GS:$ Personen0! &" Familierecht) Prof.&Dr.&Gerd&Verschelden)

GS:$ Personen0! &" Familierecht Prof.&Dr.&Gerd&Verschelden LES1:AFSTAMMING(16/02/15! INLEIDING! Familierechtspeeltvanavondgeenstructurerenderolmeer,maareerdereendienenderol. Ditheefttotgevolgdathetrechttotaalandersisdanvroeger,omdatmenmetveelmeer verschillende vormen van families moet rekening houden. Het recht wordt hierdoor ook complexer. Inhetfamilierechtmoetmengaanevoluerennaareenopmaatgesnedenoplossen.Ergeldt eentendensvansteedsmeerindividualisme.menkanditbetreurenoftoejuichen,maarin VlaanderenstaatmenhiertocheerdernegatiefoverintegenstellingtotWallonië. Hetisnuttigomhettebehandelenonderwerpeenstebekijkenvoordeles.Watiserte kennen? Datgene wat op de dia s staat en wat in de les gezegd is. Je kan veel informatie lezen in de bundel, maar beschouw dit eerder als achtergrond informatie. De dia s alleen lerenisteweinigennota szijnonontbeerlijk. Wat is er nodig van wetgeving? We hebben een actuele editie nodig van het Burgerlijk Wetboek en Gerechtelijk Wetboek. Wetboeken mogen niet geannoteerd zijn. Toch zullen dezewettennietvolstaan,aangezienernogheelwatreparatiewettenzijningevoerd,diein geenenkelestudentencodextevindenzijn.profvoorzietdieindedocumentatiebundel.er mogen ook omzendbrieven worden meegebracht, die de nieuwe wetgeving verduidelijken en ook alle rechtspraak mag worden meegebracht (in de bundel of zelf afgeprint. Doctrinebijdragenmogennietwordenmeegebrachtophetexamen.Watjenietmagdoenis zelfsamenvattingenvandersmaken. HOOFDSTUK!1:!!AFSTAMMING!(Verticale!relatie! A.!Afstamming! I.#Ontstaansgeschiedenis# Slide! 16: De socio0affectieve0volitieve relatie staat los van de biologische relatie. Een man kanzijnkinderengraagzien,maarbiologischgezientochnietdevaderzijn.gevoelsmatigis erduseenvader0kindband.watbetekentdevolitieveband?inhetwoordzit willen.men wilouderzijn.eenmandieweetdathijhetkindnietverwektheeft,wiltochouderzijnof worden. In het afstammingsrecht wordt hier ook rekening mee gehouden. Menkanduszeggendaterdriegrondslagenzijnvoorafstammingsrecht:biologisch,socio0 affectief en de volitieve band. De socio0affectieve realiteit uit zich in de bezit van staat. Wanneermenineenprocedurevangerechtelijkevaststellingvanvaderschapbezitvanstaat kanbewijzen,isditookeenvoldoendevaststellingvoordevestigingvanhetvaderschap. CharlotteDeRoo 201402015 1

Elke hervorming van afstamming houdt altijd de afweging in van die verschillende grondslagen. Die socio0affectieve band kan echter evolueren. Men kan zich als vader gedragen, maar bijvoorbeeld na kennisname van de waarheid zich niet meer zo willen gedragen. In 2007 heeft men ter versterking van de biologische werkelijkheid zijn er uitzonderingen gevestigdophetvermoedenvanvaderschap(geborenbinnenhethuwelijkofbinnende300 dagen na nietigverklaring van het huwelijk. Hier zijn er nu uitzonderingen op mogelijk. Anderzijdsisookhetsocio0affectievevermoedenookzwaarversterkt.Hethebbenvanbezit van staat is ingevoerd als absolute grond van niet0ontvankelijkheid van betwisting van vaderschap. Als men zich gedragen heeft als vader kan men zich niet meer van dat vaderschapontdoen. HetGrondwettelijkHofheeftdieredeneringeninhaarrechtspraakechtervolledigverwoest. II.#Actuele#Bronnen# Slide! 17F22:! Er bestaat een basiswet en een reparatiewet. De basis van de wet is dikwijls zodanig slecht dat hij 1 of 2 keer moet gerepareerd worden. Hier is de reparatiewet zelfs gepubliceerdvooraleerdebasiswetwerdgepubliceerd. III.#Probleemstelling# Het hervormde afstammingsrecht van 2007 hebben eigenlijk kort na de inwerkingtreding een soort van tsunami aan rechtspraak veroorzaakt. Tot op de dag van vandaag is dit niet meergestopt,watwilzeggendatertochietsschortaandewetgeving.erzijn23arresten gewezen over de afstamming, waarin er 18 keer een schending van de Grondwet werd vastgesteld. Die zaken zijn in permanente evolutie. Wanneer men een schending vaststelt, zijnerveelmensengeneigd(diedewetnietwillennaleven,maarweldersominhunzaak ookzo narrestuittelokken. CharlotteDeRoo 201402015 2

CharlotteDeRoo 201402015 3

Tweearrestenzijnnietkennen,datvan29oktober2009eb7juli2011.Hethangendearrest metdatumvan17november2014isdezaakdelphineboël.profdenktdaterschendingvan degrondwetzalwordenvastgesteld.zijisaltijdopgevoeddoorjacquesboël,dusiserbezit van staat wat impliceert dat er onontvankelijkheid is tot betwisting van het vaderschap, maar dit zal hoogstwaarschijnlijk doorbroken worden. De vervaltermijn van het meerderjarigekindisaleensstrijdigbevonden,maarhierishetnietzekeroferschending zalzijn.normaalgezienduurthetongeveereenjaarvooraleerhethofeenuitspraakdoet, dusin2015kaneenuitspraakwordenverwachtindezezaak.delaatstezaakopdeslidezal hoogstwaarschijnlijknietongrondwettelijkwordenbevonden. Er is niet alleen een probleem dat er zoveel rechtspraak is, enerzijds omdat de ongrondwettig verklaarde wetsartikels niet meer als dusdanig kunnen worden toegepast, maaranderzijdsisdegrondwetsconformeinterpretatienietaltijdoké.erisveelkritiekopde rechtspraakvanhetgwh,diewordtgeuitindedoctrine.teneersteverwijsthetgwhzeer veel naar de rechtspraak van het EHRM en ze haar stellingen zeer vaak baseert op die rechtspraak, maar die verkeerd toepast. Sommige beweringen van het GwH worden gestaafdopgrondvanarrestenvanhetehrm,dieineentotaalanderecontextzijngewezen dandiegenediehetgwhgebruikt.ditgebeurtzeervaak.hethofmaaktookvaakvreemde vergelijkingen (men vergelijkt verjaringstermijnen met vervalstermijnen, buitenhuwelijkse afstamming met huwelijkse afstamming. Een andere kritiek op de RS van het GwH is dat wanneermendezetoepast,mentoteensituatiezoukomenwaarinderechterenormveel belangentoetsingkrijgt.ditleidttoteengouvernement*des*jugeswattotrechtsonzekerheid leidt.wanneerelkerechterzalgaanoordeleninhetconcreetbelangvanhetkindkanhet CharlotteDeRoo 201402015 4

