Neutraliteit, gezag en zichtbare geloofsuitingen bij de IND: een kwestie van maatwerk. CGB-advies 2012/01

Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake kledingvoorschriften in gedragscode van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) Neutraliteit, gezag en zichtbare geloofsuitingen bij de IND: een kwestie van maatwerk CGB-advies 2012/01

Inhoudsopgave 1 Samenvatting...3 1.1 IND- gedragscode...3 1.2 Conclusies en aanbevelingen... 4 2 Inleiding...6 2.1 Aanleiding...6 2.2 Centrale vraagstelling en werkwijze...6 2.3 Opzet...7 3 Gedragscode en de verantwoordelijkheden van de IND...8 3.1 Verantwoordelijkheden en taken van de IND...8 3.2 Gedragscode: onderdeel kleding...8 3.3 Toelichting op de gedragscode...9 4 Juridisch kader...12 4.1 Inleiding...12 4.2 De norm: onderscheid...13 4.3 Godsdienst...14 4.4 Arbeid...16 5 Toetsing en criteria...17 5.1 Inleiding...17 5.2 Algemene overwegingen en randvoorwaarden...17 5.3 Medewerker asiel...20 5.4 De procesvertegenwoordiger...24 5.5 Gezichtsbedekkende kleding...28 5.6 Overige functies...31 6 Conclusies en aanbevelingen...32 6.2 Kledingvoorschrift medewerker 'asiel'...32 6.3 Kledingvoorschrift procesvertegenwoordiger...33 6.4 Kledingvoorschrift gezichtsbedekkende kleding...33 6.5 Opmerkingen en aanbevelingen van meer specifieke aard...34 2

1 Samenvatting De Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) heeft de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de Commissie) verzocht advies uit te brengen over haar gedragscode 1 waarin onder andere regels zijn opgenomen over kleding en uiterlijk. De IND heeft de Commissie de vraag voorgelegd of het onderdeel kleding in de nieuwe gedragscode voldoende waarborgen biedt om te voorkomen dat verboden onderscheid op grond van godsdienst zal worden gemaakt bij de toepassing ervan tijdens de sollicitatieprocedure. De Commissie schetst in het navolgende advies 2 het juridisch toetsingskader en formuleert criteria aan de hand waarvan wordt beoordeeld of de gedragscode, onderdeel kleding, (verboden) onderscheid op grond van godsdienst tot gevolg heeft. 1.1 IND- gedragscode In de gedragscode is opgenomen dat geloofsuitingen in kleding en uiterlijk niet zijn verboden. Het uitgangspunt van het onderdeel kleding in de code is dat er geen kledingvoorschriften bestaan; iedereen mag zich kleden zoals hij of zij zelf wil. Zichtbare geloofsuitingen mogen het werk echter niet in de weg staan. Deze code is van toepassing op alle medewerkers en in alle situaties. Voor de IND is het belangrijk dat de overheid religieus en levensbeschouwelijk neutraal is; als ambtenaar vertegenwoordigt een medewerker de (neutrale) Nederlandse staat. Naarmate dit vertegenwoordigende aspect sterker op de voorgrond treedt, zal meer terughoudendheid verwacht worden van een medewerker waar het gaat om (zichtbare) geloofsuitingen. In de gedragscode is opgenomen dat geloofsuitingen in elk proces een belemmering kunnen vormen. De IND geeft in de code een specifieke toelichting voor drie situaties. De procesvertegenwoordiger die optreedt in de rechtszaal en in contact staat met gemachtigden van partijen. Met het oog op een volstrekt neutrale uitstraling naar de andere partijen en de rechtbank welke de IND nastreeft, is het procesvertegenwoordigers niet toegestaan een symbool van godsdienst of ideologie te dragen in de rechtszaal en in contact met partijen. Voor hoor- en beslismedewerkers in de asielrechterlijke procedure (medewerkers asiel ). Ook in dat geval kunnen (zichtbare) religieuze uitingen zoals blijkt uit de gedragscode een belemmering vormen. Een asielzoeker mag zich op geen enkele manier belemmerd voelen bij het toelichten van zijn asielaanvraag en het beantwoorden van vragen door een religieuze uiting van een hoormedewerker. Indien de veiligheid van de hooromgeving in het geding is wordt, indien er geen alternatieven voorhanden zijn, van (aspirant) medewerkers gevraagd bedoelde uitingsvormen niet zichtbaar te dragen of af te leggen. In alle gevallen is ongeacht de omstandigheden, het dragen van kleding die het gezicht bedekt, niet toegestaan. 1 Dit betreft de gedragscode versie maart 2011. 2 Dit advies is binnen de CGB voorbereid door mr. dr. C.M. van Eck, mr. O.A.B. Luiken en dr. O. Verhaar. 3

1.2 Conclusies en aanbevelingen De Commissie concludeert het volgende: Een gedragscode die voorschrijft dat (zichtbare) geloofsuitingen niet zijn toegestaan voor procesvertegenwoordigers in de rechtszaal en in contact met gemachtigden van partijen en medewerkers 'asiel' bij het horen van vreemdelingen voor zover ze een goed uitoefening van het werk in de weg staan, leidt tot direct onderscheid op grond van godsdienst. Deze voorschriften verwijzen namelijk rechtstreeks naar godsdienst en naar de religieuze betekenis van kleding. Direct onderscheid is verboden, behoudens een in de wet opgenomen uitzondering. Omdat er geen wettelijke uitzondering van toepassing is, zal de IND met toepassing van de gedragscode verboden direct onderscheid op grond van godsdienst maken en in strijd met de wet handelen. Indien en voor zover het niet de bedoeling van de IND is om onderscheid te maken op grond van godsdienst, geeft de Commissie de IND in overweging een neutrale formulering te hanteren. Een neutrale formulering, zonder directe verwijzing naar godsdienst, levert geen direct onderscheid op. Als voorbeeld geeft de Commissie de volgende formulering in overweging: Van de medewerker asiel en de procesvertegenwoordiger wordt tijdens de uitoefening van zijn/haar functie verwacht dat hij of zij een representatieve en neutrale uitstraling heeft, waarbij voor verwijzingen naar persoonlijke leefstijlen en opvattingen geen plaats is indien dit aan een goede uitoefening van het werk in de weg staat. Een dergelijk neutraal voorschrift lijkt, blijkens de gesprekken die in het kader van het advies zijn gevoerd, beter aan te sluiten bij de bedoelingen van de IND. Met toepassing van een dergelijk neutraal geformuleerd voorschrift wordt echter wel indirect onderscheid op grond van godsdienst gemaakt, omdat in het bijzonder personen worden getroffen die een bepaalde godsdienst aanhangen en hieraan via kleding of symbolen zichtbaar uiting wensen te geven. Indirect onderscheid is slechts onder stringente voorwaarden toegestaan. Dit indirecte onderscheid is niet verboden indien en voor zover er een objectieve rechtvaardiging voor aanwezig is (4.3.2 en 4.4.2). Indien sprake is van een kledingvoorschrift dat indirect onderscheid maakt voor de functie van medewerker 'asiel, kan de Commissie geen algemeen geldende uitspraak doen of er voor dit indirecte onderscheid een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. De IND kan geen indicatie geven over het aantal gevallen waarin sprake zal zijn van organisatorische problemen, omdat zij nog geen ervaring heeft opgedaan met de nieuwe code. De Commissie kan daarom niet nagaan of het kledingvoorschrift (in alle gevallen) noodzakelijk is om de veiligheid van de hooromgeving zeker te stellen en/of een representatieve en neutrale uitstraling te bewerkstelligen, of dat er minder onderscheidmakende alternatieven voor handen zijn. De IND zal in voorkomende gevallen de noodzaak van de eis tot flexibiliteit van een medewerker en zijn of haar bereidheid om de geloofsuiting tijdelijk af te leggen, van geval tot geval kritisch moeten bezien. Aan een eis om geloofsuitingen af te leggen, dienen zwaarwegende argumenten ten grondslag te liggen voor de noodzaak hiervan. Hierbij dient recht te worden gedaan aan het uitgangspunt van respect voor de grondrechten in een pluriforme samenleving. Met het oog op onder meer een consistente toepassing van de code door leidinggevenden, geeft de Commissie de IND in overweging om vast een begin te maken met beleid op dit punt en een aantal beoordelingscriteria of stappen te benoemen. Deze kunnen in de toekomst als er meer ervaring met de code is opgedaan verder uitgewerkt worden. 4

