b stelt als voorwaarde dat tot het samenwerkingsverband toetredende partijen de wijze waarop de in onderling overleg handelende personen het stemrecht op de door het samenwerkingsverband gecontroleerde aandelen uitoefenen niet eenzijdig mogen bepalen. De Gecombineerde Commissie veronderstelt dat deze voorwaarde niet verbiedt dat leden van een samenwerkingsverband, waaronder ook eventueel nieuw tot een samenwerkingsverband toetredende leden, een vetorecht hebben en dat ook in een dergelijk geval gebruik gemaakt kan worden van een vrijstelling. De Gecombineerde Commissie meent dat dit uit de toelichting op de woorden "niet eenzijdig kunnen bepalen" zou moeten blijken. 5.6 De Gecombineerde Commissie vraagt zich overigens af waarom de vrijstelling van lid 5 beperkt zou moeten blijven tot gevallen waarin bij de inwerkingtreding van de artikelen 5:70 Wft en volgende in onderling overleg handelende personen reeds overwegende zeggenschap in een uitgevende instelling hielden. De Gecombineerde Commissie ziet geen goede redenen waarom deze vrijstelling niet onder dezelfde voorwaarden van toepassing zou kunnen zijn op andere samenwerkingsverbanden waarvoor een vrijstelling geldt van de verplichting een openbaar bod uit te brengen. De Gecombineerde Commissie denkt hierbij in de eerste plaats aan samenwerkingsverbanden die bestaan op het tijdstip dat met gebruikmaking van de vrijstelling van art. 5:71 Wft eerste lid onder i. voor het eerst aandelen in een naamloze vennootschap of met medewerking van een naamloze vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen worden toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Een tweede situatie waarin een samenwerkingsverband met gebruikmaking van een vrijstelling overwegende zeggenschap verkrijgt, kan zich voordoen bij toepassing van art. 5:72 lid 3 Wft, waarbij samenwerkende financiers in het kader van de omzetting van vreemd vermogen in eigen vermogen overwegende zeggenschap verkrijgen. De Gecombineerde Commissie meent dat ook in een dergelijk geval de nu voorgestelde vrijstelling onder dezelfde voorwarden goed bruikbaar is indien op een later tijdstip een nieuw lid toetreedt tot het samenwerkingsverband. Dit zou in de tekst van de vrijstelling tot uitdrukking kunnen worden gebracht door in lid 5 sub a. na de woorden "28 oktober 2007" in te voegen "of, indien de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub i van de wet van toepassing is, vanaf het aldaar bedoelde tijdstip, en, indien met gebruikmaking van art. 5:72 lid 3 overwegende zeggenschap is verkregen vanaf het tijdstip van die verkrijging. " 9

6. ALGEMENE OPMERKING 6.1 Aan een deel van de voorgestelde vrijstellingen zijn voorwaarden verbonden in de zin dat de vrijstelling vervalt en alsnog de verplichting een bod uit te brengen bestaat indien niet langer aan de voorwaarden voor vrijstelling wordt voldaan. Daarbij rijst de vraag of de verplichting tot het uitbrengen van een bod in de periode tussen het tijdstip dat overwegende zeggenschap is verkregen als het ware latent is blijven bestaan of dat de verplichting een bod uit te brengen ontstaat op het moment dat niet langer aan de voorwaarden voor vrijstelling is voldaan. Met name voor de toepassing van art. 5:72 Wft en de vraag of gebruik gemaakt kan worden van de terme de grace kan dit een groot verschil maken. De Gecombineerde Commissie verwijst in dit verband naar de hiervoor aan het slot van 5.4 door haar gemaakte opmerking en merkt op dat ook in de gevallen dat van de terme de grace geen gebruik gemaakt kan worden het nuttig kan zijn gebruik te kunnen maken van de in de leden 2 en 3 van art. 5:72 Wft voorziene mogelijkheden. Voor een ander geval dat een onder voorwaarden beschikbare uitzondering vervalt, houdt art. 5:72 lid 4 Wft een uitdrukkelijke regeling in die voor het daar bedoelde geval de vraag beantwoordt. De Gecombineerde Commissie meent dat het wenselijk is voor de gevallen dat een vrijstelling vervalt omdat een voorwaarde niet langer wordt vervuld, een overeenkomstige regeling te treffen. Den Haag, 6 december 2011 10