afstammingsrechtindevuilbakwordengegooid.ermoetenenkelegroteprincipesaanwezig zijn, die de rechters verplicht moeten toepassen. De Vlamingen zijn hier voor, maar de Walenpleitenvooreenpersoonlijketoepassing.Eenanderekritiekisdatereenverbreking is van een delicaat evenwicht. De wetgever heeft die bezit van staat ingevoerd in 2007, zodat de vader op vlak van betwisting vaderschap dezelfde rechten zou hebben dan de vaderlijke erkenning. Men wou die twee zaken gelijkstellen. Als het GwH nu zegt dat de regels inzake vaderlijke betwisting ongrondwettelijk verklaart, verbreekt zij dat evenwicht. HetGwHheeftmeerenmeerdebedoelingomhetrechttewijzigingen.Zijhebbenhetrecht om de wet bij te sturen, maar die bijsturing wordt zodanig fundamenteel dat zij pure hervormingen invoeren. Wanneer hier dan nog een goede motivering voor zou worden gegeven,zoumenditnogkunnenaanvaarden,maardearrestenstaanvolfouten. IV.#Prejudiciële#vragen#aan#het#GwH# Wanneer moet men zich voegen naar RS die er al is en wanneer kan men zelf een vraag stellen?hierzijnregelsoverdieindebijz.wetophetgwhstaan(6januari1989.watis een grondwettigheidsvraag? (geval wanneer iemand in een afstammingsprocedure zich afvraagtofeenregelaldannietinstrijdismeteengrondwettelijkebepaling. Bij een grondwettigheidsvraag moet de afstammingsrechter een prejudiciële vraag stellen, behalvewanneerdezaaknietdoorhetbetrokkenrechtscollegekanwordenbeoordeeldom redenenvanonbevoegdheidofniet0ontvankelijkheid,tenzijwanneerdieredenenontleend zijn aan normen die zelf het onderwerp uitmaken van het verzoek tot het stellen van de prejudiciëlevraag(art.26, 2,tweedelid,1 Bijz.W.GwH.!Vb.Bezitvanstaatenvervaltermijnenbijbetwistingsvorderingen.Bezitvanstaatiseen ontvankelijkheidsvoorwaarde. Wanneer er bezit van staat is, is de vordering niet ontvankelijk.wanneerwordtaangevoerddatdevormvanontvankelijkheidnietgrondwettig is,moeterdaneenpvgesteldworden?ja,wantdenormdiehetvoorwerpuitmaaktvanhet verzoek,isdievaneenontvankelijkheidsvoorwaarde.hetzelfdegeldtbijeenvervaltermijn, waarbijdezezelf!hetvoorwerpisvanhetgrondwettelijkheidsprobleem. Bij een grondwettigheidsvraag moet de afstammingsrechter een prejudiciële vraag stellen, behalve wanneer het Grondwettelijk Hof reeds uitspraak heeft op een vraag met een identiekonderwerp(art.26, 2,tweedelid,2 Bijz.W.GwH.Eenonderwerpis identiek alszowelhettoetsingsvoorwerpalsdetoetsingsmaatstafdezelfdezijn.! Concreet betekent dit: een toetsingsvoorwerp zijn bijvoorbeeld de afstammingswetsbepalingen en de toetsingsmaatstaf zijn de grondwetsartikelen, de maatstaf waaraan getoetst wordt. Het zijn de artikelen die de maat zijn waaraan andere wetsartikelenmoetenwordengetoetst.dusalsbeideartikelenidentiekzijn,moetgeenpv meergesteldworden.(indeslideisditkolom4en6.!rechtbankenaarzelenomzichtevoegennaareeneerderuitspraakvanhetgwhalsde eisendepartijnietdezelfdeis:inzaak1waseiserdeechtgenootzelfwaarbijbezitvanstaat werdbetwist,maarinzaak2waseisendepartijdebewerendebiologischevadereninzaak3 was dit het meerderjarige kind. Men zou kunnen zeggen dat zaken 2 en 3 er niet meer zouden moeten geweest zijn aangezien toetsingsvoorwerp en maatstaf hetzelfde waren, maar de rechtbanken hebben dit niet gedurfd. De arresten waren identiek (copy paste, maarerzijnweldegelijk3arrestenhebbengevolgd. CharlotteDeRoo 201402015 5

a.arrest1:vaderlijkeerkenning Artikel!319!BW:! Wanneer*het*vaderschap*niet*vaststaat*krachtens*de*artikelen*315*of*317* BW,* noch* het* meemoederschap* bedoeld* in* hoofdstuk* 2/1,* kan* de* vader* het* kind* erkennen* onder*de*bij*art.*329bis*bepaalde*voorwaarden *! Procedure! na! toestemmingsweigering:! (art. 329bis, 2, derde lid BW: Bij gebrek aan toestemming van moeder en/of + kind 12 jaar dagvaardt de aspirant0erkenner de weigerende partij(en voor de familierechtbank. De rechtbank hoort de partijen in raadkamer en onderneemt een verzoeningspoging; indien deze mislukt, verwerpt zij het verzoek tot erkenning indien wordt bewezen dat de aspirant0erkenner niet de biologische vaderis. Ontbreekthetbewijsvanniet0vaderschap,danwordtdeerkenninginderegeltoegestaan; derechtbankkanzeenkelweigerenvoorkinderendie1jaarofouderzijn ophettijdstipv/d indieningv/hverzoek,alsdeerkenning kennelijk strijdigismetdebelangenv/hkind.de belangenvanhetkinddatjongerisdan1jaar,kunnennietinoverwegingwordengenomen volgensdewet.!hieriseendiscriminatievastgesteld. HetGwHheefthierbeslistdatArt.329bis, 2,derdelidBWdeart.10011Gw.Schendt,in zoverrehetderechterbijwieeenvorderingtoterkenningaanhangigisgemaaktgedurende heteerstelevensjaarv/hkindnietertoeinstaatsteltcontroleuitteoefenenophetbelang vanhetkindbijhetvaststellenvandieafstamming. Menzeidateensnelleerkenning(kindjongerdan1jaardoorgaansinhetbelanghetkindis, maarniet! altijd.deleeftijdvan1jaariseenobjectiefcriterium,maarnietpertinent.niets kanverantwoordenwaaromhetbelangvaneenkindjongerdan1jaarnietinaanmerking wordt genomen. Het ontbreken van iedere rechterlijke controlemogelijkheid is ongrondwettig. Mengaatuitvaneenmarginaletoetsing:Mengaatuitvaneenweerlegbaarvermoedendat een tweezijdige afstammingsband de belangen van het kind dient. Dit belang mag niet wordenbekekeninfunctievandeafgeleiderechten(vb.ouderlijkgezagenverblijf De erkenning van het kind moet kennelijk niet in het belang van het kind zijn. Manifest betekent manifest en dit wordt zeer streng toegepast. Zelfs wanneer een gevangene een kindprobeertteerkennen,zouditkunnen.menzalerkenningenkelweigerenwanneerde vaststellingvandeafstamming,hetkinddoordievaststellingernstigingevaarzoukomen. Wanneer men als advocaat van de moeder moet optreden die het kind echt alleen wil opvoeden,watkanmendandoen?kanzedeerkenningweigerendoorhaartoestemmingte weigeren?neen,erzaltoetsingzijnvandebelangenvanhetkind.menzaldeouderervan moeten overtuigen dat het bijna zeker zal zijn dat de vader het kind zal mogen erkennen. Menkandeerkenningvertragendoordeprocedureintestellen,inberoepgaan,enz. Men kandeprocedurerekkenenjuridischgeziendeenigeouderblijven,maaruiteindelijkzalde mantochmogenerkennenenhetzaldevrouwzeerveelgeldkosten. CharlotteDeRoo 201402015 6