Indien sprake zou zijn van een indirect onderscheid makend kledingvoorschrift ten aanzien van de functie van procesvertegenwoordiger, kan er geen objectieve rechtvaardigingsgrond worden aangenomen. De noodzaak van een categorisch verbod van geloofsuitingen voor procesvertegenwoordigers is vooralsnog niet aangetoond. De noodzaak van een verbod dient per geval te worden aangetoond en beoordeeld. Een gedragscode die gezichtsbedekkende kleding verbiedt voor alle medewerkers, ongeacht de omstandigheden, maakt geen direct onderscheid naar godsdienst, omdat dit voorschrift neutraal is geformuleerd. Wel wordt er met toepassing van dit voorschrift indirect onderscheid op grond van godsdienst gemaakt, omdat in het bijzonder personen worden getroffen die om religieuze redenen hun gezicht wensen te bedekken. Indirect onderscheid is slechts onder stringente voorwaarden toegestaan. Het door de IND gemaakte indirect onderscheid is niet verboden indien en voor zover er een objectieve rechtvaardiging voor aanwezig is. Voor het verbod op gezichtsbedekkende kleding is deze rechtvaardiging gelegen in de noodzaak van goede communicatie tussen de IND-medewerkers onderling en in het contact met cliënten en derden. Hiermee is het indirecte onderscheid dat de IND met dit voorschrift maakt objectief gerechtvaardigd en derhalve toegestaan. 5

2 Inleiding 2.1 Aanleiding De Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) hanteert een gedragscode voor haar werknemers waarin normen over het dragen van kleding en uiterlijk zijn opgenomen. Op 21 januari 2010 heeft de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de Commissie) 3 laatstelijk geoordeeld dat de IND verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst door een sollicitant die het islamitisch geloof belijdt, af te wijzen vanwege zijn baard. 4 Naar aanleiding van dit oordeel heeft op initiatief van de IND een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van de IND en de Commissie. Vervolgens heeft de IND op 10 juni 2010 de Commissie verzocht om advies uit te brengen over de vraag of voorschriften in de gedragscode van de IND in overeenstemming zijn met de gelijkebehandelingswetgeving. De organisatie heeft namelijk een gedragscode opgesteld, waarin het beleid voor medewerkers ten aanzien van het dragen van uitingen van geloof of levensbeschouwing wordt versoepeld. In het kader van de gedragscode legt de IND onderdelen hiervan aan de Commissie voor. Voorafgaand aan de adviesaanvraag aan de Commissie heeft de IND de gedragscode voorgelegd aan de eigen Ondernemingsraad. Deze heeft inmiddels formeel ingestemd met de gedragscode 5 en is geïnformeerd over de adviesvraag. 2.2 Centrale vraagstelling en werkwijze De IND heeft de Commissie de vraag voorgelegd of het onderdeel kleding in de gedragscode voldoende waarborgen biedt om te voorkomen dat door toepassing ervan verboden onderscheid op grond van godsdienst zal worden gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Hoewel de gedragscode een breder terrein bestrijkt waarin gelijkebehandelingsvraagstukken kunnen spelen, heeft de IND de adviesaanvraag expliciet beperkt tot de grond godsdienst en het aannamebeleid van nieuwe medewerkers. In het kader van de adviesaanvraag vraagt de IND mede aandacht voor het feit dat een neutrale uitstraling en representativiteit leidende principes zijn voor een goede uitoefening van het werk. Daarmee sluit deze vraagstelling aan bij de normen van de gelijkebehandelingswetgeving en meer in het bijzonder de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Op grond van de laatstgenoemde wet is het de werkgever en het bevoegd gezag namelijk niet toegestaan om direct of indirect onderscheid te maken op grond van onder meer godsdienst bij verschillende aspecten van de arbeid (artikel 5, eerste lid, onderdeel a t/m h AWGB). De Commissie gaat in dit advies na hoe het onderdeel kleding van de gedragscode zich voor nieuwe medewerkers verhoudt tot het verbod van onderscheid op grond van godsdienst uit de AWGB, waar het gaat om de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. 6 Vanwege de beperking van de adviesaanvraag door de IND zullen andere relevante onderdelen in het kader van gelijke behandeling, namelijk onderdelen ten aanzien van het element ideologie en levensbeschouwing in de gedragscode, hier buiten beschouwing worden gelaten. Hetzelfde geldt voor de toepassing van deze normen op zittende medewerkers. 3 Voor meer informatie over de Commissie Gelijke Behandeling zie www.cgb.nl. 4 CGB 21 januari 2010, 2010-10. 5 In het onderhavige advies zal (voornamelijk) worden gesproken over de gedragscode. Hiermee wordt, tenzij anders vermeld, de gedragscode van de IND versie maart 2011 bedoeld. 6 Voor het onderhavige advies is alleen de AWGB van toepassing. Naast de AWGB gelden nog andere wetten en bepalingen op het gebied van gelijke behandeling waaraan de Commissie kan toetsen. Deze wet- en regelgeving is onder meer te raadplegen op www.cgb.nl. 6

Ten behoeve van dit advies is literatuuronderzoek gedaan en zal voor zover relevant worden verwezen naar zowel de eigen oordelenlijn van de Commissie, 7 als naar de (nationale en internationale) rechtspraak. Naar aanleiding van de adviesaanvraag heeft de IND een toelichting gegeven en heeft op 16 november 2010 en 2 september 2011 een bespreking plaatsgevonden tussen de Commissie en vertegenwoordigers van de IND. De Commissie spreekt haar waardering uit voor de dialoog met de IND over de gedragscode en de daarmee samenhangende gelijkebehandelingskwesties. 2.3 Opzet Dit advies kent de volgende opzet. In hoofdstuk 3 zal eerst worden ingegaan op de taken en verantwoordelijkheden van de IND. In aansluiting daarop worden relevante passages uit de gedragscode beschreven en de toelichting van de IND daarop in het kader van de adviesaanvraag. In hoofdstuk 4 wordt het juridisch kader geschetst op basis waarvan de Commissie over de gedragscode adviseert. In hoofdstuk 5 gaat de Commissie in op de gedragscode en op de wijze waarop deze zich verhoudt tot het verbod van onderscheid op grond van godsdienst uit de AWGB. Het advies wordt in hoofdstuk 6 afgesloten met conclusies en aanbevelingen. 7 Oordelen van de CGB zijn digitaal beschikbaar via www.cgb.nl 7