De man zal het ouderlijk gezag samen met de vrouw mogen uitoefenen. Argumenten in verbandmethetuitoefenenvanhetouderlijkgezagzijnirrelevant.menisernogsteedsvan overtuigddateentweezijdigeafstammingsbandhetkindtengoedekomt.opdiemanierzal het kind ook kunnen erven van de vader. Het marginale karakter van de toetsing van de belangen van het kind is ongrondwettig bevonden, maar in een andere context. Men kan verzetaantekenentegendeerkenning(volgtlaterinandereprocedure!7maart2013! Wat is hier eigenlijk ongrondwettig bevonden? Het toepassingsgebied van het opportuniteitsoordeel,datmengeenrekeningzoukunnenhoudenmetdebelangenvanhet kind wanneer het jonger is dan 1 jaar is ongrondwettig bevonden, maar men spreekt zich hiernietuitoverdemarginaletoetsing.erkenningisnamelijknietgelijkaanonderzoekvan het vaderschap en inzake dat geval zal een nieuwe PV moeten worden gesteld en dit kan menniettransponerennaardezezaak. i.*publiciteit*en*uitwerking* Wanneereengehuwdmaneenkinderkentdatverwektisbijeenvrouwvanwiehijnietde echtgenoot is, moet die erkenning ter kennis worden gebracht van de echtgenoot of de echtgenote (art. 319bis, eerste lid BW via verzending van een afschrift van de erkenningsakte binnen de drie dagen(art. 62, 3 BW bij een ter post aangetekende brief,doordeinstrumenterendebelgischeabsofnotaris(art.319bis,tweedelidbw.indien dit een buitenlandse erkenning zou zijn, is er een betekening nodig via gerechtsdeurwaardersexploot. Sanctie bij niet0mededeling: niet0tegenwerpelijkheid van de erkenning aan de echtgeno(ot(e en aan de gemeenschappelijke kinderen (art. 319bis, derde lid BW. Het huwelijksegezinmagdusdoenalsofdieerkenningnietbestond.diemensenmogendezaak juridisch bekijken alsof dat kind juridisch niet bestaat. Dit is het relatieve karakter van die niet0tegenwerpelijkheid,omdatvoorderestvandewereldhetkindwelbestaat. Vervalt deze sanctie na het overlijden v/d erkenner? Het antwoord kan hier alleen maar negatiefopzijn,zodatditookgevolgenencomplicatiesheeftvoorheterfrecht.! Vb. Een man is getrouwd en heeft een overspelig kind erkend, en laat bij overlijden 3 kinderenna.aisgeborenuithethuwelijk,biseenbuitenhuwelijkskindmaargeborenvoor hethuwelijkenciseenerkendoverspeligkinda*patre.demededelingisnietgebeurd,wat leidttot2(onbevredigendeoplossingen: 1 Aerft½,BenCelk¼BE!VoorAzijnermaar2kinderen,wantCbestaatnietvoor A.WanneermenBenCopgelijkevoetzouplaatsen,schieternog2maal¼over. 2 VanuithetpuntvankindBzijner3kinderen,dusBheeftrechtop1/3maarvoorA zijnermaar2kinderenduskrijgt1/2,waardoorervoorcmaar1/6overschiet. Diesanctievanartikel319bisisgewooneendraakvaneenregel.Hoekomtdatditnognooit isaangevochten?indepraktijkwordtditsoepelgeïnterpreteerd.waaromkanditprobleem niet worden opgelost? Prof schreef dat sanctie moet spelen na overlijden, maar dit kan opgelostwordendoordeaangetekendebriefnogteversturenpost*mortem,waardoorde sanctienietspeeltendekinderengelijkkunnenwordenbehandeld.menmoetookweleen beetjeeenkritischehoudingaannemenaangeziendezeregelalsinds1987bestaat. CharlotteDeRoo 201402015 7

Watindepraktijkwelproblematischgeblekenis,ishetovergangsrecht.(Bijditprobleemzit in de documentatiebundel een zeer duidelijke tekst van Sunnaeve!. De kern is nu mededeling bij aangetekende brief. Voor 1 juli 2007 moest een homologatieprocedure worden doorlopen. Die erkenningsakte moest ter homologatie worden voorgelegd aan de Rechtbank van Eerste Aanleg, waarbij een Homologatievonnis moest komen, waarbij de echtgenote van de overspelige man moest tussenkomen. Die erkenning werd dan maar definitief door de randvermelding van dat vonnis in de rand van de erkenningsakte en uitwerking vanaf de neerlegging van het verzoekschrift van homologatie. Dit laatste was natuurlijktotalewaanzin.eenerkenningkrijgtnormaalgezienuitwerkingvanafgeboorteen zelfsvanafdeverwekking.zonderhomologatievonniskonhierechtergeenuitwerkingzijn. Na 2007 was echter enkel een mededeling bij aangetekende brief nodig en was die procedure niet meer nodig. Dit zorgt voor overgangsproblemen. In 2007 waren er echter nog geen overgangsregels, die slechts in 2009 (in werking in 2010 werden ingevoerd. De parlementaire voorbereiding zegt dat de vervanging van de homologatieprocedure door aangetekende brief een procedureregel is en dus onmiddellijke werking heeft op erkenningen die het voorwerp uitmaken van een homologatieprocedure# en# nog# niet# beslecht(zijn(door(een(vonnis,(ook(al(gaat(het(om(kinderen(geboren(vóór(1(juli(2007.(mensen( diemetzo nprocedurebezigwarenhaddendusnietmeerdemogelijkheidomzo nvonnis tekrijgen.ditgaftochwelproblemenenerwerdeenomzendbriefrondgestuurddiezei: Volgenseenbepaaldedoctrine (lees:gvbetekendeditdat 0 op1juli2007hangendehomologatieverzoekenzonderuitspraak,opdiedatumhun oorzaakverlorenhebbenenvervallen 0 Indien de homologatieprocedure nooit werd opgestart, de niet0gehomologeerde erkenningergaomnesuitwerkingheeftgekregenop1juli2007 Innavolgingvandezedoctrinerezenproblemen: 0 onbegonnen werk om het definitieve karakter van al deze oude erkenningen te randmelden: de ambtenaar van de burgerlijke stand moest dit doen en was een ontzettendgrootwerk. 0 uitwerking v/d erkenning was soms ongewenst: sommigen schrokken zich een bult omdatdieuitwerkingdaarplotselingwas.mannentwijfeldenvaakomdieprocedure effectieftestarten.sommigenstarttendieproceduredoelbewustniet. 0 art.329bwinzakeopeenvolgendeerkenningen:eenkindkanerkendwordendoor2 mannen, waarbij de tweede erkenning moet geacteerd worden, maar waarbij de tweede slechts uitwerking krijgt als de eerste succesvol wordt beslist. Indien die eerste erkenning(homologatie echter nooit was betwist kreeg die toch uitwerking enzatmenmettegenstrijdigheden. 0 betwistingstermijnvansommigetitularissenverstreekop30juni2008:grootouders haddenvroegereenbetwistingsrecht,maarvanaf2007nietmeer.tochzatmendan ineens met erkenningen die niet meer konden worden betwist door belanghebbenden. 0 vertrekpunttermijnvoorverklaringtotnaamswijziging:hiergeldteentermijnvan1 jaar,omhetkinddenaamtegeven.hetvertrekvandetermijnwasdekantmelding vandehomologatie. CharlotteDeRoo 201402015 8

!OVERGANGSRECHT!WAS!NODIG! Wat zegt dat overgangsrecht? Het oude artikel 319bis BW blijft van toepassing op erkenningen die hebben plaatsgehad voor 1 juli 2007. Er is dus opnieuw een rechtsgrond voor homologatie. Dit zal dus vandaag de dag niet meer moeten gebeuren voor de rechtbankvaneersteaanleg,maarvoordefamilierechtbank.tochkandeerkennerervoor opterenomeennieuweerkenningtedoenovereenkomstighetnieuwerecht.hijzalduseen nieuweerkenningdoenviaaangetekendebrief. Niet0gehomologeerde erkenningen gedaan vóór 1 juli 2007 blijven definitief wanneer ze vóór$25$januari$2010 0 bijtoepassingvanhetnieuweart.319bisbwalsdefinitiefwerdenbeschouwdeneen inschrijvingin die zin gebeurde in de geboorteakte of erkenningsakte! Als het de bedoelingwasvanzedefinitieftemaken,maarhetisnietgebeurd,blijftzedefinitief. 0 voorwerp waren van een gerechtelijke beslissing die oordeelde dat het homologatieverzoek onontvankelijk of zonder voorwerp was! Dit waren erkenningenvanmensendiegeprobeerdhaddenzeuitwerkingtelatenkrijgen,maar dit niet gelukt was doordat artikel 319bis was veranderd, kregen nu uitwerking en bleefdieuitwerkinggelden.! Deze overgangsregeling kijkt dus naar de bedoeling die de mensen hadden. Indien mensenzenunoguitwerkingwillenlatenkrijgenisditnunogsteedsmogelijk. b.onderzoeknaarhetvaderschap i.*arrest*9*augustus*2012:*incestueus*kind* Hetgaathieromeenincestueuskindtussenhalfbroerenhalfzus.Zijkunnennietmetelkaar trouwen (artikel 162 BW en mogen eigenlijk ook geen kinderen verwekken omdat deze gehandicapt kunnen zijn door de nauwe biologische band. Deze mensen wisten dit echter niet en krijgen drie kinderen. De mensen woonden wettelijk samen. Die kinderen hebben echter geen wettelijke afstammingsband, aangezien de erkenning ook niet mag voor kinderen verwekt tussen mensen waarvoor een absoluut huwelijksverbod geldt. De man verongeluktendenalatenschapvaltopen.diekinderenervenechterniks. Mengaathieropeenprocedure(postmortemtotgerechtelijkevaststellingvanvaderschap inleiden.deprocedurewordtingeleiddoordemoeder.dieprocedurekanechterookniet, wantartikel325bwverbiedtdit.!pvwordtgesteldengwhoordeeltdaterschendingis: Art.325BWschendtdeartikelen10en11vandeGrondwet,inzoverrehetderechterbij wie een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is ingediend, verhindert dat verzoek in te willigen indien hij (de rechter vaststelt dat de vaststelling van de afstammingovereenstemtmetdebelangenvanhetkind.! Wat moet de rechtbank van eerste aanleg hier doen in een grondwetsconforme interpretatie?devaststammingsbandmoet100%zekerwelwordenvastgesteld. Wat heeft dit arrest voor gevolgen voor andere mogelijke arresten? Er is een argument verdedigbaardatkanzeggendatmenditookvooranderemogelijkezakenmoettoepassen aangezien het toetsingsvoorwerp0 en de maatstaf gelijk is. Men zou er wel voor kunnen opteren om een nieuwe vraag te stellen, aangezien de verhouding tussen de partijen ook anderskanzijn(moeder0zoon,dochter0vader. CharlotteDeRoo 201402015 9

Heeft dit arrest gevolgen voor de context van artikel 321 BW? Het staat in de sterren geschrevendat,wanneererzo nerkenningwordtgevraagd,deabsdezeerkenningookniet mag acteren. Kan men deze interpretatie ook toepassen wanneer men de ABS zou dagvaardenwegensweigeringvanerkenningsakte?neen,menbaseertzichhiernamelijkop artikel321ennietop325.moetmendieabsookdagvaardenvoorfamilierechtbank?het resultaat zal zijn of men al dan niet afstamming kan vaststellen, maar an sich is het geen afstammingsprocedure. Het is een procedure die ertoe strekt om de ABS ertoe te verplichten iemand toe te laten een kind te erkennen. Men zal zich hiervoor tot de rechtbankvaneersteaanlegmoetenwenden. Wat zou het GwH hier dan zeggen als men geen copy paste mag doen van het hierboven staandearrest?artikel325kannietwordentoegepastwantverwijstnaarhij,derechter.de ABS kan de afstamming niet vaststellen. Men zou wel in het belang van het kind kunnen oordelendatdeerkenningpositiefisvoorhetkindenopdiemanierdeabsertoedwingen deerkenningvasttestellen. ii.*gwh*3*mei*2012k*toetsing*belang*kind*<*1*jaar*na*uitoefening*recht*van*verzet* Wiekanerverzetdoen?Demoeder,ofhetkindouderdan12.Hierisookaangevochtendat toetsingvanhetkindjongerdan1jaarwettelijknietmogelijkis.zelfdeuitspraakalsop16 december2010 iii.*gwh*7*maart*2013,*nr.*30/2013k*marginale*karakter*van*de*opportuniteitstoets*na*verzet* Doortebepalendatderechtbankdevorderingslechtsafwijstindiendevaststellingvande afstamming kennelijkstrijdigismetdebelangenvanhetkind schendtart.332quinquies, 2eerstelidBW,indiezingeïnterpreteerddathetderechterslechtseenmarginaletoetsing van het belang van het kind toestaat, art. 22bis, vierde lid van de Grondwet (= artikel 3 IVRK. IndeGWstaatzelfdatdebelangenvanhetkinddeeersteoverwegingenmoetenzijnendit geen marginale toetsing inhoudt. Het houdt een volledige toetsing in. Men toetst de belangen pas als er verzet wordt aangetekend door de moeder of het kind ouder dan 12 jaar. Men moet dus een volle toetsing doen, wat inhoudt dat er nog meer beoordelingsbevoegdheidaanderechterwordttoegekend.hetgwhheeftweltoegevoegd aan haar beslissing dat ook de belangen van andere partijen mee in overweging moeten worden genomen. Dit is niet simpel aangezien de belangen van het kind de eerste! overwegingmoetenvormen. Nu rijst natuurlijk de vraag of men deze beslissing kan uitbreiden naar artikel 329bis BW (gedingnatoestemmingsweigeringtoterkenning.ditkanvolgendprofnietomdatartikel 329bisBWnietgelijkisaanartikel332quinquiesBW.Ditzaleennieuwarrestvereisen,waar menmeebezigis.deuitkomstisvrijgoedtevoorspellen,aangezienmenhetnietkanmaken om in een ander geding tot vaststelling van de buitenhuwelijkse afstammingsband dit niet ongrondwettigteverklaren. iv.*gwh*20*maart*2014,*nr.*48/2014* Een magistraat uit het Brugse is verwekt door een klant van zijn moeder die prostituee is. Mensen zijn te weten gekomen wie de biologische vader is, maar deze man is overleden, alsook met de echtgenoot van de moeder. Deze hoerenloper heeft ook huwelijkse CharlotteDeRoo 201402015 10

kinderen,gekantzijntegendevaststellingvandeafstammingsbandenverzettenzichdoor alle mogelijke middelen. Zij voeren aan dat er bij de beoordeling van de vordering tot onderzoek naar het vaderschap geen rekening kan worden gehouden met de socio0 affectieve werkelijkheid (kind is verstoten geweest, bezit van staat (huwelijkse kinderen hebben dat, niet het andere, de rust der families, de rechtszekerheid van de familiale banden, het algemeen belang, de vaststaande feiten m.b.t. het tijdsverloop en de leeftijd vandebetrokkenpartijenendebelangenvandebetrokkenpartijen. In het geding naar onderzoek van het vaderschap primeert maar 1 ding en dat is de biologische werkelijkheid. Men kan andere zaken aantonen, maar als een DNA onderzoek voorligt,moetmendebandvaststellenopgrondvandebewijzendiedatonderzoekbiedt. De huwelijkse kinderen wilden dat men met die biologische realiteit geen rekening hield aangezieneenandererealiteitgoldvoordezekinderen. Hethofoordeelt:Dewetgevermoetbijhetuitwerkenvaneenregelinginzakeafstamming debevoegdeoverhedeninbeginseldemogelijkheidbiedenominconcretoeenafwegingte maken tussen de belangen van de verschillende betrokken personen, op gevaar af anders een maatregel te nemen die niet evenredig zou zijn met de nagestreefde wettige doelstellingen,maardatbeginselheeftgeenabsoluutkarakter.hetgeldtmetnamenietin devoorliggendesituatie,waarindewetgeverredelijkerwijzeheeftkunnenoordelen,binnen de grenzen van de voormelde appreciatiemarge, dat in een gerechtelijke procedure tot vaststellingvandeafstamminghetrechtvaneeniederopvaststellingvanzijnafstammingde overhand dient te krijgen op het belang, in het algemeen, van de rust v/d families en de rechtszekerheid v/d familiale banden en op het recht, in het bijzonder, v/d verwanten v/d biologischevaderomhunprivé 0engezinslevennietverstoordtezien.!HetGwHsprakzichduidelijkuitvoor!debiologischerealiteitookalzoudieanderesocio0 affectieverealiteitdesituatievananderekindereninhetgedrangbrengen. c.betwistingvaderschapechtgenoot i.*gwh*3*februari*2011k*bezit*van*staat*als*absolute*grond*van*nietkontvankelijkheid* De praktische toepassing van dit arrest is bijzonder onduidelijk. De basisregel is in 2007 ingevoerd.heeftmentemakenmeteenechtgenootvandemoeder,diezichgedragenheeft alsvadervanhetkind,kandezehetvaderschapnietbetwisten,ookalishijdebiologische vader niet. De socio0affectieve realiteit primeert duidelijk op de biologische werkelijkheid. Degegrondheidvandevorderingkomtnietaandeorde,aangezienaandeontvankelijkheid nietvoldaanis.debezitvanstaat,determijnen,..betreffenallemaaldeontvankelijkheidvan de vordering. Men mag in zulke zaken nog met 1000 DNA testen afkomen, daar wordt gewoonnietnaargekekenomdatdeontvankelijkheidvoorafgaataandegegrondheidvande zaak. In casu is er een geval die zich tien jaar lang gedraagt als vader van de kinderen, maar er geraaktbekenddathijnietdebiologischevaderisenhijlaat zijn kinderenvallenalseen baksteen en wil zijn vaderschap betwisten. Het GwH zegt dat de gegrondheid nooit beoordeeld kon worden als er bezit van staat is. Dit is echter een schending van de bescherming van het privéleven van de echtgenoot, als dit betekent dat hij nooit zijn vaderschapkanbetwisten. CharlotteDeRoo 201402015 11