3 Gedragscode en de verantwoordelijkheden van de IND 3.1 Verantwoordelijkheden en taken van de IND De IND is verantwoordelijk voor de uitvoering van het vreemdelingenbeleid in Nederland. Dat houdt in dat de IND alle aanvragen beoordeelt van vreemdelingen die in Nederland willen verblijven of Nederlander willen worden. Het kan gaan om vluchtelingen die niet veilig zijn in eigen land, maar ook om personen die in Nederland willen werken en wonen. De IND is een agentschap van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. De IND is een uitvoeringsorganisatie en behandelt in hoofdzaak drie soorten aanvragen, te weten: regulier 8, asiel 9 en naturalisatie. 10 Ten aanzien van de functie hoor- en beslisambtenaar asiel heeft de IND toegelicht dat tot 1 maart 2006 binnen de IND functies bestonden die gericht waren op één taaksoort, zoals horen of beslissen binnen het proces Asiel. Op 1 maart 2006 is een nieuwe functiestructuur met een zogenaamde modulaire opbouw ingevoerd. Vanaf deze datum zijn nieuwe medewerkers volgens de nieuwe functiestructuur geworven en aangesteld. De medewerkers hebben een algemene, generieke aanstelling gekregen, en niet meer zoals voorheen een aanstelling bij een specifiek proces. Het huidige uitgangspunt binnen de afdeling Asiel is dat medewerkers in beginsel zowel de asielzoeker horen als ook over de aanvraag beslissen. De asielzoeker en zijn of haar gemachtigde heeft in beginsel een vast aanspreekpunt gedurende de gehele besluitvorming. In een enkel geval is het niet uitgesloten dat een medewerker slechts één taak uitvoert dus ofwel horen of beslissen op grond van individuele, onvoorziene omstandigheden. De juristen van de afdeling Procesvertegenwoordiging vertegenwoordigen de verantwoordelijke minister voor de rechter bij verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen, in beroepsprocedures en terzake bewaring van vreemdelingen met als doel uitzetting. De procesvertegenwoordiger licht tijdens de zitting de beslissing van de IND toe en verdedigt het eerder ingenomen standpunt. 3.2 Gedragscode: onderdeel kleding Met de nieuwe gedragscode is de IND voornemens het beleid ten aanzien van zichtbare manifestaties van godsdienst of levensbeschouwing door medewerkers te versoepelen. In de gedragscode is opgenomen dat in beginsel iedereen zich mag kleden zoals hij of zij wenst, op voorwaarde dat men bepaalde uitgangspunten in acht neemt. Representativiteit en uiterlijke verzorging staan daarbij voorop. Zo mag bijvoorbeeld geen aanstootgevende of uitdagende kleding worden gedragen. Een ander belangrijk uitgangspunt is de religieuze en levensbeschouwelijke neutraliteit van de overheid. Deze brengt met zich dat manifestaties van een godsdienst of levensovertuiging alleen zijn toegestaan als deze een goede uitoefening van het werk niet in de weg staan. Dit verschilt per functie. De voor dit advies relevante passages uit de gedragscode luiden als volgt: 8 Het behandelen van aanvragen voor verblijfsvergunningen op grond van arbeid of verblijf bij partner in Nederland. 9 Het behandelen van aanvragen van vreemdelingen die in Nederland bescherming vragen op grond van het VN- Vluchtelingenverdrag van 1951 of andere mensenrechtenverdragen. 10 Het behandelen van aanvragen voor het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit. 8

Bijzonder aandachtspunt betreft het dragen van geloofsuitingen, zoals een keppel, kruis of hoofddoek tijdens het werk. Het dragen daarvan is niet verboden, maar het mag het werk niet in de weg staan. De overheid is religieus/levensbeschouwelijk neutraal. Als ambtenaar vertegenwoordigt een medewerker de Nederlandse staat. Naarmate dit laatste aspect sterker op de voorgrond treedt, zal meer terughoudendheid verwacht worden van een medewerker waar het gaat om het dragen van geloofsuitingen. Geloofsuitingen kunnen daarom in elk proces een belemmering vormen. Daarvan is in ieder geval sprake als de procesvertegenwoordiger optreedt in de rechtszaal. Met het oog op een volstrekt neutrale uitstraling naar de andere partij en de rechtbank is het daarom niet toegestaan een symbool van geloof of ideologie te dragen in de rechtszaal. Maar ook wanneer het gaat om het horen van vreemdelingen in een asielprocedure, kunnen geloofsuitingen een belemmering vormen. Een asielzoeker mag zich op geen enkele manier belemmerd voelen om zijn asielaanvraag toe te lichten en vragen daarover te beantwoorden door de wijze waarop de hoormedewerker zijn geloof uit. Het is in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de hoormedewerker zelf om te beoordelen of de veiligheid van de hooromgeving kan worden aangetast door de wijze waarop kenbaar een geloofsuiting wordt gedragen. Indien de veiligheid van de hooromgeving kan worden aangetast of bij twijfel daarover, ligt het op de weg van de hoormedewerker om vooraf mogelijke risico s met zijn leidinggevende te bespreken. Indien aannemelijk is dat de veiligheid van de hooromgeving kan worden aangetast door het dragen van een geloofsovertuiging 11, zal aan de hand van de feitelijke situatie een afweging gemaakt worden tussen het belang van de organisatie en het belang van de individuele medewerker. Allereerst zal binnen de organisatie gezocht worden naar alternatieven om tegemoet te komen aan de wens van de medewerker om zijn of haar geloof kenbaar te maken. Voorwaarde is wel dat de betreffende medewerker voldoende breed inzetbaar blijft voor de organisatie. Het dragen van kleding die het gezicht bedekt, is ongeacht de omstandigheden niet toegestaan. Omdat IND- medewerkers in hun werk altijd contact hebben met anderen, staat dergelijke kleding een goede uitoefening van het werk in de weg. Als (gezichts)beschermende kleding voor bepaalde werkzaamheden vereist is, is het dragen daarvan uiteraard wel toegestaan. 3.3 Toelichting op de gedragscode 3.3.1 Algemeen De IND heeft in het kader van de adviesaanvraag een toelichting op de gedragscode gegeven. De IND heeft toegelicht dat het ambtenaarschap niet het verlies van grondrechten met zich meebrengt, waaronder het recht op het hebben en uitdragen van een godsdienstige en levensbeschouwelijke overtuiging. De hoofdregel is dat deze grondrechten een goede uitoefening van het werk niet in de weg mogen staan. Deze hoofdregel wordt als volgt uitgelegd door de IND: de mate van ostentativiteit 12 van de religieuze symbolen wordt in samenhang met de toekomstige functie en rol van de sollicitant beoordeeld. Naarmate nadrukkelijker en meer 11 In de gedragscode is geloofsovertuiging opgenomen. Daar het hier gaat om manifestaties van een geloofsovertuiging ofwel om religieuze uitingen, zal de Commissie deze terminologie hanteren. Ook hanteert ze soms de term 'religieus symbool', met dien verstande dat het in de meeste gevallen voor de drager geen religieus symbool betreft maar een religieuze verplichting (zie M.D. Evans, Manual on the Wearing of Religious Symbols in Public Areas. Nijhoff Publishers, Leiden/Boston 2009). 12 De gangbare Nederlandse vertaling van deze term, die bekend is van de Franse discussie over een hoofddoekverbod, is 'opzichtigheid'. 9