Het Hof zegt: Art. 318, 1 BW schendt artikel 22 van de Grondwet in samenhang gelezen metartikel8evrm,inzoverredevorderingtotbetwistingvanvaderschapnietontvankelijk isindienhetkindbezitvanstaatheefttenaanzienvandeechtgenootvandemoeder. DeoverwegingenvanhetHof:Hetmogelijkbelangvanhetkindomhetbezitvanstaatte genieten,mag!het$niet$halen$op$het$legitieme$recht$van$de$echtgenoot$om$ten$minste$één$ gelegenheid te krijgen om het vaderschap te betwisten van een kind dat op grond van wetenschappelijke bewijzen niet van hem is (overw. B.8, gebaseerd op het arrest Mizzi t. Malta.Doorhetbezitvanstaatalsabsolutegrondvanniet0ontvankelijkheidintestellen, heeft de wetgever de socio0 affectieve werkelijkheid steeds laten prevaleren op de biologische werkelijkheid. De echtgenoot die te goeder trouw het socio0affectieve vaderschapheeftopgenomen,wordtopabsolutewijzeuitgeslotenvandemogelijkheidom zijnvaderschaptebetwistenomdatzijnhandelentegoedertrouwpreciesheeftbijgedragen totdetotstandkomingvandefeitendiedecriteriauitmakenvanhetbezitvanstaat.aldus bestaat voor de rechter geen enkele mogelijkheid om rekening te houden met de vaststaandefeitenendebelangenvanallebetrokkenpartijen.!moetmendemannuverplichtenomtegenzijnwiljuridischevaderteworden/blijven,of moetmentochnogmogelijkeuitwegenvoorzien?dithangtafvandesituatieenhetbelang vandekinderen.wanneerdebiologischevaderstaattespringenomvoordiekinderente zorgen,kanhetgoedzijnomhetvaderschapeffectieftebetwisten.indiendatnietzois,zou het mogelijk moeten zijn om de niet0biologische vader/echtgenoot vader te laten blijven. Wanneer men teveel aan de rechtszekerheid vasthangt zal men soms tot onrechtvaardige beslissingen moeten komen. Het doel van het nieuwe afstammingsrecht zal ertoe moeten leidenomderechtszekerheidteverzoenenmetoplossingenopmaat.!gevolgen 0 bezit van staat is geen absolute grond van niet0 ontvankelijkheid meer# (= # de# vordering is steeds ontvankelijk: volgens sommige auteurs moet de gegrondheid hieraltijdbehandeldworden.erwordtgehamerdinhetarrestdathetgeenabsolute grond van onontvankelijkheid meer is, maar dit wil niet zeggen dat het altijd ontvankelijk is. Er moeten gewoon uitzonderingen mogelijk zijn op die onontvankelijkheid,rekeninghoudendmetafwegingeninconcreto. 0 er moet op de niet0ontvankelijkheid een uitzondering kunnen worden gemaakt: rechtsonzekerheidistoegenomen,maarmenweetnietwatdeuitkomstzalzijn. 0 ruimtevoorbelangenafweginginconcreto Uitbreiding van de leer van het arrest van 3 februari 2011 naar andere titularissen: Er zijn procedures geweest waarin deze werden ingeleid door de meerderjarige kinderen ende beweerdebiologischevader.menheeftgewoonbovenstaandebeslissingherhaald. ii.*termijn*voor*de*echtgenootk*28*maart*2013* Het feit dat de echtgenoot maar 1 heeft na de ontdekking van het feit dat niet de (biologischevadervanhetkindis(artikel318, 2,lid1BWhoudtgeenschendinginartikel 22 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 8 EVRM in zoverre de echtgenootdevorderingtotbetwistingvanvaderschapmoetinstellenbinneneenjaarnade ontdekkingvanhetfeitdathijnietdevaderisvanhetkind. CharlotteDeRoo 201402015 12

Deinterpretatievanhetbegrip feit behoorttotdebevoegdheidvanderechtertengronde, dieeenruimeappreciatievrijheidheeft.nietsbeletomhettijdstipvandeuitkomstvaneen door de rechter bevolen DNA0onderzoek als startpunt& van& de& termijn& van& één& jaar& te& beschouwen.! Wat was hier de feitenconstellatie? Men had te maken met een man die op de zitting bekende dat hij al vier jaar wist dat hij niet de vader was. Zijn vordering was dus eigenlijk verlopenaangezienhijditbinnenhetjaarhadmoeteninleiden.derechtervroegofdeman dit zeker was, waarop deze antwoordde dat hij toch niet helemaal zeker was, waarop de rechtereendnaonderzoekbeval.deresultatenvanhetdnaonderzoekbevestigdenhet vermoedenvandeechtgenoot,waardoorderechterbeslistedatdemannogeenjaarheeft aangeziendetermijnvan1jaarbeginttelopennahetbekendwordenvanderesultatenvan hetdnaonderzoek. Deoudeennieuwetermijnenzijnanders.Watgeldtvoorkinderendiegeborenzijnonder het oude recht? Er geldt een overgangsbepaling die zegt: Echtgenoot kan het vermoeden van vaderschap betwisten binnen 1 jaar na de ontdekking van het feit dat hij niet de (biologischevadervanhetkindis,zelfsindienermeerdan1jaarzouverstrekenzijnsinds degeboorteofdeontdekkingv/dgeboorte(art.25, 4wet1juli2006. iii.*termijn*voor*de*man*die*het*vaderschap*opeist* Dezemanheeft1jaarnadeontdekkingvanhetfeitdathijde(biologischevadervanhet kind is. Ook hier geldt een overgangsrecht: Man die het vaderschap opeist kan het vermoeden van vaderschap betwisten gedurende een termijn van 1 jaar vanaf de inwerkingtredingvandenieuwewet(1juli2007,zelfsindienermeerdan1jaarverstreken zouzijnsedertdegeboorteofdeontdekkingvandegeboorte(art.25, 1wet1juli2006. Opdatumvanvandaagheeftdiemandatrechtnietmeer. iv.*termijn*voor*het*kind* Hetvaderschapkanwordenbetwisttenvroegsteopde12deverjaardag,tenlaatsteopde 22steverjaardagofbinnen1jaarnadeontdekkingvanhetfeitdatdeechtgenootzijnvader nietis(art.318, 2,eerstelidBW.Deouderskunnennietoptredenq.q.hetminderjarige kind:hetvorderingsrechtvandeminderjarigetussen12en18jaardientvia(zijnvoogdof een voogd ad hoc te worden uitgeoefend. Dit is het nieuwe recht en is dit zomaar van toepassing? Delphine Boël is namelijk veel vroeger dan 2007 geboren en er is geen overgangsmaatregel.hetouderechtbepaaldedatmenvanafde18 e verjaardagtotde22 e verjaardag(oudartikel332,lid5bweenvorderingkondeninstellen. Bijgebrekaanovergangsmaatregelmoetmendealgemeneprincipestoepassen: 0 onmiddellijkewerkingvandenieuwewet 0 voorrechtstoestandenvolledigontstaanenuitgedoofdonder#de#oude#wet#geldt#de# oude% wet%(kind% ouder% dan% 22% op% 1/7/2007% verwerft% geen% vorderingsrecht;% kind% dat% niet0vaderschap* meer* dan* 1* jaar* vóór* de* inwerkingtreding* van* de* wet* vernam* evenmin!delphineboëlvalthieronderwantzeheeftaltijdalgewetendatalbertii haarvaderwas!aldezetermijnenzijnvervaltermijnen,diedeopenbareorderaken,watwilzeggendatzij nietvatbaarzijnvoorstuitingofschorsingenenkelverlengbaarzijnbijovermacht. CharlotteDeRoo 201402015 13

v.*vervaltermijn*kind* *GwH*31*mei*2011* Dit is een arrest dat van belang kan zijn voor Boël aangezien 2 waarin de termijnen voor alle belanghebbenden bepaald zijn ongrondwettig wordt verklaard wegens schending van artikelen 10, 11 en 22 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de artikelen 8 en14 EVRM, in de hypothese dat het vaderschap van de echtgenoot noch met de biologische waarheid,nochmetdesocio0affectievewaarheidovereenstemt. Een kind had in casu de echtgenoot tot vader, maar biologisch en sociaal was dit niet zo. MenvonddatbijhetGwHergenmenheeftzichinallemogelijkebochtengewrongenom die betwisting toch mogelijk te maken. Het is zeer moeilijk te interpreteren wat hiermee moetwordengedaan,waardoordeoverwegingentochwelvrijbelangrijkzijn: 0 Door te bepalen dat een kind het vermoeden van vaderschap niet meer kan betwisten na[de wettelijke vervaltermijn], terwijl dat vermoeden met geen enkele biologische,nochsocio0affectieverealiteitovereenstemt,wordtopdiscriminerende wijze afbreuk gedaan aan het recht op de eerbiediging van het privéleven van dat kind. 0 Doordekorte[verval]termijnzouhetkunnendathetkindnietmeerbeschiktoverde mogelijkheid om zich tot een rechter te wenden die rekening kan houden met de vaststaandefeiten,alsookmethetbelangvanallebetrokkenpartijen,zonderdateen enanderkanwordenverantwoorddoordezorgomderustderfamiliestebewaren terwijl de familiale banden in casu onbestaande waren.! Men heeft willen vermijdendatdoordetoepassingvaneenbepaaldetermijnhetkindzichnietmeer totderechterkonwenden. Eigenlijkwashetincasueenprobleemvanovergangsrecht,maarmenheefthiergewoonde nieuwewetgevinginvraaggesteld. Hierwerdtochkritiekopgeuit 0 HetgeciteerdearrestKroonisirrelevantomdatindatarresthetvaderschapopgeen enkele manier kon betwist worden en dit hier wel kan, alleen dat de termijnen verstrekenzijn. 0 Art.318, 2BWbevatgeenverjaringstermijn 0 Derestderfamiliesiseenoverwegingvanalgemeenbelang 0 Phinikaridou0RS, geciteerd ter rechtvaardiging van de belangenafweging, gaat in essentieanderezin:datarrestmaakteenonderscheidtussengevallenwaarindewet niet toelaat te betwisten en mensen die te laks zijn om tijdig een vordering in te stellen. Men maakt dus een totaal verkeerde verwijzing. Men plakt een referentie van het EHRM bij hun argumenten, maar het kind har hier wel een vorderingsmogelijkheid,maarwasgewoontelaat.menpoogttemotiverenterwijler geenmotiveringis. Watzijndegevolgen? 0 Menmoetblijvenuitgaanvandeeenjarigevervaltermijn 0 Eenabsolutevervaltermijnisuitdenboze:eenuitzonderingmoetmogelijkzijn(maar enkelvoorweigeendaadwerkelijkebetwistingsmogelijkheidhad. CharlotteDeRoo 201402015 14

0 (soepelere interpretatie van overmacht? De overmacht moet wel gegrond zijn en restrictief in de verbintenisrechtelijke betekenis van het woord worden geïnterpreteerd. vi.*gwh*7*november*2013k*gebrek*aan*overgangsbepaling*i.v.m.*vervaltermijn*kind* Wat is hier gebeurd? Een tweeling werd geboren binnen het huwelijk in 1980 en hun juridischevadersterftin1999waarzijvangeërfdhebben.dekinderenzijnechterverwerkt door een huisvriend, die gestorven is in 2010. De tweeling vordert 1 maand na overlijden van de echtgenoot, de betwisting van zijn vaderschap met daarbij de gerechtelijke vaststelling vaderschap echtgenoot van hun biologische vader. De biologische vader was namelijkveelvermogenderdandejuridische. Deinterpretatievolgensderechtslaar(opslide74wordtongrondwettigbevondendoorhet GwH,waarom?Voorechtgenootenbeweerdebiologischevaderisereen overgangsbepaling die een vordering binnen 1 jaar na de ontdekking van het (niet0 vaderschapmogelijkmaakt,voorhetkindniet. In# die# zin# geïnterpreteerd# dat# het# een# kind# geboren# vóór1# juli# 2007# en# wiens# betwistingsrechtisvervallenniettoestaatdebetwistingsvorderinginteleidenwanneerhet na1juli2007hetniet0vaderschapontdekt,schendtart.318, 2,eerstelidBWdeartikelen 10011 Gw; in de tegenovergestelde interpretatie niet. Wat is de grondwetsconforme interpretatie? Kinderen geboren voor 1/7/2007 die pas na 1/7/2007 ontdekken dat hun juridischevader,nietdebiologischevaderis,moetennogeenjaarkrijgen.inwelkematekan Boël dit arrest aanwenden? Volgens de prof niet, omdat het hier gaat om kinderen die na 1/7/2007ontdekthebbendathunjuridischevadernietdebiologischevaderwaren. Gevolgen: 0 kinderen' geboren' vóór' 1' juli' 1985' moeten' de' betwistingsvordering nog kunnen inleidenbinnenhetjaarnadeontdekkingvanhetniet0vaderschap,diemoethebben plaatsgevondenopofna1juli2007.!vanwaardat1985?kinderengeborenin1985 zijn22in2007.voorkinderengeborenonderhetouderecht,stoptehunrechtopde 22 e verjaardag. 0 De doos van Pandora is op en voor de notaris belast met de verdeling van de nalatenschap(pen. vii.*gwh*29*januari*2014:*termijn*voor*de*man*die*het*vaderschap*opeist* 1jaarnadeontdekkingvanhetfeitdathijde(biologischevadervanhetkindis.!Houdt geenschendinginvandegrondwet viii.*gwh*20*maart*2014,*nr.*46/2014:*termijn*voor*de*moeder* 1jaarnadegeboorte:geenschendingvandeGrondwet d.betwistingvaderlijkeerkenning i.*gwh*7*maart*en*9*juli*2013,*19*september*en*25*september*2014* *Bezit*van*staat* Artikel330, 1,eerstelid,tweedezinBWschendtart.22Gw.,insamenhanggelezenmet art.8evrm,inzoverredevorderingtotbetwistingv/derkenningv/hvaderschapdoorde CharlotteDeRoo 201402015 15