zichtbaar wordt opgetreden namens de Nederlandse staat, past een meer terughoudende opstelling waar het gaat om het dragen van religieuze symbolen. Immers, in het licht van het beginsel van scheiding van kerk en staat, mag van de overheid verwacht worden dat zij in de uitoefening van haar bevoegdheden onpartijdig is en dus geen voorkeur toont voor een bepaalde religie of geloofsovertuiging: de overheid moet zich neutraal opstellen. Het dragen van kleding die het gezicht bedekt, is ongeacht de omstandigheden niet toegestaan. Aangezien IND-medewerkers in hun werk altijd contact hebben met anderen, staat dergelijke kleding een goede uitoefening van het werk in de weg. 3.3.2 Het aannamebeleid met betrekking tot de functie van procesvertegenwoordiger De toelichting voor de functie van procesvertegenwoordiger die namens de IND optreedt in de rechtszaal, is door de IND als volgt verwoord: Uitgangspunt van de IND is dat juist in de rechtszaal expliciet op de voorgrond staat dat opgetreden wordt namens de Nederlandse staat. Juist daar hoort dan zichtbaar te zijn dat de overheid levensbeschouwelijk/godsdienstig neutraal is. In die specifieke situatie is geen ruimte om religieuze symbolen te dragen. Dit uitgangspunt sluit aan bij het standpunt zoals dat door minister Korthals op 31 augustus 2001 is verwoord ten aanzien van de rechterlijke organisatie in antwoord op Kamervragen naar aanleiding van de weigering van de rechtbank Zwolle om een rechtenstudente, die op grond van haar geloofsovertuiging een hoofddoek droeg, aan te stellen als buitengriffier. De IND stelt zich op het standpunt dat een legitiem doel als het scheppen van een objectieve en onpartijdige uitstraling namens de Staat in die specifieke situatie in verhouding staat tot het middel, te weten het verbieden om geloofsuitingen te dragen. Een sollicitant die vasthoudt aan de wens om te allen tijden geloofsuitingen te dragen, dus ook in de rechtszaal, zal worden afgewezen. 3.3.3 Het aannamebeleid met betrekking tot de functie van hoor- en beslismedewerker asiel Ten aanzien van de functie van hoor- en beslismedewerker asiel heeft de IND het volgende als toelichting gegeven: Voornoemde hoofdregel (red. Commissie: genoemd in 2.3.1.) is ook van toepassing op de functie van hoor- en beslismedewerker asiel. Hier doet zich de specifieke situatie voor waarbij het belang van de organisatie snel geraakt wordt door de ostentativiteit van een religieus of levensbeschouwelijk symbool. Een kernwaarde binnen de IND is een zorgvuldige besluitvorming ten aanzien van de kwetsbare groep van asielzoekers door medewerkers die de noodzakelijke eigenschappen bezitten om die zorgvuldige besluitvorming tot stand te brengen en ook te communiceren. Deze zorgvuldige besluitvorming houdt onder meer in dan dat elke asielaanvraag afzonderlijk en objectief wordt beoordeeld. De consequentie van een zorgvuldige besluitvorming is ook dat een asielzoeker in staat moet worden gesteld om zijn volledige asielrelaas naar voren te brengen binnen een veilige omgeving. Deze omgeving wordt bewerkstelligd door een structuur van toegesneden procedures die uitgevoerd worden door gekwalificeerd personeel met voldoende kennis en inlevingsvermogen. Deze consequentie is universeel en onder meer terug te vinden in het Handboek van de UNHCR 13 betreffende procedures en criteria voor het erkennen van de hoedanigheid van vluchtelingen van 1979 (hierna: het Handboek). Het Handboek heeft geen bindende kracht maar geldt wel als standaard voor de behandeling van 13 United Nations High Commissioner for Refugees. 10

asielzoekers. In deel II betreffende de procedurele bepalingen onder punt 190 van het Handboek wordt dit aspect expliciet benoemd. Elke asielzoeker moet er van op aan kunnen dat de hoor- en beslismedewerker in staat is om zijn persoonlijke opvattingen ondergeschikt te maken aan de opdracht om de asielzoeker in staat te stellen zijn volledige asielrelaas onbelemmerd naar voren te brengen. Bij de asielzoeker mag op geen enkele wijze twijfel ontstaan of hij de betreffende medewerker wel kan vertrouwen. In het midden kan blijven of deze vertrouwensvraag terecht is. In het bijzonder merkt het Handboek in deel II onder punt 198 in dit verband op, dat asielzoekers moeite kunnen hebben met het naar voren brengen van hun asielrelaas. Indien de zorgvuldige besluitvorming geraakt wordt, of kan worden door de mate van ostentativiteit van het symbool, dient tot behoud van die zorgvuldige besluitvorming een belangenafweging plaats te vinden tussen het belang van de sollicitant en het belang van de organisatie. Allereerst wordt beoordeeld of er, om een zorgvuldige besluitvorming veilig te stellen, binnen de organisatie minder zwaarwegende middelen zijn dan beperking van de godsdienstvrijheid van de sollicitant of afwijzing van de desbetreffende sollicitant. Van de sollicitant mag te allen tijde de bereidheid verwacht worden om de dialoog aan te gaan met de organisatie om te komen tot een aanvaardbare oplossing. De flexibiliteit van de organisatie is in die zin beperkt dat de sollicitant, die religieuze symbolen wenst te dragen, voldoende breed inzetbaar moet zijn. Indien er geen minder vergaande alternatieven voorhanden zijn zal van de sollicitant verwacht worden dat hij of zij de flexibiliteit heeft om de ostentativiteit van het religieuze of levensbeschouwelijke niveau te beperken tot een niveau waarop de zorgvuldigheid van de besluitvorming niet wordt geraakt. Dit dwingt tot een individuele beoordeling per zaak. 11

4 Juridisch kader 4.1 Inleiding Het gelijkheidsbeginsel wordt in artikel 1 van de Grondwet (Gw) als volgt verwoord: Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. Deze omschrijving van het gelijkheidsbeginsel is ook in soortgelijke bewoordingen terug te vinden in internationale en Europese wet- en regelgeving 14, waarbij de AWGB aansluiting zoekt. Het gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod hebben in de AWGB - en in een aantal andere wetten en wetsbepalingen uitwerking gevonden in de vorm van een verbod van onderscheid. In internationale en Europese regelgeving wordt, anders dan in de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving, het begrip discriminatie gebruikt. Beide begrippen onderscheid en discriminatie hebben wel dezelfde betekenis. In de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving is destijds voor het begrip onderscheid gekozen omdat hiermee duidelijk wordt dat niet alleen bewuste ongelijke behandeling is verboden, maar ook ongelijke behandeling die onbewust plaatsvindt. In de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving zal ook op termijn het begrip discriminatie worden gehanteerd. 15 Het gelijkheidsbeginsel is een waarborg voor pluriformiteit. Het gelijkheidsbeginsel houdt niet in dat mensen precies gelijk zijn of als zodanig moeten worden gezien, maar wil ervoor zorgen dat mensen ondanks de verschillen die tussen hen bestaan, gelijk worden behandeld. Het uitgangspunt is dat mensen gelijkwaardig zijn, gegeven hun verschillen. Dat houdt dus respect voor verschil in. Mensen zijn uit verschillende landen afkomstig, hebben een verschillende seksuele voorkeur, hebben al dan niet een lichamelijke beperking en hangen een verschillende godsdienst aan, of juist géén. Het uitgangspunt dat de uitleg en toepassing van grondrechten door de pluriformiteit van de samenleving worden beïnvloed, wordt onderschreven in de nota van het toenmalige kabinet inzake Grondrechten in een pluriforme samenleving. 16 In deze nota bevestigt het kabinet dat grondrechten, waaronder de godsdienstvrijheid, gelden voor eenieder en dus ook voor ambtenaren. Daaraan wordt toegevoegd dat de bijzondere rechtsverhouding van ambtenaren tot de staat daar niet aan af doet, en de scheiding tussen kerk en staat evenmin. Het doel van de AWGB is het voorkomen van uitsluiting en het bevorderen van gelijke behandeling. In die zin biedt de AWGB bescherming tegen aantasting van de menselijke waardigheid. Daadwerkelijke erkenning van die waardigheid brengt met zich mee dat een persoon vrijelijk zijn rechten en vrijheden moet kunnen uitoefenen en zich op belangrijke terreinen van het maatschappelijk leven - zoals arbeid, onderwijs en het aanbieden van goederen en diensten - moet kunnen bewegen zonder dat deze persoon wordt achtergesteld wegens persoonlijke kenmerken en eigenschappen, of wegens vooroordelen of gevoeligheden van anderen hieromtrent. Hierbij kan men concreet denken aan vooroordelen over vrouwen die een hoofddoek dragen en over personen met een fysieke beperking of van een zekere afkomst. 17 14 Zie bijvoorbeeld artikel 14 EVRM en Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG nr. L303, 2 december 2000 en Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstemming, PbEG nr. L180, 19 juli 2000. 15 Zie hiervoor de concept Integratiewet AWGB en de concept Memorie van Toelichting Integratiewet AWGB, te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb. De bepalingen op het gebied van gelijke behandeling zijn thans verdeeld over verschillende wet- en regelgeving. Deze zullen worden geïntegreerd in een wet, de AWGB zal op dit punt worden aangepast. 16 Kamerstukken II, 2003/04, 29 614, nr. 2. 17 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 1. 12