mandiehetvaderschapvanhetkindopeist(arresten2013ofdoordeerkenner(arresten 2014, niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. degene die het heeft erkend. Bezit van staat als absolute grond van niet0ontvankelijkheid is ongrondwettig, ondanks EHRM arrest Ahrens t. Duitsland(22/3/2012. De Duitse rechter mag de vordering van de beweerdebiologischevaderonontvankelijkverklareningevalertussendeerkennerenhet kind een ouder0kind relatie bestaat (geen schending van artikel 8 EVRM. Het GwH kon moeilijkhaareigenrsgaannegeren,diehiervoorwerdgewezen. ii.*bewijs*van*wilsgebrek*als*ontvankelijkheidsvoorwaarde*voor*de*vordering*van*de*erkenner* zelf* =grondwettigdoorarrestvan25september2014 iii.*termijn*voor*de*beweerde*biologische*vader* Devorderingvandemandiehetvaderschapopeist,moetwordeningesteldbinneneenjaar nadeontdekkingvanhetfeitdathijdevaderis(art.330, 1,lid4BW.Dezemogelijkheid bestondtot1juli2008voorkinderengeborenvoor1juli2007(art.25, 1W.1/7/2006. Hetfeitdatditmaar1jaaris,isgeenprobleem,nochinhetlichtvaneerbiedigingvanhet privélevenvandebeweerdebiologischevader,nochvoordeprevalerendebelangenvanhet kind. Het probleem zit hem in het vertrekpunt van de vervaltermijn voor de beweerde biologische vader. De termijn is een jaar na de ontdekking! van het feit dat de man de biologische vader was. De termijn kan al verstreken zijn vooraleer men de betwiste erkenningheeftplaatsgevondenof!vooraleermenweetdathetkinderkendis. GwH6april2011:Art.330, 1,vierdelidBWschendtdeartikelen10011Gw.,inzoverrede daarin bepaalde vervaltermijn door de persoon die de afstamming opeist, kan aanvangen vooraleerdebetwisteerkenningplaatsvindt.!gevolgen: 0 eenjarige vervaltermijn voor de beweerde vader kan nooit vroeger beginnen lopen danopdedagvandeopmaakvandeerkenningsakte 0 zelfde redenering voor de betwisting van een moederlijke erkenning door de beweerdemoeder. GwH5/12/2013en17/7/2014:Art.330, 1,vierdelidBW(enart.25, 1wet1juli2006 schendt de artikelen 10011 Gw., in zoverre de daarin bepaalde vervaltermijn door de persoondiedeafstammingopeist,kanaanvangenvooraleerhijkennisheeftkunnennemen vanhetfeitdatdebetwisteerkenningheeftplaatsgevonden.!gevolgen: 0 eenjarige vervaltermijn voor de beweerde vader kan nooit vroeger beginnen lopen danopdedagwaarophijkennisheeftgenomenv/derkenning 0 Het wettelijke vertrekpunt is enkel nog relevant bij ontdekking van het eigen biologischevaderschapnaontdekkingvandeerkenning. CharlotteDeRoo 201402015 16

e.besluit 0Adequaatadviesinafstammingszakeniseenbijzondermoeilijkeopdrachtgeworden. 0Permanentewaakzaamheid/opvolgingisgeboden. 0 Door de rechtspraak van het GwH zijn bijkomende vorderingsmogelijkheden gecreëerd, metbelangrijkerepercussiesvoorheterfrecht. 0 Het GwH lijkt het afstammingsrecht te willen hervormen vanuit individualistisch perspectief,maarverantwoordtzijnredeneringonvoldoende 0 rechtspraak van het EHRM verplicht geenszins tot belangenafweging in elke afstammingsprocedure 0 De wetgever moet rechtszekerheid creëren via afstammingswetgeving waarin het belang vanhetkindverdisconteerdzit CharlotteDeRoo 201402015 17

LES2:DRAAGMOEDERSCHAP(23/02/20150TomWynant HOOFDSTUK!2:!DRAAGMOEDERSCHAP!(verticale!relatie! A.!Wat!is!draagmoederschap?!! I.#Begrip:#3#essentiële#verbintenissen#voor#conceptie# Dedraagmoederverbindterzichtoeomeenkindtotbijdegeboortetedragen(1,hetkind aftestaannadegeboorte(2endewensoudersverbindenzichertoeomhetkindinhun gezin op te nemen (3. Het is zeer belangrijk dat die drie verbintenissen er zijn voor de verwekking.indienniet,spreektmeneerdervaneenpre0adoptieverklaring. II.#LaagC#versus#hoogtechnologisch# Laagtechnologischdraagmoederschapbetekentdatdedraagmoederookgenetischverwant is met het kind dat ze draagt. Deze zwangerschap komt er door kunstmatige inseminatie. Menhoeftnietnoodzakelijknaareenziekenhuistegaanhiervoor.Dedraagmoederkanook gewoongemeenschaphebbenmetdevaderofzelfhetzaadbijhaarinbrengen. Hoogtechnologisch draagmoederschap betekent dat de draagmoeder niet verwant is met hetkindenhierisnatuurlijkwelivfvoornodig. III.#Commercieel#versus#altruïstisch# Wanneer een draagmoeder overgaat tot commercieel draagmoederschap streeft de draagmoeder winst na. Ze zal vergoed worden voor de kosten die ze maakt tijdens haar zwangerschappluseenextravergoedingvoorhetzwangerzijn(strafrechtelijkverbodenin BE. Bij puur altruïstische beweegredenen is men gewoon zwanger om andere mensen te helpen. IV.#Beweegreden?# Hangt samen met commerciële of altruïstische gedragingen. Het kan ook zijn dat een draagmoedereenseenzwangerschapwilervarenzonderdatzezelfmoederwilzijn.langs dekantvandewensouderskanhetzijndathetprofessioneelnietmogelijkisofmoeilijkis om zwanger te zijn (drukke carrière, lichaam is belangrijk voor de job. Seksuele geaardheidkanookmeespelen:homokoppels. B.!Status!quo!in!België! I.#Juridisch#vacuüm#!#Rechtsonzekerheid# InBelgiëisgeenwetgeving.Hetparlementhierisaleentijdjemeebezig,maarmengeraakt ernietuit.departijenwetennietwatzemoetendoen. II.#Wetsvoorstellen#problematisch# Erzijnwetvoorstellengeweest,zowelindevorigealsindehuidigelegislatuur.Drievande vierhuidigevoorstellenhoudengewooneenstrafrechtelijkverbodin.volgenswynantisdit problematisch omdat men uitgaat van een makkelijkheidsoplossing en men de realiteit negeert. Wat maakt ze nog problematisch? Soms wordt politiek gezien een beleidskeuze gemaakt, maar trekt men dat niet door in de wetsvoorstellen. Men laat bijvoorbeeld CharlotteDeRoo 201402015 18

laagtechnologischdraagmoederschaptoe(politiek,maarmenverbiedthetwettelijkgezien. Hetgebeurtookdatmennaareenwetsartikelverwijstdatallangisopgeheven. III.#Gevolg:#beroep#doen#op#gemeen#recht# a.afstammingsrecht b.adoptierecht c.verbintenissenrecht d.gezondheidsrecht e.strafrecht f.internationaalprivaatrecht g.. Vb.Jeugdbeschermingsrecht. C.!Draagmoederschap!in!België! I.#Baby#D.## Momenteel verblijft baby D nog steeds bij de Nederlandse wensouders, ook al is duidelijk geblekendatdebelgischewensvaderwelgenetischdevaderis.babydwordtdezeweek10 jaar. II.#Baby#Samuel# Homokoppel maakt gebruik van een Oekraïense draagmoeder, maar men krijgt geen toestemming om het kind mee naar België te nemen met als gevolg dat het kind enkele jarenineenweeshuisheeftdoorgebracht. III.##Praktijk# 0 Hetgebeurtondanksjuridischeonzekerheid,minstensin4centra!HetUZinGent, UZAntwerpen,UMCSint0PieterinBrusselenLaCitadelleinLuik. 0 Schatting:1500200hoogtechnologischedraagmoederschappeninafgelopen20jaar. Dit gaat enkel over de hoogtechnologische zwangerschappen. We mogen er van uitgaan dat de laagtechnologisch zwangerschappen hier niet bijstaan en dat er waarschijnlijk ziekenhuizen zijn die de procedures wel doorvoeren, maar hier niet transparantoverzijnwegensderechtsonzekerheid. 0 MAAR:waarschijnlijkmeert.g.v.gebrekaantransparantie CharlotteDeRoo 201402015 19

III.#De#lege#lata:#welke#rol#speelt#het#huidig#recht#bij#draagmoederschap?# a.oorspronkelijkeafstamming Juridisch*moederschap*(mater*semper*certa*estK*artikel*312,* 1*J *57,2 *BW* Volgensonshuidigrechtis demoederaltijdzeker.hetcriteriumdatinonsrechtgebruikt wordt is de bevalling. Het genetisch aspect speelt geen enkele rol. Het is een absoluut beginsel,metalsgevolgdatdedraagmoederoponbetwistbarewijzedejuridischemoeder is. i.*kan*dit*moederschap*betwist*worden?*(artikel*312,* 2*BW* Eigenlijkniet,maareriseenmogelijkheiddieindewetstaatopgenomen. 0 Ontvankelijkheid: onder andere bezit van staat. Dit speelt bij draagmoeder op zich geenprobleemomdatdedraagmoederzichnietzalgedragenalsmoederendatdit ookduidelijkisnaardebuitenwereldtoe. 0 Gegrondheid: Men moet bewijs van niet0bevalling leveren! Valt niet te bewijzen, omdatzeweldegelijkbevallenisvanhetkind. ii.*betwisting*ex*art.*312,* 2*BW*kan*WEL*een*rol*spelen*wanneer*wensmoeder*onterecht*in* geboorteakte*staat*(baby*j.* Bij Baby J. Sprak men van een geval van sis0kaart fraude. Wanneer men bevalt in het ziekenhuismoetmengeenidentiteitskaarttonenenvolstaatdesis0kaart,waaropgeenfoto staat. De draagmoeder ging dus met de sis0kaart van de wensmoeder naar het ziekenhuis zodatdewensmoederopdegeboorteaktekomttestaan.dedraagmoederstelthieropeen betwistingsvordering in tegen de wensmoeder. Het kind verbleef bij een pleeggezin vanaf het baby was dus de wensmoeder kon geen bezit van staat aantonen en op vlak van gegrondheid kon ook aangetoond worden dat er wel degelijk bevalling is geweest. Het vaderschap stond ook vast op grond van de vaderschapsregeling. MAAR omdat het moederschap succesvol betwist werd, speelde ook de vaderschapsregel niet meer en had baby J. Geen ouders meer. De draagmoeder heeft het kind vervolgens dus moeten erkennen. Wanneer het vaderschap betwist wordt door de vermeende vader, wordt hij automatischdejuridischevader,maarwanneerhetmoederschapbetwistwordtgebeurtdat niet. iii.* Indien* art.* 312* BW* niet* speelt* (bv.* na* anonieme* bevalling* in* het* buitenland** "*moederlijke*erkenning*(art.*313*bw* 0 KanNIETprenataalaangezienhierhetprincipematersempercertaestmeespeelt. 0 Evt. Toestemmingsvereiste van juridische vader(vb. Omdat de wensvader het kind eersterkendheeft. iv.* Bij* anonieme* bevalling* is* ook* gerechtelijke* vaststelling* moederschap* (art.* 314* BW* mogelijk*bewijs:* * 0 Bezitvanstaatkanvolstaan.Wanneerdewensmoederzichgedraagtalsdemoeder endesocialeomgevingziethaarookalsdemoederkanzijbewijzendatzeookde juridischemoederis. 0 Alle wettige middelen (! kunnen worden gebruikt, zoals bijvoorbeeld een DNA onderzoek,maarzoalsgezegdzijngenetischegegevensirrelevantbijmoederschap. CharlotteDeRoo 201402015 20

v.* Gerechtelijke* vaststelling* ex* art.* 314* BW* kan* ook* een* rol* spelen* wanneer* wensmoeder* onterecht*in*geboorteakte*staat*( inschrijving*onder*valse*namen *!*SisKkaart*fraude!* Wat is het voordeel in Vgl. met betwisting ex* art. 312 BW. Een succesvolle gerechtelijke vaststellingleidtautomatischooktoteensuccesvollebetwistingvanhetmoederschap,wat ervoorzorgtdatergeenleemteisendedraagmoederookdirectdejuridischemoederisen hetkinddus,zoalsbijbabyj.,nietevenouderloosis. Vaderschap* i.*hypothese*1:*draagmoeder*is*gehuwd* 0 Art.315BW:vermoedenvaderschapechtgenoot 0 Kanbetwistworden(Art.318BW o Doormoeder,vader,vermeendevaderenkind o Bezitvanstaat(MAAR:GwH o Kanprenataal!Heeftalsvoordeeldatdeechtgenootvandedraagmoeder nooit juridisch vader zal geweest zijn, zodat de wensvader direct bij de geboortevaderwordt. o Bewijs:bewijsvanbiologischniet0vaderschapechtgenoot(hiervolstaatDNA0 testwel+vermeendevadermoetbiologischvaderschapaantonen(enkelen alleen wanneer de wensvader de vordering heeft ingesteld. Wanneer de wensvaderdusweetdathetkindverwektisdooreenspermadonorzouhet niet slim zijn dat hij de vordering instelt aangezien de vordering dan ongegrondzouzijn. o Probleem: bijzonder onontvankelijkheidsgrond ex. Art. 318, 2 BW: in geval van toestemming echtgenoot tot voortplantingsdaad. De ziekenhuizen gaan indepraktijkaltijdeentoestemmingsdocumentgebruiken.menzaldusalle partijen een document voorleggen dat zij akkoord gaan met de procedure. Ookdeechtgenootvandedraagmoedergaatdatdocumentondertekenen. o Praktijk: wat met instemming met draagmoederschap door de echtgenoot van de draagmoeder? Derechtspraak heeft hier al een aantal uitspraken gedaan waarin ze zeggen dat het artikel bedoeld is om de wensouders te beschermen,zoalsineensituatiewaarinmengebruikmaaktvaneensperma donor. Wanneer men een gewone IVF cyclus gaat doorlopen, zorgt dat documentervoordatdiebiologischevadergeenvorderingkaninstellen. ii.*hypothese*2:*draagmoeder*is*ongehuwd*of*anonieme*bevalling*in*het*buitenland* 0 Vaderlijkeerkenning(319BW o Prenataal of postnataal (prenataal voordelig omwille van eventuele erfrechtenenfamilienaam o Toestemmingsvereiste van juridische moeder: kan in de situatie waarin de wensmoederhetkindeersterkendheeft. 0 Gerechtelijkevaststellingvaderschap(Art.322BWismogelijk o Gedwongenofvrijwillig!Gedwongenkanvoorvallenindesituatiewaarbij het kind geboren wordt met een zware handicap en de wensvader weigert omietsmethetkindtemakentehebben.hierkandedraagmoederdaneen gerechtelijkeproceduretoterkenninginstellen. o Verzet kan aangetekend worden door de draagmoeder. Indien niet kan een gerechtelijkevaststellingtotvaderschapgebeuren. CharlotteDeRoo 201402015 21