Hiermee is niet gezegd dat iedere vorm van ongelijke behandeling (van gelijke gevallen) of ongelijke behandeling (van gelijke gevallen) discriminatie oplevert. Discriminatie moet worden onderscheiden van willekeur, in de zin dat het discriminatieverbod bescherming beoogt te bieden tegen achterstelling van personen vanwege identiteitsbepalende persoonsfactoren die nauw samenhangen met de menselijke waardigheid. In het verlengde hiervan kan bijvoorbeeld het afwijzen van een sollicitant vanwege het dragen van een keppel of een hoofddoek niet op één lijn worden gesteld met afwijzing van een sollicitant wegens een gezichtspiercing. In het eerste geval hangt de afwijzing samen met een door (grond)rechten beschermd identiteitsbepalend kenmerk (godsdienst), terwijl dat in het tweede geval indien een piercing om louter esthetische redenen wordt gedragen niet zo is. In het eerste geval kan daarom sprake zijn van discriminatie in de zin van de wet, in het tweede geval hooguit van willekeur. 18 De gelijkebehandelingswetgeving stelt op de genoemde terreinen een uitdrukkelijke grens aan de handelingsvrijheid en de contractvrijheid van werkgevers en organisaties. Zo kan gedurende de proeftijd een arbeidsovereenkomst te allen tijde worden beëindigd, maar niet als daarmee onderscheid wordt gemaakt op één van de in de gelijkebehandelingswetgeving beschermde gronden. Ook mag een werkgever bij zijn (uiteraard vrije) keuze voor de meest geschikte kandidaat, geen (irrelevante) door de AWGB beschermde persoonskenmerken een rol laten spelen. 4.2 De norm: onderscheid De AWGB verbiedt het maken van onderscheid op grond van verschillende persoonsgebonden kenmerken, zoals godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat. Voor dit advies zijn met name de eerstgenoemde twee gronden relevant. De AWGB bestrijkt in beginsel het gehele terrein van de arbeid, beginnend bij de werving en selectie tot en met de beëindiging van de arbeidsrelatie. Voor dit advies is met name het maken van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden relevant, daar voorschriften ten aanzien van kleding en uiterlijk hieronder vallen (zie 4.4.). 4.2.1 Direct onderscheid Er is sprake van direct onderscheid indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op één van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een sollicitant die wordt afgewezen (mede) vanwege het dragen van een hoofddoek of oranje gewaad als uitdrukking van een godsdienstige of levensovertuiging, of aan een werknemer die niet in aanmerking komt voor promotie (mede) omdat hij een donkere huidskleur heeft (discriminatiegrond 'ras'). Direct onderscheid kan niet worden gerechtvaardigd en is dus wettelijk verboden, tenzij een specifiek in de wet genoemde uitzondering van toepassing is. De wet kent slechts een zeer beperkt aantal uitzonderingen. 19 18 Anders ligt het als een persoon die een verbod opgelegd krijgt van zijn werkgever om een versiering (zoals een piercing) te dragen, daar politieke of levensbeschouwelijke redenen voor heeft, in dat geval kan wel sprake zijn van discriminatie in de zin van de AWGB (discriminatiegrond politieke overtuiging). Ook kan die persoon zich beroepen op ander recht dan een gelijkheidsrecht en bijvoorbeeld een grond- of mensenrecht ter bescherming aanroepen, zoals het recht op lichamelijke integriteit. 19 Zie artikel 2, tweede en derde lid AWGB die uitzonderingen op direct onderscheid toestaat bij geslachtsbepaaldheid van een functie, ter bescherming van de vrouw -met name in geval van zwangerschap of moederschap- en indien het maatregelen betreft die tot doel hebben vrouwen en personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep een bevoorrechte positie toe te kennen. Zie ook artikel 5, tweede en zesde lid, AWGB waarin onder meer een uitzondering is opgenomen voor instellingen op godsdienstige en politieke grondslag. 13

4.2.2 Indirect onderscheid Van indirect onderscheid is sprake indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met bijvoorbeeld een bepaalde godsdienst (of een andere discriminatiegrond) in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Een werkgever kan bijvoorbeeld een kledingvoorschrift of een andere gedragsregel neutraal formuleren, terwijl de regel onder omstandigheden sommige werknemers in het bijzonder treft, wegens hun godsdienst of levensovertuiging. Hierbij valt te denken aan een verbod op het dragen van hoofdbedekking waardoor mensen die om godsdienstige redenen een hoofddoek, tulband of keppel dragen, onevenredig worden getroffen. Indirect onderscheid is eveneens verboden, maar kan ingevolge artikel 2, eerste lid, AWGB, onder omstandigheden (objectief) worden gerechtvaardigd en derhalve wettelijk toelaatbaar zijn. In verband met de inbreuk die mogelijk wordt gemaakt op een gelijkheidsrecht, vergt die rechtvaardiging wel goede, zwaarwegende argumenten. Voor de beoordeling of sprake is van een objectieve rechtvaardiging dient de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt, feiten aan te dragen ter rechtvaardiging van dit onderscheid. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging, wordt door de Commissie nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is (subsidiariteit), en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel (proportionaliteit). Pas als aan deze voorwaarden is voldaan, levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving. 4.3 Godsdienst De grond godsdienst in de AWGB dient te worden uitgelegd in het licht van de godsdienstvrijheid zoals verwoord in de Nederlandse Grondwet en verschillende mensenrechtenverdragen. De godsdienstvrijheid ligt stevig verankerd in diverse internationale en nationale instrumenten. Deze instrumenten beogen te verzekeren dat individuen hun godsdienst vrijelijk kunnen uitoefenen. Godsdienstvrijheid is geen absoluut grondrecht, in de zin dat de uitoefening van de godsdienstvrijheid altijd prevaleert boven andere rechten en belangen. Het inperken van de godsdienstvrijheid kan in een democratische rechtsorde namelijk nodig zijn, onder meer met het oog op de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, dan wel met het oog op een democratische rechtsstaat en de bescherming van andere daarmee samenhangende belangen. In situaties waarin de vrijheid van godsdienst moeilijk verenigbaar is met andere belangen dient te worden gezocht naar een oplossing die recht doet aan de godsdienstvrijheid. Per geval dienen rechten en belangen te worden afgewogen. Bij godsdienst in de zin van de AWGB, is sprake van een overtuiging omtrent het leven waarbij een Opperwezen centraal staat. 20 Het begrip godsdienst uit de AWGB dient overeenkomstig het door de Grondwet en mensenrechten gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst, ruim te worden uitgelegd en omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook 20 Bij een levensovertuiging ontbreekt dit Opperwezen, maar bestaat er wel een existentiële gemeenschappelijke overtuiging. De Commissie verstaat onder levensovertuiging een min of meer coherent stelsel van ideeën, waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan (zie onder meer CGB 4 februari 1997, 1997-15 en CGB 5 februari 2002, 2002-04). 14

het zich er naar kunnen gedragen. 21 Dit laatste aspect van de godsdienstvrijheid, ook wel aangeduid als handelingsvrijheid, beoogt betrokkenen in staat te stellen om hun leven volgens godsdienstige voorschriften en regels in te richten en hier ook anderszins gestalte aan te geven in de leefsituatie en omgeving. 22 Hieruit volgt dat wet- en regelgeving die de godsdienstvrijheid beoogt te beschermen, waaronder de AWGB, tevens bescherming biedt aan gedragingen die, mede gelet op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, rechtstreeks uitdrukking geven aan een godsdienstige overtuiging. Dit verklaart waarom het dragen van een hoofddoek of ketting met kruisteken om godsdienstige redenen niet op één lijn kan worden gesteld met een pet of ketting die om esthetische redenen wordt gedragen. Bij gedragingen en uitingen die bescherming vinden onder de grond godsdienst in de AWGB, kan behalve aan het dragen van religieuze kleding of hoofdbedekking zoals een hoofddoek, keppel of tulband, ook worden gedacht aan niet gevaccineerd willen worden, bidden, geen hand geven aan personen van het andere geslacht, niet werken of studeren op religieuze rustdagen en aan het dragen van een gezichtsbedekkende sluier of een baard. 23 De CGB is, in navolging van de Hoge Raad, zeer terughoudend bij de beoordeling of sprake is van een godsdienstige- of levensovertuiging. 24 Dat impliceert onder meer dat van degene die in verband met bepaalde gedragingen of uitingen een beroep doet op de grond godsdienst of levensovertuiging, wordt verwacht dat hij of zij kan verwijzen naar (religieuze) bronnen en kan aantonen dat het niet slechts gaat om een individuele, subjectieve opvatting. 25 Veelal zal degene die zich beroept op de bescherming van de grond godsdienst ter ondersteuning van de stelling dat zijn gedrag een vorm van belijdenis is, kunnen verwijzen naar traceerbare religieuze voorschriften of tradities. De CGB verlangt derhalve van iemand die zich op de grond godsdienst beroept, in geval van uitingen die niet rechtstreeks zijn gerelateerd aan de godsdienstbeleving (in tegenstelling tot bijvoorbeeld kerkgang, processie, vasten, bidden) en ook als er naar objectieve maatstaven anderszins twijfels zijn of er sprake is van een godsdienstige praktijk, dat deze aannemelijk maakt dat het gaat om een godsdienstige uiting. 26 21 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40; vergelijk Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 29. 22 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 3. 23 Zie o.m. CGB 7 augustus 1995, 1995-31; CGB 16 januari 2003, 2003-9; CGB 21 maart 1997, 1997-23; CGB 5 maart 2002, 2002-22; CGB 15 januari 2008, 2008-8 respectievelijk CGB 12 juli 2006, 2006-147; CGB 20 maart 2003, 2003-40; CGB 21 januari 2010, 2010-10; CGB 25 maart 1997, 1997-24. 24 HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201: rechter mag zijn oordeel niet afhankelijk stellen van zijn oordeel met betrekking tot theologische leerstellingen. 25 CGB 23 februari 2005, 2005-28. 26 Vgl. CGB 23 februari 2005, 2005-28. 15

4.4 Arbeid De gedragscode geldt voor alle medewerkers van de IND. Het is een werkgever zoals de IND ingevolge artikel 5, eerste lid, AWGB verboden om onderscheid te maken op grond van onder meer godsdienst bij de arbeid. Onder het begrip arbeid wordt het gehele terrein van de arbeid begrepen, te weten: de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking (ook wel werving en selectie genoemd; onderdeel a); arbeidsbemiddeling (onderdeel b); het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding (onderdeel c); het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar (onderdeel d); arbeidsvoorwaarden (onderdeel e); het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding (onderdeel f); bevordering (onderdeel g); arbeidsomstandigheden (onderdeel h). Bij al deze aspecten is het maken van direct en indirect onderscheid vanwege bijvoorbeeld godsdienst niet toegestaan. Het begrip arbeidsverhouding uit de AWGB dient ruim te worden uitgelegd. Hieronder worden alle situaties verstaan waarin onder het gezag van anderen arbeid wordt verricht. Het feit dat tegenover de arbeid geen beloning staat, doet daaraan niet af. 27 Dit brengt met zich dat ook arbeidsverhoudingen met stagiaires of uitzendkrachten vallen onder de reikwijdte van artikel 5 AWGB. Wanneer er derhalve stagiaires of uitzendkrachten bij de IND gaan werken, dan gelden voor hen dezelfde bepalingen uit de AWGB als voor de medewerkers van de IND. 4.4.1 Arbeidsvoorwaarden Met name het terrein van de arbeidsvoorwaarden is relevant voor dit advies. Onder het begrip arbeidsvoorwaarden uit de AWGB worden afspraken en regelingen verstaan die tussen de werkgever en werknemer zijn overeengekomen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, of die hier gedurende het dienstverband (al dan niet feitelijk) aan zijn toegevoegd. 28 Als arbeidsvoorwaarden kunnen onder meer de volgende zaken worden aangemerkt: beloning, pensioenvoorziening, het volgen van cursussen, (het zorgen voor) een discriminatievrije werkomgeving (bejegening) 29 en kledingvoorschriften. Daarmee is aangegeven dat de gedragscode met het onderdeel 'kleding' een arbeidsvoorwaarde is in de zin van artikel 5, eerste lid, onderdeel e, AWGB. 30 27 Zie o.m. CGB 20 april 2006, 2006-74. 28 CGB 12 juli 2004, 2004-90. 29 De zorg voor een discriminatievrije omgeving als voorbeeld van een arbeidsvoorwaarde, is sinds de toevoeging van arbeidsomstandigheden in artikel 5, eerste lid, onderdeel h, van de AWGB, onder dit laatste begrip gebracht. EGimplementatiewet AWGB, Wet van 21 februari 2004, Stb. 2004, 119. 30 Vgl. CGB 31 oktober 2006, 2006-217, CGB 14 april 2009, 2009-29, CGB 28 juni 2010, 2010-94. 16

5 Toetsing en criteria 5.1 Inleiding De Commissie schetst in onderstaand hoofdstuk een kader en bijbehorende criteria aan de hand waarvan de verenigbaarheid van de uitgangspunten en de inhoud van de gedragscode voor IND-medewerkers met normen van de wetgeving gelijke behandeling kan worden beoordeeld. Een en ander wordt in het licht van de adviesaanvraag - toegespitst op de vraag of de IND bij toepassing van het onderdeel kleding onderscheid maakt op grond godsdienst bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. De Commissie heeft geconstateerd dat de gedragscode veel algemene normen bevat die nog uitwerking behoeven, waardoor de Commissie niet op alle punten van de gedragscode even inhoudelijk kan adviseren. Bovendien laat dit advies onverlet dat een individueel verzoek van een sollicitant of medewerker gericht aan de Commissie op de eigen merites beoordeeld zal worden. Hoewel de gedragscode voor alle medewerkers geldt, behandelt de Commissie in het navolgende de functies die in de gedragscode expliciet worden genoemd, te weten medewerker 'asiel' en de procesvertegenwoordiger. In de gedragscode zijn de normen voor deze functies niet gelijkluidend. Daarnaast ligt het accent van de motivering en de doelen die ten grondslag liggen aan de kledingvoorschriften voor de te onderscheiden functies verschillend, zodat een afzonderlijke bespreking voor de genoemde functies noodzakelijk is. Alvorens hierop in te gaan, is een aantal algemene overwegingen en randvoorwaarden ten aanzien van de gedragscode op zijn plaats. 5.2 Algemene overwegingen en randvoorwaarden 5.2.1 Aflegbare en niet- aflegbare uitingsvormen De Commissie constateert dat in de gedragscode geen onderscheid wordt gemaakt tussen aflegbare en niet-aflegbare geloofsuitingen waarmee personen uitdrukking geven aan hun religie. Ter toelichting heeft de IND als voorbeeld van religieuze uitingen een keppel, kruis, hoofddoek of bindi genoemd. Dat er ook religieuze uitingsvormen zijn die niet (tijdelijk) aflegbaar zijn, blijkt uit oordeel CGB 2010-10. Daarin wees de IND een sollicitant af voor een functie vanwege het dragen van een baard, waarmee de sollicitant uitdrukking gaf aan zijn geloof. 31 De omgang met religieuze uitingsvormen die niet tijdelijk kunnen worden afgelegd tijdens het werk, blijft in de gedragscode en de toelichting die de IND heeft gegeven, onderbelicht. De Commissie adviseert in de gedragscode hier nader invulling aan te geven. Hierbij kan onder meer worden geput uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 24 december 2009 inzake een politiefunctionaris, die uitsluitend binnendienst mocht verrichten in verband met zijn uiterlijke verschijning: zijn kapsel in de vorm van een hanenkam. 32 De Raad overweegt 33 onder meer dat de opdracht om vanwege de gekozen haardracht binnendienst te verrichten raakt aan de persoonlijke levenssfeer en de ontastbaarheid van het lichaam van appellant als bedoeld in artikel 10 en artikel 11 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Daarbij is in aanmerking genomen dat appellant naar eigen zeggen de keuze heeft gemaakt zich te onderscheiden door zijn uiterlijk en dat de gekozen haardracht voor hem van wezenlijk belang 31 CGB 21 januari 2010, 2010-10. 32 CRvB 24 december 2009, BK8782, TAR 2010, 56. 33 Idem, zie rechtsoverweging 6.1. 17

is. Voorts overweegt de Raad dat bij deze haardrachtkwestie niet kan worden gezegd dat de opdracht (red. Commissie: om vanwege zijn gekozen haardracht binnendienst te verrichten) uitsluitend gevolgen heeft tijdens diensttijd. De opdracht impliceert dat, wil appellant zijn werk weer volledig kunnen verrichten, hij zijn kapsel aan de wensen van de korpsbeheerder zal moeten aanpassen, hetgeen uit de aard der zaak ook geldt buiten werktijd. Dat brengt in casus een ongerechtvaardigde beperking mee van de hiervoor genoemde grondrechten, aldus de Raad. 34 De Commissie overweegt dat betrokkene in de uitspraak van de CRvB de haardracht niet lijkt te relateren aan een ander grondrecht dat mogelijk in het geding zou kunnen zijn, zoals levensbeschouwing, godsdienst of politieke overtuiging. Mocht de haardracht daar wel een uitingsvorm van zijn, dan zou het belang van betrokkene zwaarder moeten wegen, omdat dan mogelijk meer grondrechten in het geding zijn dan in de onderhavige zaak. De betrokkene zou dan nog wel moeten aantonen dat een dergelijke haardracht een (geaccepteerde) uiting is van een godsdienst, levensbeschouwing of politieke overtuiging. 35 Voorts vloeit uit bovengenoemde uitspraak voort dat er voldoende wettelijke basis dient te zijn voor normen die betrekking hebben op uiterlijke verschijningsvormen, indien deze een inbreuk maken op een of meerdere grondrechten. 5.2.2 Terminologie en begripsverheldering De Commissie stelt vast dat in de toelichting die de IND op de gedragscode heeft gegeven in het kader van de adviesaanvraag, de term ostentatief wordt gehanteerd waar het gaat om het beschrijven van zichtbare uitingen van een godsdienst. De Commissie wijst erop dat het begrip ostentatief een negatieve connotatie heeft blijkens de betekenissen in verschillende woordenboeken: erop berekend de aandacht te trekken, opzettelijk opzien verwekkend (Van Dale). Ook in het dagelijks taalgebruik wordt het vaak gebruikt om iets wat 'opzichtig' is aan te duiden. De Commissie geeft de IND daarom in overweging, om daar waar zij de gedragscode binnen de organisatie toelicht, voor het begrip ostentatief een andere, meer neutrale aanduiding te hanteren en bijvoorbeeld te spreken van 'direct' of 'openlijk herkenbare' symbolen. De Commissie heeft geconstateerd dat de IND de normen ten aanzien van kleding en uiterlijk inbedt in het bredere kader van een gedragscode en dat de organisatie de nadruk legt op een neutrale, professionele en representatieve uitstraling. De Commissie onderkent dat de gedragscode invulling geeft aan het begrip gedrag (zo zijn voorbeelden opgenomen over ongewenst, discriminerend en intimiderend gedrag). Niettemin geeft de Commissie in overweging om nadere invulling te geven aan het begrip 'gedrag' van de medewerkers in relatie tot kleding en uiterlijk, en dus in het onderdeel kleding van de gedragscode. Uiterlijk en kleding zegt immers in de regel niets over professioneel en onpartijdig gedrag van een medewerker. Neutraliteit is geen uiterlijk kenmerk maar heeft betrekking op de innerlijke overtuiging, denkwijze of houding van de medewerker, die hierin getraind is tijdens zijn opleiding en werk (zie ook 5.4.2). 34 Iets anders overwoog de CRvB in CRvB 7 april 2005, TAR 2005, 88. In deze zaak werd het een politieman in opleiding verboden een wenkbrauwpiercing te dragen. De CRvB overwoog dat het in het bestreden besluit neergelegde verbod niet is aan te merken als een schending van het recht op eerbiediging van zijn privéleven noch als een aantasting van zijn persoonlijke levenssfeer. Daarvoor achtte de CRvB vooral van belang dat de wenkbrauwpiercing niet bepalend is voor de persoonlijke identiteit van de politieman. Daarnaast woog voor de CRvB mee dat het verbod uitsluitend onder diensttijd geldt en dat de politieman de CRvB er niet van heeft kunnen overtuigen dat dit verbod onder diensttijd ook noodzakelijkerwijs gevolgen heeft voor het dragen ervan in vrije tijd. 35 Vgl. CGB 23 februari 2005, 2005-28. 18

5.2.3 Implementatie van de gedragscode De Commissie vraagt in het licht van de werving en selectie van nieuwe medewerkers aandacht voor de uitwerking van de in de gedragscode opgenomen voorschriften in een vacaturetekst en/of functiebeschrijving. Van (nieuwe) medewerkers wordt volgens de gedragscode verwacht dat zij risico s van het dragen van geloofsuitingen onderkennen, signaleren en bespreekbaar maken. In voorkomende gevallen zal een flexibele houding worden gevraagd van de (aankomend) medewerker. Deze houdt in dat van de medewerker kan worden gevraagd een geloofsuiting die een te groot risico voor de veiligheid van de hooromgeving voor een asielzoeker met zich brengt, tijdelijk af te leggen. Het komt de helderheid ten goede als dergelijke elementen en de eventueel aan te leggen maatstaven, vertaald zijn in de functiebeschrijving die van toepassing is. Het is, in het licht van de gelijkebehandelingswetgeving, van belang dat sollicitatieprocedures inzichtelijk, controleerbaar en systematisch zijn. 36 Dit is noodzakelijk omdat anders bewust of onbewust verboden onderscheid in de zin van de wet kan worden gemaakt en geen (rechterlijke) controle over de procedure mogelijk is. Welke criteria gelden voor de functies binnen de IND dient derhalve inzichtelijk te zijn. Voor de sollicitant is het immers van belang om vooraf te kunnen inschatten of hij of zij redelijkerwijs aan een bepaald criterium kan of wil voldoen. Voorts verdient het aanbeveling om in de organisatie afspraken te maken over op welke wijze de regels en voorschriften uit de gedragscode en de consequenties daarvan voor het vervullen van de functie aan de orde worden gesteld in het sollicitatiegesprek. Afgezien van het belang van een eenduidige aanpak voor de organisatie, geldt dat de sollicitant zich niet onheus of discriminatoir bejegenend moet voelen door de wijze waarop het dragen van geloofsuitingen tijdens de sollicitatie aan de orde wordt gesteld. Zo zal het uitgangspunt van het gesprek de veilige hooromgeving voor asielzoekers of de neutrale uitstraling in de rechtszaal moeten zijn en de wijze waarop de sollicitant hiermee omgaat, en niet zozeer de geloofsuiting als zodanig. Daarnaast wijst de Commissie erop dat het begrip 'voldoende breed inzetbaar' weinig concreet is. De IND heeft toegelicht dat met brede inzetbaarheid wordt bedoeld dat de medewerker in voldoende mate de normale werkzaamheden moet kunnen verrichten. Een medewerker die als gevolg van het dragen van religieuze symbolen kwantitatief of kwalitatief zeer eenzijdig inzetbaar is, wordt onvoldoende breed inzetbaar geacht. De Commissie constateert dat het begrip nog weinig is uitgewerkt. De IND heeft weliswaar aangegeven dat per individuele situatie moet worden beoordeeld of de medewerker voldoende breed inzetbaar is, maar concrete handvatten of afwegingselementen hiervoor, waaraan medewerkers en leidinggevenden houvast kunnen hebben, ontbreken. Is een medewerker bijvoorbeeld onvoldoende inzetbaar als hij of zij gemiddeld één keer per maand moet worden vervangen omdat zijn of haar geloofsuiting conflicteert met de veiligheid van de hooromgeving? Met erkenning van het feit de IND nog geen ervaring heeft kunnen opdoen met de nieuwe code, adviseert de Commissie de IND om genoemd begrip toch nu al nadere invulling te geven. Voor alle betrokkenen is dan duidelijk wat de criteria zijn waaraan moet worden voldaan en in welke mate flexibiliteit van de medewerker wordt gevraagd. Daarbij wordt tevens de consistentie bij de toepassing van de code bevorderd. De Commissie beveelt de IND daarom aan om in de gedragscode een aantal criteria of stappen op te nemen die bij de afweging een rol spelen bij de vraag of een medewerker voldoende breed inzetbaar is of deze in een leidraad vorm te geven. In het verlengde van het bovenstaande, verdient het volgens de Commissie aanbeveling nadere uitwerking te geven aan de wijze van implementatie van de concept gedragscode binnen de organisatie. Deze normen zullen immers moeten worden toegepast en nageleefd 36 Vgl. CGB 30 oktober 2001, 2001-96. Ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft gewezen op de noodzaak van doorzichtigheid van procedures teneinde ongelijke behandeling te voorkomen (zie bijvoorbeeld HvJ EG 17 oktober 1989, zaak 109/88 (Danfoss), Jur. 1989, p. 3199. 19

door leidinggevenden en medewerkers binnen de dienst. Aangezien de gedragscode in de huidige vorm veelal algemene normen formuleert, die afhankelijk van de specifieke context en de omstandigheden van het geval moeten worden geïnterpreteerd, lijkt voor een juiste, consistente toepassing van de code een nadere uitwerking ten behoeve van implementatie en interpretatie nuttig. Dat zou bijvoorbeeld kunnen in een leidraad voor de praktijk of aan de hand van praktijkvoorbeelden. Daarbij verdient ook de verdeling van verantwoordelijkheden tussen (aankomende) medewerkers enerzijds en de organisatie anderzijds, meer aandacht. De gedragscode neemt enerzijds als uitgangspunt dat het in principe aan medewerkers zelf is om risico s van het dragen van geloofsuitingen in concrete situaties in te schatten, bespreekbaar te maken en zich zo nodig flexibel op te stellen. Anderzijds ziet de gedragscode met name op belangen van de organisatie, die derhalve door de organisatie zelf geïmplementeerd en gesanctioneerd zullen (moeten) worden. Zo staat tegenover de vraag aan (aspirant) medewerkers zich flexibel op te stellen ten aanzien van het dragen van een geloofsuiting, de verantwoordelijkheid van de leidinggevenden binnen de organisatie om in voorkomende gevallen eventuele alternatieven te bezien en/of vervanging van een medewerker te regelen. Het (dagelijks) vormgeven van deze organisatiebelangen kan moeilijk uitsluitend of in overwegende mate bij de individuele medewerkers worden neergelegd. De gedragscode is zodanig opgesteld dat uitwerking dient plaats te vinden via een samenspel van de directie/leidinggevenden en de medewerkers binnen de organisatie. 5.3 Medewerker asiel 5.3.1 Inleiding De gedragscode met daarin het onderdeel 'kleding' geldt voor alle medewerkers van de IND en derhalve ook voor de medewerkers met een algemene aanstelling, die voorheen apart werden aangeduid als hoor- en beslismedewerkers asiel (zie 3.1, 3.2, 3.3.3). 5.3.2 Kledingvoorschrift medewerkers asiel Kledingvoorschrift Een bijzonder aandachtspunt binnen de gedragscode is het dragen van geloofsuitingen, zoals een keppel, kruis of hoofddoek door een medewerker tijdens het werk. Het dragen van dergelijke geloofsuitingen is toegestaan, maar mag het werk niet in de weg staan. Wanneer het gaat om het horen van vreemdelingen in een asielprocedure, kunnen geloofsuitingen een belemmering vormen. Met dit kledingvoorschrift verwijst de IND rechtstreeks naar de grond godsdienst uit de AWGB. Volgens vaste oordelenlijn van de Commissie wordt met een rechtstreekse verwijzing naar geloofsuitingen direct verwezen naar de grond godsdienst. 37 De beantwoording van de vraag of sprake is van direct of indirect onderscheid, is daarmee (mede) gebaseerd op de formulering van het betreffende voorschrift. Wanneer de IND dit voorschrift op deze wijze in de gedragscode opneemt, zal er sprake zijn van direct onderscheid op grond van godsdienst. Direct onderscheid op grond van godsdienst is verboden, tenzij er een wettelijke uitzondering van toepassing is (zie 4.2.1). 38 Nu in dit geval geen wettelijke uitzondering van toepassing is, zou de IND met dit voorschrift verboden direct onderscheid maken. Mede gelet op de bedoelingen die de IND heeft, zoals zij heeft toegelicht, geeft de Commissie de IND de mogelijkheid in overweging om een neutraal geformuleerd (kleding)voorschrift op te nemen, indien en voor zover een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Een voorbeeld van een dergelijke neutrale regel zou als volgt kunnen luiden: 37 CGB 28 juni 2010, 2010-94; CGB 1 oktober 2007, 2007-173; CGB 11 februari 2005, 2005-19. 38 Zie artikel 2, tweede en derde lid AWGB. Zie ook artikel 5, tweede tot en met zesde lid, AWGB, deze uitzonderingen hebben onder meer betrekking op instellingen op godsdienstige of politieke grondslag. 20